INTRODUCCIÓN AL
ANÁLISIS DEL DERECHO
ARIEL DERECHO
CARLOS SANTIAGO NINO
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires
INTRODUCCIÓN AL
ANÁLISIS
DEL DERECHO
EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA
1.ª edición en Colección Ariel Derecho:
septiembre 1983
(Según la 2.ª edición publicada por la
Editorial Astrea, de Buenos Aires, en 1980)
2.ª edición: noviembre 1984
3.ª edición: junio 1987
4.ª edición: julio 1991
5.ª edición: julio 1994
6.ª edición: julio 1995
7.ª edición: octubre 1996
8.ª edición: octubre 1997
9.ª edición: junio 1999
10.ª edición: julio 2001
© 1983: Carlos S. Nino
Derechos exclusivos de edición en español
reservados para España:
© 1983 y 2001: Editorial Ariel, S.A.
Provença, 260 - 08008 Barcelona
ISBN: 84-344-1504-6
Depósito legal: B. 35.436 - 2001
Impreso en España
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida
en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin
permiso previo del editor.
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN
El libro del profesor argentino Carlos S. Nino que presenta Editorial Ariel ya había sido editado en lengua castellana por la Editorial
Astrea en Argentina. Una primera versión de este trabajo se editó en el
año 1973 bajo el título de Notas de Introducción al Derecho. Algunos
años más tarde -concretamente en el año 1980- se publicó la versión
actualizada, corregida y muy aumentada que hoy se publica en España.
Una de las razones que justifican su edición en España se encuentra
en la enorme dificultad para conseguir un tráfico intelectual "normal"
entre ambos países. La inseguridad de las devaluaciones y de las inflaciones dificultan -cada vez más- la difusión de la cultura latinoamericana
en España. En el caso concreto de la Filosofía del Derecho, el problema,
es especialmente grave puesto que el desarrollo de esta disciplina en
Argentina ha sido muy importante y, sin embargo, no se conoce bien en
España por falta de difusión de los trabajos y artículos.
En España, Manuel Atienza presentó una tesis doctoral -hace ya algunos años (y dicho sea de paso, de la cual me he servido para tomar
algunos datos)- poniendo de relieve el desarrollo de la filosofía jurídica
argentina. Pero este trabajo no se editó -simplemente se mimeografiópor razones que desconozco. Posiblemente se debiera a la falta, de interés de la "filosofía del derecho oficial" por los temas tratados por los
autores argentinos y latinoamericanos.
Me parece que la filosofía jurídica argentina se ha preocupado mucho más que la española de los problemas jurídicos desde la perspectiva
de la filosofía analítica. No es de extrañar que los principales teóricos
VIII
PRÓLOGO
del derecho de los últimos tiempos hayan sido traducidos (en un porcentaje muy alto) por editoriales latinoamericanas. Pienso en Kelsen, Ross,
Hart y Raz, por ejemplo. Ello demuestra una vitalidad de la filosofía y
teoría jurídica argentina -que tanto Kelsen como Ross han reconocido en
alguna ocasión- que no ha existido en España hasta épocas muy recientes.
Precisamente por todo ello sea muy útil introducir y difundir una
obra como la de Carlos S. Nino. Leyendo directamente la obra de Nino,
se comprenderá la importancia que tuvo ese grupo de intelectuales que
se reunieron en el Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Buenos Aires bajo la dirección del profesor Gioja, y del cual formó parte
el autor de este libro.
La personalidad de Gioja y su preocupación pedagógica influyeron
sobre una pléyade de autores que se dedicaron a analizar el derecho
desde la perspectiva de la filosofía analítica. Autores de renombre internacional como Alchourrón, Bulygin, Garzón Valdés -que en los últimos
tiempos mantiene contacto muy directo con varias universidades españolas.-, Rabossi, Carrió, Vernengo y el propio Nino trabajaron en el marco
del Instituto en la época en que Gioja lo dirigía. La influencia del Instituto fue tal que la filosofía analítica se constituyó en la doctrina dominante
en Argentina, desplazando la -hasta entonces dominante- teoría egológica del profesor Cossio (que logró un cierto renombre internacional a
raíz de una famosa polémica con Kelsen en los años cuarenta, y que
había dirigido el Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Buenos Aires hasta que fue nombrado Gioja).
Autores de máxima relevancia internacional -como Ross, von
Wright, Perelmann, Strawson y Castañeda- visitaron el Instituto de Filosofía del Derecho de Buenos Aires e impartieron allí sus enseñanzas.
Estos autores ejercieron una influencia muy notable sobre los miembros
del Instituto.
La formación de Carlos Nino -nacido en el año 1943 y por tanto
mucho más joven que los Carrió, Alchourrón, etc.- viene determinada
por el pensamiento analítico dominante en el Instituto.
Pero, desgraciadamente, la filosofía argentina también estuvo mediatizada por la política. En 1966 los militares toman el poder e intervienen directamente en la Universidad. El Instituto de Filosofía del Derecho
se encuentra en una situación difícil. En 1969 deja de publicarse la revista fundada por Gioja -Notas de Filosofía del Derecho-, que era uno de
los principales órganos de difusión del Instituto. Gioja tiene problemas
PRÓLOGO
IX
para mantener el puesto de director del Instituto y poco después -en
1971- Gioja muere repentinamente, poniendo fin a una de las más brillantes etapas de la filosofía jurídica argentina. Y esa etapa no viene
marcada por la obra escrita de Gioja, sino por su preocupación
educativa y pedagógica. La principal obra de Gioja -como la de Sócrates- son sus discípulos, algunos de ellos de renombre internacional.
Carlos Nino ha heredado del Instituto una formación analítica y
una preocupación primordial por la claridad de pensamiento y también
por las formas de transmisión del pensamiento. Pero Nino no es un
filósofo del derecho strictu sensu. Como discípulo del penalista Jiménez
de Asúa tuvo una profunda preocupación por la problemática del Derecho penal y un buen conocimiento de la. Dogmática penal. Nino ha
realizado trabajos muy importantes -originales y claros- de análisis de la
Dogmática. Pienso en sus Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica
(publicado en México, UNAM, 1974), su trabajo "Algunos modelos
metodológicos de ciencia jurídica" publicado en la Universidad de
Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979, o en algunos de sus primeros
trabajos de carácter más estrictamente penal como "La definición del
delito", publicado en Notas de Filosofía del Derecho, n." 5, año 1965, o
su trabajo El concurso en derecho penal publicado en Buenos Aires,
Astrea, 1972.
En Carlos Nino confluyen, por una parte, el pensamiento analítico
del Instituto de Filosofía del Derecho, y, por otra, un conocimiento
profundo de la Dogmática tradicional (de sus presupuestos, de sus reglas
de juego y de sus funciones), y por último un buen conocimiento de la
teoría normativista. Quien lea este trabajo se encontrará, con un autor
que analiza los temas clásicos kelsenianos de teoría jurídica- desde la
perspectiva de la filosofía analítica del lenguaje ordinario. Nino estuvo
en Oxford, y la influencia de los autores oxonienses de la filosofía
analítica de los lenguajes naturales se deja sentir muy profundamente en
este libro. En la actualidad, Nino trabaja sobre el tema Ética y derechos
humanos y es profesor de la Universidad de Buenos Aires.
Creo que este libro es uno de los más importantes de análisis
filosófico del Derecho que se han escrito en castellano. Es un libro claro
y al mismo tiempo problemático -porque deja muchas cuestiones abiertas-; es un libro honesto porque reconoce que hay cuestiones que no se
han podido solucionar definitivamente (por ejemplo, el criterio o los
criterios para identificar el sistema jurídico). Es un libro consciente de
las limitaciones de su discurso, pues al final de cada capítulo plantea una
X
PRÓLOGO
serie de problemas y ejercicios que ayudan a comprender la dificultad de
algunas cuestiones. Este trabajo no reniega del momento normativo del
derecho. Esto le da un específico valor; puesto que en los últimos tiempos
-ante la crisis del normativismo y de las escuelas analíticas- se tiende a
disolver el saber jurídico en una. Sociología General, que no se sabe
nunca exactamente qué es, cuál es su objeto, y qué papel pueden jugar en
ella las normas. Desde el punto de vista pedagógico y didáctico, me
parece que este libro difiere de la mayoría de los manuales que ofrecen
una serie de fórmulas que sirven para solucionar cualquier problema que
se presente al estudiante de una forma definitiva y concluyente. Una de
las grandes virtudes del libro de Nino es que sirve de ayuda al lector
para que éste encuentre por él mismo las soluciones a los problemas que
se plantean. De una forma u otra la herencia socrática de Gioja se trasluce en esta obra de su discípulo.
Por último, quisiera señalar que en este libro se incorporan las más
importantes investigaciones "recientes" de su orientación y que desde su
específica perspectiva es un libro muy completo. Pienso que es inusual en
los manuales de introducción al derecho (en castellano, no traducidos)
prestar atención a autores como Rawls, Calabresi, Posner, Dworkin o
Raz.
Todas esas virtudes convierten este volumen en un libro idóneo para
todos aquellos estudiantes --o simplemente aficionados a la filosofía del
derecho- que quieran saber cuál es el standard work de la filosofía
jurídica analítica del lenguaje natural actual. Su publicación contribuirá
a difundir un trabajo que -por muchas razones- lo merece.
ALBERT CALSAMIGLIA
Universitat Autónoma de Barcelona
Lloret, julio 1983
A la
memoria
de mi padre,
doctor Sadoc Nino
ADVERTENCIA
Este libro pretende ser una segunda edición de Notas de introducción al derecho, que se publicó en cuatro pequeños volúmenes
entre 1973 y 1975 por la misma editorial.
Mi primera intención fue corregir muy poco de esa anterior edición, no porque no hubiera cambiado de idea sobre puntos importantes
o no creyera que algunas cosas se pueden exponer mejor que como allí
lo hago, sino porque, entre otras razones, me parecía que mi otro yo
más juvenil (y tal vez más sensato) que escribió Notas tenía derecho a
contar con su propio libro, que exprese algunas convicciones y entusiasmos que el tiempo ha ido alterando. Sin embargo, no pude contenerme de abusar del irritante privilegio que nuestro yo presente tiene
respecto del pasado (y del futuro) y, al final, introduje en esta edición
más cambios que los que había previsto originariamente.
La introducción es nueva. El capítulo I ha sufrido una substancial
modificación al incluir un tratamiento diferente de la controversia
"iusnaturalismo-positivismo jurídico", controversia que ahora considero mucho menos trascendente de lo que antes pensaba. El capítulo II
casi no ha sido modificado. En cambio, el capítulo III es, en gran parte, nuevo; el tratamiento del tema de la validez es bastante más complejo que en la edición anterior, pero me parece que la relativa simplicidad de la exposición que allí hacía era engañosa, porque había distinciones relevantes que no tomaba suficientemente en cuenta. Los
capítulos IV, V y VI han sufrido relativamente pocas modificaciones,
aunque en el último de ellos se ha producido un importante cambio de
énfasis acerca de la factibilidad de una ciencia del derecho (que refleja, debo confesar, mi creciente incomodidad ante la tenacidad de algunos juristas y filósofos del derecho por hacer de la teoría jurídica una
Ciencia -con mayúscula- mientras se despreocupan de algunas tareas
más trascendentes que los juristas tradicionalmente han encarado). El
capítulo VII es completamente nuevo; con él traté de atenuar lo que
XIV
ADVERTENCIA
considero que era la más grave deficiencia de la edición anterior -que
está, por otra parte, bastante generalizada en el medio iusfilosófico
continental europeo, pero no en el anglosajón y, mucho menos, en el
norteamericano- y que consistía en evitar la consideración de problemas valorativos relacionados con el derecho (el hecho de que este
capítulo pretenda explorar territorios teóricos que no han sido suficientemente visitados por nuestros profesores de derecho, incluido
este autor, explica su carácter más bien tentativo y el hecho de que se
sugiera una extensa, aunque ciertamente incompleta, bibliografía
complementaria sobre el tema).
Creo que esta nueva versión proporciona, en forma moderadamente satisfactoria, el bagaje conceptual básico con que debe contar quien se disponga a encarar el estudio del contenido y funcionamiento de un cierto sistema jurídico. Tal vez el profesor a cargo
del curso de Introducción al derecho indicará que se prescinda de estudiar algunos pasajes, y la tipografía más pequeña de algunos párrafos está destinada a servir de guía en este sentido. Hay muchas formas
de encarar una introducción al estudio del derecho; ésta es una introducción filosófica y no histórica o enciclopédica. Esto quiere decir
que este libro también puede verse como una introducción a la filosofía del derecho y podría ser, eventualmente, empleado en la materia en
cuestión, ampliando algunos puntos relevantes (se espera que la bibliografía sugerida sirva de ayuda para ello).
Esta edición tiene el agregado de preguntas y ejercicios que se
plantean al final de cada capítulo; éstos están dirigidos a concentrar la
atención de los estudiantes sobre algunas cuestiones importantes, a
estimular su juicio crítico y a ayudarlos a advertir la necesidad de dar
razones en apoyo de la posición adoptada. Las preguntas y ejercicios
planteados tienen diversos grados de complejidad y es conveniente
que el profesor haga una selección según el nivel del curso; para tranquilidad de los estudiantes, tengo que confesar que no sé cómo contestar algunas de esas preguntas.
Hay mucha gente a cuya influencia debo atribuir lo que de rescatable tenga este libro. Haciendo una selección muy económica debo
mencionar que comencé a enseñar Introducción al derecho con Julio
C. Cueto Rúa, de quien aprendí, entre muchas otras cosas, que el estudiante debe ser desengañado lo más pronto posible de su esperanza de
contar con una serie de fórmulas que resuelvan de modo definitivo y
concluyente todas las dificultades. El provecho intelectual que pude
ADVERTENCIA
XV
haber obtenido realizando tareas docentes y de investigación junto a
gente como Jorge A. Bacqué, Eugenio Bulygin, Genaro R. Carrió y
Ernesto F. Garzón Valdés debe resultar obvio a quienes están interesados en saberlo. Pero debo un reconocimiento especial a Carlos E.
Alchourrón, quien ha leído los originales de esta versión y me ha
hecho observaciones que, como siempre, ponen de manifiesto tanto la
agudeza de su inteligencia como su actitud abierta a la discusión crítica. También me han hecho valiosas sugerencias Olga Bruera, Rolando
Chirico, Ricardo Guibourg y Marcela Olózaga. Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento por la forma admirable en que han cumplido tareas de edición y mecanografiado, a las señoras Eva Dietrich y
Liliana Ungar.
CARLOS SANTIAGO NINO
ÍNDICE GENERAL
Prólogo. - Presentación, Por ALBERT CALSAMIGLIA.............
Advertencia.............................................................................
VII
XIII
INTRODUCCIÓN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
.................................................................................................
1
CAPÍTULO PRIMERO
LA DEFINICIÓN DE DERECHO
1. La pregunta "¿qué es el derecho?".....................................
11
2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico.......................
16
a) El escepticismo ético....................................................
30
b) El positivismo ideológico.............................................
32
c) El formalismo jurídico..................................................
36
d) El positivismo metodológico o conceptual...................
37
3. El planteo del realismo jurídico.........................................
44
a) El escepticismo ante las normas...................................
44
b) Examen crítico del realismo. El papel de las normas
jurídicas................................................................................46
Preguntas y ejercicios – I......................................................
51
CAPÍTULO II
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
1. El lenguaje prescriptivo.....................................................
2. Las normas en la teoría de von Wright..............................
a) Caracterización general.................................................
63
67
67
XVIII
Í NDICE G ENERAL
1) Las reglas definitorias o determinativas...................
2) Las directivas o reglas técnicas................................
3) Prescripciones..........................................................
1) Normas ideales.........................................................
2) Costumbres...............................................................
3) Normas morales........................................................
b) Las normas prescriptivas y sus elementos....................
1) Carácter....................................................................
2) Contenido.................................................................
3) La condición de aplicación......................................
4) Autoridad.................................................................
5) Sujeto normativo......................................................
6) La ocasión................................................................
7) La promulgación......................................................
8) La sanción................................................................
3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas........
a) Las normas jurídicas como juicios de "deber ser".......
b) La estructura de las normas jurídicas..........................
c) Clases de normas jurídicas...........................................
d) El caso de las normas que no disponen sanciones.......
e) Norma jurídica y proposición normativa.....................
4. Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de
las normas jurídicas..........................................................
1) Reglas primarias...........................................................
2) Reglas secundarias.......................................................
a) Reglas de reconocimiento.........................................
b) Reglas de cambio......................................................
c) Reglas de adjudicación.............................................
5. Sobre la existencia de las normas jurídicas........................
Preguntas y ejercicios – II.......................................................
67
68
68
69
69
70
70
72
73
76
76
77
77
77
78
78
79
81
82
85
87
88
91
91
91
92
92
93
97
CAPÍTULO III
EL SISTEMA JURÍDICO
1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos.................
a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos........
b) Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos...........
c) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados.................................................................................
d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos...........
e) La obligación de los órganos primarios de aplicar nor-
101
102
102
105
108
ÍNDICE G ENERAL
mas y la regla de reconocimiento de Hart.....................
2. Criterios de pertenencia y de individualización..................
a) La pertenencia al sistema de normas derivadas.............
b) La pertenencia al sistema de normas no derivadas.......
Diferentes criterios de individualización......................
1) El criterio territorial..................................................
2) El criterio del origen en cierto legislador..................
3) El criterio de la norma fundamental..........................
4) El criterio basado en la regla de reconocimiento......
5) El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios............................................................
3. La validez y la existencia del derecho................................
a) Diferentes sentidos de "validez"....................................
b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez......
c) El concepto de validez de Kelsen..................................
d) La existencia de las normas como concepto descriptivo
4. La relación de un sistema jurídico con el derecho internacional..............................................................................
5. El cambio regular de la base de un sistema jurídico..........
6. La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimientos de creación de normas..................................................
a) Las fuentes del derecho.................................................
b) El orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico................................................................
Preguntas y ejercicios – III....................................................
XIX
110
113
114
118
118
119
120
123
127
132
132
134
135
139
142
145
148
148
153
157
CAPÍTULO IV
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
1. Introducción. La teoría de los conceptos jurídicos básicos
2. El concepto de sanción.......................................................
a) La coerción es distintiva de la actividad de sancionar..
b) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún
bien.............................................................................
c) La sanción se ejerce por una autoridad competente....
d) La sanción es consecuencia de una conducta.............
3. El concepto de acto antijurídico (delito)..........................
a) La definición de Kelsen..............................................
b) La definición de "delito" en la dogmática penal.........
c) Comparación entre la definición de "delito" formulada por la dogmática y la de Kelsen.............................
165
168
168
169
170
171
173
173
178
182
XX
ÍNDICE G ENERAL
4. El concepto de responsabilidad........................................
a) Diferentes sentidos de "responsabilidad"....................
b) Clases de responsabilidad...........................................
5. El concepto de deber jurídico...........................................
6. El concepto de derecho subjetivo......................................
a) Los derechos subjetivos en general.............................
1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido".......
2) "Derecho" como equivalente a autorización...........
3) "Derecho" como correlato de una obligación activa............................................................................
4) "Derecho" como correlato de una obligación pasiva............................................................................
5) "Derecho" como acción procesal............................
6) Derecho político.....................................................
b) El derecho de propiedad en particular........................
7. Capacidad jurídica y competencia....................................
a) Capacidad...................................................................
b) Competencia...............................................................
8. El concepto de persona jurídica........................................
1) Teorías "negativas".................................................
2) Teorías "realistas"...................................................
3) La teoría "de la ficción"..........................................
4) La teoría de Kelsen..............................................
5) El enfoque más plausible: la persona jurídica.....
como una construcción lógica.............................
Preguntas y ejercicios – IV.................................................
184
184
187
190
195
195
198
201
202
203
204
206
209
217
217
222
224
227
227
228
228
231
237
CAPÍTULO V
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
1. Introducción..................................................................
2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos...............
a) Las palabras y su relación con la realidad................
b) El significado de las palabras...................................
c) Las oraciones y las proposiciones.............................
3. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico..
a) Ambigüedades...........................................................
b) Imprecisiones............................................................
c) La carga emotiva del lenguaje...................................
d) La fuerza de las oraciones.........................................
e) Dificultades en la promulgación de las normas.........
245
248
248
251
256
259
260
264
269
270
271
ÍNDICE G ENERAL
4. Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos...............
a) Las contradicciones entre normas jurídicas..............
b) La redundancia normativa.........................................
c) Las lagunas del derecho............................................
d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas...............
5. La interpretación del derecho jurisprudencial................
6. La interpretación de las normas jurídicas y la administración de justicia............................................................
7. Derecho, administración de justicia y cambios sociales..
Preguntas y ejercicios – V....................................................
XXI
272
272
279
281
289
292
295
299
307
CAPÍTULO VI
LA CIENCIA DEL DERECHO
1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho...........
2. La dogmática jurídica.......................................................
a) La adhesión dogmática al derecho positivo................
b) El modelo dogmático del legislador racional..............
c) Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones..
originales.....................................................................
3. ¿Hacia una nueva "ciencia" del derecho?.........................
Preguntas y ejercicios – VI....................................................
315
321
322
328
333
338
349
CAPÍTULO VII
LA VALORACIÓN MORAL DEI. DERECHO
1. Introducción......................................................................
2. Teorías acerca del significado de los conceptos y juicios
morales (meta-ética).........................................................
a) Las teorías descriptivistas............................................
1) El naturalismo.........................................................
2) El no-naturalismo....................................................
b) Las teorías no-descriptivistas.......................................
1) El emotivismo..........................................................
2) El prescriptivismo....................................................
c) Otras posiciones...........................................................
1) La teoría del "punto de vista moral"........................
2) LA teoría del "objeto de la moralidad"....................
d) Una breve nota sobre el relativismo y el escepticismo
ético.............................................................................
353
355
355
356
359
363
363
367
371
371
374
376
XXII
Í NDICE G ENERAL
3. Algunas teorías de justicia y moralidad social (ética normativa)...............................................................................
a) Teorías teleológicas......................................................
1) Santo Tomás y la perfección del hombre.................
2) El utilitarismo y la felicidad general........................
b) Teorías deontológicas...................................................
1) Kant y el reino de los fines.......................................
2) Rawls y la posición originaria..................................
4. La valoración moral de algunas instituciones y soluciones
jurídicas en particular.........................................................
a) La fundamentación liberal de los derechos individuales básicos.....................................................................
b) El derecho como instrumento para hacer efectiva la
moralidad......................................................................
c) La justificación de la pena.............................................
d) El papel de los jueces en una sociedad democrática.....
Preguntas y ejercicios – VII....................................................
Bibliografía.............................................................................
Indice sinóptico.......................................................................
Índice de temas y autores .......................................................
382
383
383
391
402
402
408
416
417
423
427
432
437
447
455
469
INTRODUCCIÓN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede
ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo
la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras
razones, usted sabe bien, que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público_ o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe
haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al
llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunque usted no tenga un
físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente
no será golpeado, insultado, vejado o roba do gracias a la "coraza"
normativa que le proporciona el- derecho; la organización donde usted
trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una
asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de
disposiciones- legales si usted tiene que hacer un trámite quizá no
advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por
normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a
usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho
estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.
www.librosderechoperu.org
2
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se
manifiesta como una parte o aspecto de fenómenos complejos hace
que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento.
Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntándonos cuál es el objeto característico de esta vasta y
complicada maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es
fácil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía y evitamos las fórmulas vacuas (como "el
objeto del derecho es regular la conducta humana"). Por supuesto que
cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene
una intención definida de muy distinta índole (o sea los propósitos
diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el
conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito definido de alguien.
En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho
no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general
sino de diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito de nadie en particular el
de satisfacerlas.
El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye
a superar dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias
básicas de la vida humana. Esas circunstancias, que han sido vívidamente señaladas por autores como Hobbes y últimamente por H. L. A.
Hart, incluyen la escasez de recursos -que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos-, la vulnerabilidad de los seres
humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de los hombres -que hace que ninguno pueda, por separado,
dominar al resto-, la relativa falta de simpatía de los hombres hacia las
necesidades e intereses de los que están fuera de su círculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecución de sus
propios intereses, el insuficiente conocimiento de los hechos, etcétera.
Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las
mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son
las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir
los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus
www.librosderechoperu.org
EL CONTEXTO DEL DERECHO
3
consecuencias más desastrosas.
El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer
posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones
mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico -muchas veces los propósitos que los mueven están muy
lejos de coincidir con estas funciones-, ni que todo sistema jurídico
cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y
trabar la cooperación social, ni que no haya otras exigencias que un
orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente.
Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos
y a lograr cierto grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá, también se alega que la moral cumple la misma
función de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a
enfrentarse entre sí y a no colaborar mutuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa
función.
Hay a primera vista dos elementos que parecen ser característicos
de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que
adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un
sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coacción.
En primer lugar, el derecho establece órganos o instituciones encargados de indicar cuáles son las conductas genéricas que se supone
deseables y de resolver, en casos particulares, conflictos que se hayan
generado por falta u oscuridad o por desviación de aquellas directivas
generales. Las reglas que los órganos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como
la de lastimar a otros), como a promover determinadas expectativas a
partir de la ejecución de ciertos actos (como la expectativa de recibir
una suma de dinero si otro formuló palabras que implican un compromiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las
decisiones que ponen fin a conflictos particulares no dependen del
todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de índole moral, de
su calidad intrínseca, sino, en gran medida (aun que no exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en que se originan.
Por supuesto que el grado en que se consiga obtener conformidad
con las directivas y decisiones jurídicas, sobre la base de la legitimiwww.librosderechoperu.org
4
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
dad de los órganos que las dictaron, dependerá de hasta qué punto las
concepciones morales de -la gente concurren: en considerar legítimos
a tales órganos, y en qué medida, la población esté dispuesta a observar lo prescripto por autoridades que considera legítimas. Para los
súbditos y funcionarios que están así dispuestos, las razones operativas que los mueven a actuar según lo prescripto son razones morales,
y el hecho de que ciertos órganos hayan ordenado o decidido alguna
cosa y no otra es sólo una circunstancia que incide en la particularización de aquellas razones morales. Para estos súbditos y funcionarios el
derecho aparece como una extensión de su sistema moral ; las normas
jurídicas gozan de la misma validez que las pautas morales, ya que esa
validez deriva, en realidad, de ciertos principios valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en cuestión.
Que este tipo de disposición se dé en buena parte de los súbditos
y funcionarios de un orden jurídico es una condición necesaria para
que éste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de ahí la preocupación aun por parte de los gobernantes más cínicos, de apelar al sentido
de justicia de la comunidad en apoyo de su autoridad y del contenido
de sus mandatos. Pero difícilmente un orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la; base de las creencias y actitudes relacionadas con la
legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor o mayor de divergencia moral e ideológica
que determina que muchos no tengan razones morales para obedecer
las prescripciones jurídicas; por otro lado, es obvio que, mientras los
hombres sean como son, siempre habrá gente, que no está inclinada a
obrar según sus razones morales sino según otro tipo de razones, como
las de autointerés.
Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las
prescripciones jurídicas sea en interés de quienes las observan. Para
que eso ocurra, aun en los casos en que- la conducta prescripta sea, en
sí misma, contraría al autointerés del agente, debe prometerse o bien
una recompensa para el caso de obediencia o bien un castigo para la
desobediencia (por supuesto que la promesa debe cumplirse para ser
creíble) que compensen el interés por abstenerse de la acción indicada.
Por razones prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no en todos,
se suele preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas
jurídicas, la técnica de motivación a través del castigo más que a la
que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a la coacción.
www.librosderechoperu.org
EL CONTEXTO DEL DERECHO
5
El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza disponible
en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la
gente de actuar de modo de satisfacer fines y objetivos establecidos
por los órganos competentes, y, por otro lado pone esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado voluntariamente en persecución de sus
fines particulares. Hay, entonces, directivas jurídicas cuya desviación
está amenazada con el empleo de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la
coacción estatal para hacer efectivo un arreglo privado.. En todo caso,
la necesidad de evitar o de cantar con el respaldo de la coacción proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuando no lo
son las razones de índole moral. Para los que sólo tienen razones prudenciales para observar lo prescripto por el derecho, éste aparece más
bien como una serie de reacciones probables de ciertos funcionarios
que, según sea el caso, es preciso eludir o promover.
El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento práctico -o sea el razonamiento dirigido a elegir un curso de
acción- de quienes son destinatarios de sus directivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios -los jueces- que ocupan, por
varias razones, un lugar central en la comprensión del fenómeno jurídico. Los jueces deben decidir, según lo establecen ciertas normas del
sistema jurídico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean para su resolución, y deben disponer, en algunos casos, la ejecución de las consecuencias que esas reglas disponen.
Las decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas generalmente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en las
reglas del sistema jurídico. Pero la decisión de aplicar tales reglas no
puede ser justificada sobre la base de ellas mismas, ya que las reglas
jurídicas no proporcionan razones para que ellas deban ser aplicadas.
La decisión de aplicar el derecho puede estar motivada por razones
prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden justificar decisiones que afectan a terceras personas en meras consideraciones de
autointerés. Los jueces, como todas las demás personas moralmente
responsables, no pueden eludir justificar, frente a sí mismos y ante los
demás, sus decisiones sobre la base de razones morales. Generalmente
habrá razones morales fuertes que indican aplicar las normas de un
sistema jurídico vigente; pero habrá casos excepcionales en que esas
www.librosderechoperu.org
6
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
razones se vean contrapesadas por razones morales que presionan en
diferente dirección. Esta situación ineludible de los jueces hace que
ellos tiendan, más que otra gente, a ver el derecho como una prolongación de concepciones morales que consideran válidas, y a las normas jurídicas como aquellas normas que están moralmente justificados en reconocer y aplicar.
El punto de vista de los súbditos y de los jueces frente al derecho
contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de normas jurídicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta
perspectiva el derecho aparece como un instrumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que se consideran deseables. Como ya vimos, ese instrumento funciona principalmente, aunque no
exclusivamente, como una técnica de motivación -como lo es también,
por ejemplo, la propaganda- que apela tanto a la conciencia de la gente
como a su autointerés. También el derecho puede interponer obstáculos físicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervención de funcionarios que, a su vez, están motivados por el derecho a actuar de
cierta forma. Como un instrumento para obtener cambios sociales de
diferente índole, el derecho es el reflejo de ideologías y esquemas
valorativos dominantes y recibe los embates de diferentes grupos de
presión y de distintas circunstancias sociales y económicas. Los efectos sociales que se persiguen a través del derecho a veces son directos
-cuando la mera conformidad con sus normas constituye el efecto buscado-, y otras veces son indirectos -cuando los efectos se producen a
través de hábitos generados por el derecho, o de medios que éste provee, o de instituciones que él crea.
La interpenetración entre el derecho y cosmovisiones dominantes, concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales y económicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre
quienes controlan los distintos factores de producción económica, etc.,
hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los estudiosos dela realidad social -como antropólogos, sociólogos, científicos políticos- y constituya muchas veces un espejo en el que se reflejan los
datos básicos de la sociedad que están interesados en analizar. Desde
este punto de vista, el derecho sólo cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento efectivo y en actitudes y expectativas
generalizadas que permitan explicar diferentes fenómenos sociales.
No es, por cierto, lo que prescriben las normas jurídicas lo que interesa, ni cuál es su justificación, ni qué reacciones de los órganos jurídiwww.librosderechoperu.org
EL CONTEXTO DEL DERECHO
7
cos es posible predecir, sino cuáles son los factores que condicionan el
dictado de tales normas y las reacciones en cuestión, cómo ellas son
percibidas por la comunidad y cuáles son las transformaciones sociales y económicas que el "derecho en acción" (según la expresión de
Alf Ross) genera.
El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente del
anterior. Los abogados, como dicen Henry Harty Sachs, son "arquitectos de estructuras sociales". Ellos diseñan diferentes combinaciones de
conductas posibles dentro del marco del orden jurídico. Esto se advierte claramente en el rol del abogado de redactar contratos, estatutos
sociales, testamentos, reglamentos, etc. ; allí el abogado debe prever
cuáles son las posibles circunstancias sobrevinientes y la eventual
conducta de diferentes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden
jurídico general, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstancias y acciones. También se advierte esta función de arquitecto
de estructuras de conducta en el panel del abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de acción a que da lugar el derecho
vigente, sea que la preocupación del consultante por averiguar los
"topes" jurídicos a los diferentes cursos de acción esté motivada por
razones prudenciales o por razones morales. Pero también esta función
de los abogados se pone de manifiesto en su tarea de litigar ante los
tribunales, la que consiste, fundamentalmente, en presentar ante los
jueces el "mundo posible" más favorable a su representado que sea
compatible con las normas jurídicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el diseño del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece
a los abogados como un marco relativamente fijo, como un dato con el
que es necesario contar para calcular las posibilidades de acción. Las
normas jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que son las
leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencia de
los materiales para el ingeniero o el arquitecto constituyen un límite a
los proyectos alternativos que pueden ser viables y una base con la
que se puede contar para obtener ciertos efectos deseados.
www.librosderechoperu.org
8
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Es materia de discusión cuál es la perspectiva frente al derecho
que corresponde a los juristas teóricos, y si ellos cuentan con un punto
de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la visión del derecho
que tienen los jueces, o los legisladores, o los abogados, o los sociólogos, o el "hombre malo" movido sólo por razones prudenciales. Hay
aspectos del derecho que se ponen más de relieve desde cada una de
estas perspectivas, que parecen ser de interés para el jurista académico. Por ejemplo, él no puede desentenderse de determinar cuál es el
derecho en acción de cierta comunidad, qué factores sociales hanincidido-en su conformación, cuál es su eficacia como instrumento
para obtener los efectos perseguidos, cuál es la justificación moral de
sus disposiciones y qué alternativas serían más satisfactorias desde el
punto de vista valorativo, qué estructuras de relaciones jurídicas y de
decisiones judiciales posibles permite el derecho vigente frente a distintas circunstancias, etcétera.
Es obvio que la adopción de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del concepto de derecho que se emplea, en- el significado y función del lenguaje que se
utiliza para formular los enunciados característicos del punto de vista
en cuestión, en la percepción de las dificultades y posibilidades que
ofrece la manipulación del derecho, en la determinación de qué forma
asume el conocimiento del derecho, etcétera.
En la elaboración que sigue trataremos de mantener, en la medida
de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes puntos de vista
que se acaba de mencionar, planteándonos una serie de preguntas que
son fundamentales para la comprensión y el manejo de -la realidad
jurídica desde cualquiera de esas perspectivas: ¿Cómo se emplea y
cómo es conveniente que se emplee- la expresión "derecho"? ¿A qué
tipo de- fenómenos hace referencia? ¿Cómo son las "unidades" elementales que constituyen un sistema jurídico? ¿Cómo se identifica un
sistema jurídico existente, distinguiéndolo de sistemas normativos no
jurídicos, de otros sistemas jurídicos y de sistemas jurídicos no existentes? ¿Cuál es el alcance de los conceptos fundamentales con que se
hace referencia a la realidad jurídica? ¿Qué dificultades aparecen en la
aplicación de normas jurídicas generales a casos particulares? ¿-Hay
una "ciencia" específica para conocer y controlar los fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre los principios morales que consideramos válidos y el orden jurídico? ¿Cómo se determina qué principios
morales son válidos? ¿Cuáles son esos principios? ¿Cuáles son sus
www.librosderechoperu.org
EL CONTEXTO DEL DERECHO
9
implicaciones para distintas instituciones jurídicas?
La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de hacerlo no
puede dejar de ser provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento
de la maquinaria jurídica, es una forma de comenzar a vislumbrar la
compleja trama del tejido social que envuelve la vida humana.
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
CAPÍTULO PRIMERO
LA DEFINICIÓN DE DERECHO
1. La pregunta "¿qué es el derecho?"
Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorientación
provoca entre los juristas.
No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en la forma
en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar
los fenómenos a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por
otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales de observación.
Seguramente, ni los físicos, ni los químicos, ni los historiadores,
etc., tendrían tantas dificultades para definir el objeto de su estudio
como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les bastaría
con señalarnos algunos objetos o fenómenos o darnos alguna breve
explicación para transmitirnos una idea más o menos precisa de lo que
ellos estudian.
Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan simplemente, no
se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profesional o a que el
derecho sea tan extraordinariamente complejo, elusivo y variable que
escape a los marcos de cualquier definición.
Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para
definir "derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente en general,
tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea
clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en
este caso "derecho".
www.librosderechoperu.org
12
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en ningún
otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica respecto de
la relación entre el lenguaje y la realidad.
Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las
cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone
que la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y
la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no
pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando los aspectos
esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos
en nuestros conceptos.
Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para
una palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la
expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia,
descriptiva de ciertos hechos.
Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción
que estamos comentando, a la que denomina "realismo verbal"
"Muchos sistemas [filosóficos] -el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno- se han basado en la creencia de que cabe
encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de 'necesariedad', por un
procedimiento de intuición intelectual o mística, ya que son ellos los únicos
conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto
fuera así, si, por ejemplo, existiera algo semejante a la 'esencia' del derecho,
debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término 'derecho', el único significado y la única definición verdaderos serían el significado
que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este significado. Por
ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e incluso la moderna, ha
creído que entre el nombre de una 'cosa' (es decir cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafísico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la magia verbal..." (en La
definición del derecho, p. 33 y 34).
A este enfoque se opone una concepción "convencionalista"
acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es defendida
por la llamada "filosofía analítica".
Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje
-que es un sistema de símbolos- y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie está
constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
13
los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas
que le resulten convenientes.
Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones
necesarias para el uso de una palabra; decisión que, naturalmente,
puede variar.
Según esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos
con una palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algún
significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por
ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argentino,
sin saber lo que "derecho" significa.
Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o más preciso para la palabra que tenemos en vista, es
conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario como un
medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosóficas.
De este modo, la caracterización del concepto de derecho se desplazará de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del
derecho a la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común
para usar la palabra "derecho"; y si, prescindiendo de este análisis, o a
través de él, llegamos a la conclusión de; que nuestro sistema teórico
requiere estipular un significado más preciso que el ordinario para
"derecho", la estipulación no estará guiada por un test de verdad en
relación a la captación de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la comunicación.
Si bien esta concepción tiene cada vez más vigencia en el pensamiento filosófico, no es común que los juristas se adhieran; a ella, lo
que incide, en no poca medida, en las dificultades y disputas para definir "derecho".
Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un único y
verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves meditaciones
sobre la esencia de aquél, sin prestar atención al uso ordinario de la
expresión y. despreciando la estipulación de un significado para la palabra que sea teóricamente fecundo.
Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una palabra
y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si hubieran descubierto los aspectos más profundos de aquélla.
www.librosderechoperu.org
14
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación de
los fenómenos jurídicos, y provoca estériles disputas y dificultades
artificiales.
Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la "verdadera esencia
del derecho" por una investigación del uso de la palabra "derecho" en
el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos
a obtener una caracterización del concepto de derecho con perfiles
claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad
teórica. Esto es así porque el uso común del término "derecho', como
el de muchas otras palabras, presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos en las discusiones de los juristas.
La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como
la de "banco"), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí.
Veamos estas tres frases:
"El derecho argentino prevé la pena capital".
"Tengo derecho a vestirme-como quiera".
"El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas".
En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con más
precisión, se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera).
En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo", como
facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera.
En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del
objeto!).
En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos
sean mencionados con las expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia
del derecho". Sin embargo, muchos juristas son víctimas de una confusión entre estos tres sentidos.
También resulta que la expresión "derecho" es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que
deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.
Algunos han pensado, como veremos en el capítulo III, en la cowww.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
15
actividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige en
todos los casos de uso de "derecho". Pero resulta que hay sectores
enteros de la realidad jurídica que no presentan esta característica en
forma relevante (por ejemplo, la mayor parte del Código Civil).
Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas por una autoridad, pero
han tenido que olvidar las costumbres jurídicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad.
Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesaria para el uso de "derecho" en todos los casos, pero
bien pronto se enfrentaron con las sentencias judiciales que constituyen normas particulares.
No es nada extraño que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del
espíritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que
debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a
todos los fenómenos jurídicos entre sí, y hacen esfuerzos desesperados
para encontrarlo, y formulan encantadoras fantasías para simular
haberlo hallado.
El hecho que reconozcamos esta imprecisión de la palabra derecho en el lenguaje común, no quiere decir que estemos amarrados a
ella y no podamos incorporar la expresión "derecho" a un sistema
teórico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" un significado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de
propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el
uso común, y nos conduce a excluir de la denotación de "derecho"
algunos fenómenos que usualmente son nombrados con esta palabra.
El último inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje
corriente es su carga emotiva.
Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos
y para designar propiedades, sino que a veces se usan también para
expresar emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que
sólo tienen esta última función (como "¡ay!" y "¡hurra!") ; otras tienen
tanto significado descriptivo como emotivo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo") y otras tienen sólo significado cognoscitivo (como
"triángulo" y "lapicera").
"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable.
Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un
www.librosderechoperu.org
16
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de
la gente.
Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del
término para abarcar con él o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran imprecisión en el campo
de referencia de la expresión, y en el caso de "derecho explica muchas
de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas.
Esto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se relaciona
con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del
concepto de derecho.
2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico
Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra "derecho" se deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de justicia (la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay cuestiones morales en juego). Siendo esto así, una amplia corriente de pensamiento
siempre ha supuesto o propugnado que; la relación entre el derecho y
la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho.
Sin embargo, la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son
relevantes para la caracterización del concepto de derecho. Conviene
mencionar algunas de las tesis más comunes que sostienen que hay
una conexión o asociación importante entre el derecho y la moral:
1) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los
grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado
de tales normas.
2) Las normas de un - sistema jurídico deben ajustarse a ciertos
principios morales y de justicia que son universalmente válidos, con
independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que
tales normas se aplican.
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
17
3) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer
efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que
sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral
crítica o ideal.
4) No es posible formular una distinción conceptual tajante entre
las normas jurídicas y las normas morales vigentes en una sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo normas
jurídicas sino también normas y principios morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para
resolver cuestiones que no están claramente resueltas por las normas
jurídicas.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas
que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella
tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.
9) La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios
de justicia aplicables a distintas situaciones jurídicamente relevantes y
evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen tales
principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus
exigencias.
10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico o a una regla como una norma jurídica no basta verificar que el
sistema o la regla en cuestión satisfacen ciertas condiciones fácticas,
sino que debe determinarse además su adecuación a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurídicos.
Estas diversas tesis que sostienen que hay una relación relevante
entre derecho y moral son, en la mayoría de los casos, independientes
entre sí y no siempre mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo carácter lógico. Algunas son de índole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en la realidad; otras son de tipo
valorativo o normativo y están dirigidas a estipular lo que debe o no
debe hacerse; por fin, otras de las tesis mencionadas son de índole
conceptual y versan acerca de la caracterización o definición de ciertas
www.librosderechoperu.org
18
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
nociones, como la de sistema jurídico o norma jurídica.
La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría que, mientras que el
iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho
y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión. Pero acabamos de
ver que hay muchas formas muy diferentes de sostener que hay una
vinculación importante entre derecho y moral. No puede pensarse que
el iusnaturalismo afirme las diez tesis que se acaban de exponer y el
positivismo se oponga a todas ellas. ¿Cuál es, entonces, la tesis acerca
de la relación entre derecho y moral que el iusnaturalismo defiende y
que el positivismo ataca?
Propongo, para intentar contestar a esta pregunta, que asistitamos
a una dramatización idealizada de una sentencia judicial, inspirada en
los procesos judiciales organizados por los Aliados, las naciones vencedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar a los jerarcas nazis
que habían participado en diferentes hechos cometidos durante el régimen de Hitler (tales como el exterminio de grandes grupos humanos, torturas, privación de la libertad de gente inocente, deportaciones,
experimentaciones médicas sobre seres humanos vivos, agresión
injusta contra otras naciones, etcétera). Estos procesos ofrecieron la
particularidad de reavivar el debate entre el positivismo y el iusnaturalismo y de llamar la atención sobre el hecho de que la posición que se
adoptara en ese debate podría tener consecuencias prácticas muy significativas. Por razones de simplicidad en la exposición, lo que sigue
será sólo una reconstrucción ficticia de una sentencia judicial que podría haber sido dictada en uno de esos procesos; no se pretende respetar la verdad histórica sobre los argumentos realmente aducidos por
los jueces en alguno de ellos en particular; cualquier parecido con la
realidad será, pues, casi una coincidencia.
"En la ciudad de Nuremberg, a los 25 días de noviembre de 1945, se
reúne el Supremo Tribunal de las Fuerzas Aliadas para dictar sentencia en el
proceso seguido a los detenidos aquí presentes, por la presunta comisión de
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Habiendo escuchado los
argumentos de la acusación y de la defensa de los procesados y habiendo recibido la prueba de cargo y descargo ofrecidas, los señores jueces del tribunal se
expiden en los términos siguientes:
"El señor juez Sempronio dijo: 'Distinguidos colegas: Estamos aquí reunidos para juzgar a un conjunto de hombres que han participado activamente
en generar el que fue, sin duda alguna, el fenómeno social y político más abewww.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
19
rrante de la historia de la humanidad. Tenemos testimonios de otros hechos
históricos, lejanos y no tan lejanos, (como las "purgas" en uno de los regímenes representados en este tribunal), en que ciertos hombres proyectaron destrucción, muerte y sufrimiento sobre extensos grupos humanos. Pero difícilmente podrá citarse un antecedente comparable a los hechos que estos hombres sentados hoy en el banquillo han contribuido a desencadenar. Han sido
decenas de millones de seres humanos los que se han visto afectados directa o
indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos. Infundidos de un mesianismo vesánico, movidos por una fanática creencia en la superioridad de una cierta raza y en el destino de dominación mundial de un determinado pueblo y de su líder, estos individuos han infligido a sus congéneres daños y sufrimientos que ni siquiera fueron imaginados por los escritores
que ejercitaron su fantasía para dar una vívida pintura del 'castigo eterno'. Estos hombres crearon un verdadero infierno en la extensa región del mundo
donde sus armas se impusieron. Baste recordar uno de los múltiples hechos
que fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un laboratorio de 'investigación científica' de un número de, cadáveres de lactantes
para realizar un experimento que contribuiría al avance de 'la nueva ciencia
aria', y la consiguiente satisfacción del pedido por parte de algunos de los procesados, exterminando a niños de madres judías internadas en uno de los
campos de concentración. Estos son los hechos que tenemos que juzgar hoy,
decidiendo si corresponde o no, tal como lo pide la acusación, la aplicación de
una pena a los procesados por los crímenes que se han probado ante este tribunal. La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre los
que versa la acusación, sino que impugna la calificación jurídica que los haría
punibles. En síntesis, la defensa propone la tesis de que estos individuos han
cometido actos que cualquiera que sea su valor o disvalor moral, han sido perfectamente legítimos de acuerdo con el orden jurídico del tiempo y lugar en
que fueron realizados. Los procesados, según esa tesis, eran funcionarios estatales que obraban de plena conformidad con normas jurídicas vigentes, dictadas por órganos legítimos del Estado nacionalsocialista. No sólo estaban autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, estaban legalmente
obligados a hacerlo. La defensa nos recuerda un principio elemental de justicia, que la civilización que nosotros representamos ha aceptado desde hace
largo tiempo y que el propio régimen nazi desconoció: ese principio, formulado usualmente con la expresión latina nullum crimen, nulla poena sine Lege
praevia, prohíbe imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el
derecho que era válido en el momento de cometerse el acto. La defensa sostiene que si castigáramos a los procesados, estaríamos infringiendo este principio liberal, puesto que los actos que juzgamos no eran punibles según el derecho que regía en el tiempo y lugar de su ejecución. Distinguidos colegas:
creo que uno de los servicios más importantes que este tribunal puede prestar
a la humanidad consiste en contribuir a desterrar de una vez para siempre la
absurda y atroz concepción del derecho que encierra la tesis de la defensa.
www.librosderechoperu.org
20
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Esta concepción sostiene que estamos frente a un sistema jurídico cada vez
que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas en
determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir,
cualquiera que sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el
obsceno lema "La ley es la ley", que ha servido para justificar las opresiones
más aberrantes. Desde antiguo, pensadores sumamente lúcidos han
demostrado la falsedad de esta idea, con argumentos contundentes. Por
encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios
morales universalmente válidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales ínsitos a la verdadera naturaleza humana. Ellos
incluyen el derecho a la vida, a la integridad física, a expresar opi nes
políticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por razones de raza,
etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso legal. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar 'derecho natural'. Las normas
positivas dictadas por los hombres sólo son derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos un
sistema de normas que está en oposición tan flagrante con los principios del
derecho natural como lo estuvo el ordenamiento nazi, calificarlo de 'derecho'
implicaría desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. ¿Qué diferencia
hay entre las normas de ese ordenamiento y las de una organización delictiva
como la mafia, si no es que las primeras desconocen en forma más radical aún
que las últimas principios de justicia y moralidad fundamentales? La posición
de la defensa implicaría que los jueces que juzgan a los miembros de una organización delictiva tendrían que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de
esa organización y no de acuerdo con principios jurídicos válidos. Si aceptáramos la tesis que se propone, tendríamos la situación ridícula de que, después
de haber vencido al monstruoso régimen nazi con 'sangre, sudor y lágrimas',
terminaríamos aplicando las normas dictadas por ese mismo régimen para
absolver a algunos de sus principales jerarcas; los vencedores se someterían a
las normas de los vencidos. No- siendo las regulaciones del régimen nazi verdaderas normas jurídicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos ejecutados de conformidad con las mismas. Por el contrario, tales actos constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del derecho natural,
que es un derecho que existía tanto en el tiempo en que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existirá eternamente. Es así que resulta absurda
la pretensión de la defensa de que condenar a los imputados implicaría violar
el principio 'no hay pena sin ley previa que prohíba el acto'; hay una ley eterna
que prohíbe tales actos y ésta es la ley que aplicaremos si sometemos a los
procesados a su justo castigo. Voto, por lo tanto, por que se condene a los
procesados'.
"El señor juez Cayo dijo: 'Comparto las valoraciones morales que el
distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a la consideración de este tribunal supremo. Yo también considero que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de comportamiento humano, sin
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
21
precedentes de igual magnitud en el curso previo de la historia. Al formular
este juicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una nación civilizada que ha contribuido a erradicar el régimen que
hizo posible esas atrocidades. La cuestión es si nos está permitido, en nuestro
carácter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una decisión
en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son
relativos y subjetivos. Los historiadores, sociólogos y antropólogos han
mostrado cómo han variado y varían las pautas morales en distintas
sociedades y etapas históricas. Lo que un pueblo en cierta época considera
moralmente abominable, otro pueblo, en época o lugar diferentes, lo juzga
perfectamente razonable y legítimo. ¿Podemos negar que el nazismo generó
una verdadera concepción moral en la que creían honestamente grandes masas
de la población en este país? No hay ningún procedimiento objetivo para
demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea
de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razón
humana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido
divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para algunos el derecho
natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la democracia popular.
Según algunos autores la propiedad privada es una institución de derecho
natural; otros creen que el derecho natural sólo hace legítima la propiedad
colectiva de los recursos económicos. Una de las conquistas más nobles de la
humanidad ha sido la adopción de la idea de que los conflictos sociales deben
resolverse, no según el capricho de las apreciaciones morales de los que están
encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurídicas establecidas;
es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el orden,
la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente, en
forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones
subjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que
esta. blecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son
dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la
fuerza en un territorio definido, estamos ante un sistema jurídico, que puede
ser efectivamente identificado como tal cualesquiera que sean nuestros juicios
morales acerca del valor de sus disposiciones. El derecho se distingue del ordenamiento normativo de una organización delictiva, como el de la mafia, no
por la justicia del contenido de sus normas, sino por el hecho de estar respaldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una población definida y
un territorio delimitado, sin entrar en competencia, en el mismo ámbito, con
un aparato que cuente con un poder superior o equivalente. Si la mafia lograra
asumir el control efectivo y estable sobre una porción definida de territorio y
población, las normas que dictara constituirían un ordenamiento jurídico. Va
de suyo que considero que, por las mismas razones, el sistema normativo
vigente en la Alemania nazi y en los países ocupados por sus tropas, era un
www.librosderechoperu.org
22
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sistema jurídico, por más que el contenido de sus disposiciones noa parezca
aborrecible. Quiero destacar que ese sistema fue reconocido
internacionalmente, incluso por algunos de nuestros países antes de que decidieran declarar la guerra al Eje (no obstante que muchas de las normas que
objetamos estaban vigentes y se hacían efectivas -dando lugar a algunas de las
atrocidades que hoy juzgamos- en el tiempo que el sistema era casi
universalmente reconocido). Por supuesto que hay una relación entre derecho
y moral; nadie duda de que un sistema jurídico suele reflejar de hecho las
pautas y aspiraciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes (el
sistema nazi no fue una excepción a esto, pues reflejó la concepción moral
prevaleciente en la sociedad alemana) ; tampoco hay dudas de que esto debe
ser así para que el sistema jurídico alcance cierta estabilidad y perdurabilidad.
Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente necesario para calificar a
un sistema de jurídico que él concuerde con los principios morales y de justicia que consideramos válidos. Nosotros somos jueces, no políticos ni
moralistas, y como tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas. Son
las normas jurídicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen
para nosotros la frontera entre lo legítimo y lo ilegítimo, entre lo permisible y
lo punible. La existencia de normas jurídicas implica la obligatoriedad de la
conducta que ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas. Es verdad que no somos nosotros jueces del sistema
jurídico nazi -gracias a Dios, derogado para siempre- y, en consecuencia no
estamos sometidos a sus normas. Pero cualquiera que sea la posición que
adoptemos acerca del origen de nuestra competencia y de las normas que
estamos obligados a aplicar, terminaremos por reconocer la validez de las
nefastas normas del régimen nazi en el tiempo y lugar en el que tuvieron vigencia. Si se dijera que constituimos un tribunal internacional sometido a las
normas del derecho de la comunidad de naciones deberíamos concluir que ese
derecho incluye el llamado "principio de efectividad", que otorga validez a
todo sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopolio de la fuerza en un cierto territorio. Si, en cambio, se sostuviera que somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas de
su propio sistema jurídico, extendido transitoriamente a este territorio, deberíamos concluir que nuestros respectivos ordenamientos jurídicos incluyen
entre sus principios fundamentales el de nullum crimen nulla poena sine lege
praevia, que nos obliga a juzgar los actos de acuerdo con las normas que regían en el tiempo y lugar en que fueron cometidos, y no de acuerdo con normas
dictadas posteriormente o para un ámbito territorial diferente. Por cualquier
camino llegamos, en nuestro carácter de jueces de derecho, al reconocimiento
de la validez de las normas del derecho nazi en el momento y en el ámbito
territorial en que estos actos fueron realizados. No implica esto someternos a
las normas de los vencidos, sino que es la conclusión natural de aplicar nuestras propias normas jurídicas. Debemos, pues, aceptar la tesis de la defensa de
que estos actos moralmente horrendos fueron jurídicamente legítimos y no
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
23
pueden ser penados. Estos individuos sentados en el banquillo fueron ya juzgados contundentemente por la opinión moral de la humanidad civilizada. No
desnaturalicemos nuestros principios jurídicos para agregar a esa condena moral una pena superflua y perniciosa (cuidémonos de sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos). A la barbarie del nazismo y a su desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto por las instituciones jurídicas. Voto, pues, por que se absuelva a los procesados'.
"El señor juez Ticio dijo: 'Las opiniones de mis ilustrados colegas me
han sumido en un estado de profunda perplejidad. Tengo conciencia de nuestra responsabilidad histórica de sentar principios claros y concluyentes que
expresen la respuesta que el mundo civilizado debe dar a hechos de barbarie
como los que son juzgados en este proceso. Sin embargo, no he encontrado en
los votos de los jueces preopinantes elementos de juicio que permitan formular tales principios. Si bien hay muchos aspectos de las opiniones que hemos
escuchado con las que estoy plenamente de acuerdo, hay también en esas opiniones una serie de confusiones conceptuales y algunos presupuestos valorativos difícilmente justificables. Permítaseme comenzar por un punto que, si
bien no es directamente relevante para el problema que tenemos que resolver,
ha desempeñado un papel decisivo en las opiniones de mis colegas. El juez
Sempronio ha sostenido que hay ciertos principios morales y de justicia que
son universales y eternos, asequibles a la razón y que derivan de la "verdadera
naturaleza humana". Por el contrario, el juez Cayo ha negado la existencia de
un derecho natural y ha afirmado que los juicios valorativos son necesariamente subjetivos y relativos, sin que haya procedimientos racionales y objetivos para determinar su validez o invalidez. Ambas posiciones me parecen insatisfactorias. La primera no nos dice cómo se demuestra la existencia de tales
principios de derecho natural, cómo se seleccionan las propiedades de los seres humanos que constituyen su verdadera esencia o naturaleza, cómo se produce la inferencia de principios normativos a partir de ciertos presuntos datos
acerca de la condición humana; no estoy convencido de que sea posible inferir
conclusiones acerca de lo que debe ser o debe hacerse de premisas que no son
en sí mismas normativas, sino que constituyen juicios acerca de la configuración de la realidad (no resulta fácil descalificar la idea, sugerida por Hume, de
que no es posible derivar el 'deber ser' del 'ser'). Por otra parte, la segunda posición, que sostiene que los juicios valorativos son subjetivos y relativos genera también dudas que no son fáciles de erradicar. ¿Será verdad que cuando decimos que algo es bueno o justo nos limitamos a dar rienda suelta a nuestras
emociones, o queremos decir simplemente que nosotros, o nuestra sociedad
piensa que es bueno o justo, o que aprobamos el estado de cosas a que nos estamos refiriendo? Del hecho de que las sociedades difieran en sus "juicios valorativos, ¿se infiere que todos ellos sean igualmente razonables y válidos?
¿Tiene sentido sostener que ni a los hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de acuerdo con los principios morales que nosotros sostenemos sino de
www.librosderechoperu.org
24
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
acuerdo con los que ellos sustentan? ¿No implica esto la imposibilidad de todo juicio moral respecto de la conducta ajena (cuando el agente cree que está
actuando moralmente)? ¿Es posible formular juicios morales y sostener al
mismo tiempo que juicios morales opuestos son igualmente válidos? Confieso
que mis dudas respecto de las dos posiciones me colocan en una situación incómoda; si bien no me parecen convincentes los procedimientos que los filósofos morales han propuesto hasta ahora para justificar principios valorativos
últimos, no encuentro satisfactorio el escepticismo ético fundado en una concepción subjetivista o relativista de los valores. Pero creo que podemos dejar
esta cuestión a los filósofos -de quienes espero un progresivo esclarecimiento
de los problemas conceptuales y epistemológicos que ella envuelve-, puesto
que, en el fondo, no es relevante para encarar la discusión que aquí se ha planteado. Aun cuando adoptemos una concepción escéptica en materia ética, no
podemos eludir la formulación de juicios morales; y si formulamos juicios valorativos -como lo hace el juez Cayo- adoptamos una posición moral y estamos comprometidos a actuar en consecuencia. El problema filosófico en el
que incursioné sólo se presentaría si alguien nos desafiara a justificar los principios morales últimos en los que tales juicios se basan; pero, por suerte, tal
problema no se plantea aquí, ya que todos los miembros del tribunal coincidimos en nuestras convicciones morales fundamentales. La cuestión que se
presenta en este proceso es, en cambio, si, como jueces, podemos hacer valer
tales convicciones morales para decidir este caso, o si debemos atenernos exclusivamente a la aplicación de principios y normas jurídicas. Para el juez
Sempronio no existe la disyuntiva que acabo de plantear. Para él la identificación de las reglas jurídicas implica haberlas pasado por el cedazo de nuestras
convicciones morales. Un conjunto de regulaciones que contradice principios
morales y de justicia considerados válidos no constituye un sistema jurídico.
Yo no estoy de acuerdo con esa posición y coincido en esto con la opinión del
juez Cayo. Si no nos dejamos seducir por la pretensión de encontrar la verdadera esencia del derecho y nos preocupamos, en cambio, por determinar cómo
la expresión "derecho" es usada en el lenguaje corriente de legos y juristas,
hallaremos, sin duda, que en muchos contextos, ella es aplicada para denominar sistemas normativos que no satisfacen mínimas exigencias de justicia. No
todo el que hable del 'derecho nazi' se adhiere a la ideología nazi, y el propio
juez Sempronio ha debido recurrir a circunloquios artificiosos para hacer referencia al conjunto de normas implantadas por el Tercer Reich, sin usar la expresión 'derecho'. Es difícil determinar los alcances definidos del término 'derecho' (o 'sistema jurídico') en el lenguaje corriente; ella es por cierto una expresión marcadamente vaga. Sin embargo, el juez Cayo no debe estar desencaminado al presuponer que la palabra se aplica a un conjunto de normas queson reconocidas, y hechas efectivas por quienes controlan el monopolio de la
coacción en un cierto territorio. Tales son, aproximadamente, las condiciones
que tomamos en cuenta para identificar un fenómeno como 'el derecho babilonio' o el 'derecho chino'; ellas son condiciones puramente fácticas y no inwww.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
25
cluyen propiedades valorativas. Si nos preguntamos ahora, no cómo se usa
efectivamente el término 'derecho', sino cómo sería conveniente que fuera definido y empleado en cierto contexto, en primer lugar no veo que haya otro tipo de razones para preferir una definición a otra que la claridad conceptual y
la conveniencia para una comunicación fluida que se obtendría si se emplea la
expresión de acuerdo con la definición elegida; en segundo término, no creo
que haya razones de esa índole que justifiquen apartarse del uso común prevaleciente. Esto me lleva a concluir que no podemos negarnos a calificar de 'jurídico' el sistema nazi. Pero el juez Sempronio podría decir que no se trata meramente de una cuestión de palabras; como surge claramente del voto del juez
Cayo, el identificar un sistema como derecho tendría consecuencias prácticas
sumamente importantes, puesto que implicaría concluir que sus normas tienen
o tuvieron validez o fuerza obligatoria, que los actos realizados de conformidad con ellas fueron legítimos, y que los jueces estamos obligados a reconocer
tales normas en nuestras decisiones. Es aquí donde estoy en completo desacuerdo con el juez Cayo. Él nos dice que las normas de un sistema jurídico
son válidas o tienen fuerza obligatoria en el tiempo y lugar en que ellas rigen,
¿pero qué quiere decir esto? Si ello significa que las normas jurídicas estipulan la obligación de realizar determinados actos, esto es obviamente cierto, pero no implica que debemos realmente realizar tales actos. También la orden de
un asaltante estipula la obligación de realizar un acto, pero esto no quiere decir que debamos realizar ese acto, aunque no nos quede otro remedio que ejecutarlo. Si se pretende sostener, en cambio, que hay una obligación de obedecer las normas jurídicas -y no las órdenes de un asaltantes- corresponde preguntarse de dónde surge esa obligación. No se puede contestar que surge de
otra norma jurídica, puesto que si así fuera tendríamos que preguntarnos si estamos obligados a obedecer esa otra norma jurídica; en algún momento se
agotarán las normas jurídicas que estipulan la obligación de obedecer a otras
normas jurídicas. La única respuesta posible es que la obligación de obedecer
las normas jurídicas surge de otro tipo de norma, de normas que son consideradas 'intrínsecamente obligatorias'. Ahora bien, las únicas normas de las que
se puede predicar que son intrínsecamente obligatorias son las normas de una
moral crítica o ideal (estas normas, a diferencia de las normas jurídicas, sólo
existen en tanto son válidas u obligatorias). En definitiva, entonces, cuando el
juez Cayo sostiene que las normas jurídicas son obligatorias está presuponiendo una norma o principio moral que prescribe obedecer las disposiciones
de todo sistema jurídico. Él no es consecuente con su tesis de que se debe juzgar teniendo en cuenta sólo normas jurídicas y no nuestras convicciones morales. El juez Cayo introduce encubiertamente sus convicciones morales al postular que toda norma jurídica es obligatoria y debe ser reconocida por los jueces. La obligatoriedad a la que alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca sus convicciones morales no es en sí mismo criticable -aunque sí lo
es el que lo haga encubiertamente- ya que toda decisión en una materia
moralmente relevante implica adoptar una posición moral; lo que hay que
www.librosderechoperu.org
26
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
determinar, en cambio, es si las convicciones morales del juez Cayo son aceptables. El principio moral de que deben obedecerse y aplicarse las normas
jurídicas vigentes es un principio plausible, puesto que él está vinculado con
valores tales como la seguridad, el orden, la coordinación de actividades sociales, etcétera. Pero es absurdo pretender que él sea el único principio moral
válido. También hay otros principios, como los que consagran el derecho a la
vida, a la integridad física, a la libertad, etcétera. En ciertas circunstancias excepcionales, la violación de estos últimos principios, en que se incurriría si se
observaran las reglas jurídicas, sería tan radical y grosera como para justificar
apartarse del principio moral que prescribe atenerse al derecho vigente. Tales
circunstancias se dieron durante el régimen nazi, y no puede dudarse que los
funcionarios de ese régimen no podían justificar moralmente las atrocidades
que ejecutaron en el mero hecho de estar ellas autorizadas o prescriptas por el
derecho vigente. Es más, si un juez alemán de la época hubiera sido lo
suficientemente temerario como para condenar a un funcionario por alguno de
estos actos, desobedeciendo las normas jurídicas vigentes, su comportamiento
hubiera estado plenamente justificado y hubiera tenido enorme mérito moral.
¿Puede decirse lo contrario de una decisión análoga que adoptase este
tribunal? Ciertamente no. Tanto el principio de efectividad del derecho
internacional como el principio nulla poena sine lege praevia del derecho
interno de nuestros países son principios muy respetables que reflejan valores
morales primarios, tales como la soberanía de los Estados y la seguridad
individual. Estos principios deben ser observados escrupulosamente en todas
las actuaciones que no involucren una verdadera catástrofe para la sociedad.
Pero ningún valor moral, por más importante que sea, es absoluto y prevalece
sobre todos los demás valores. Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de
ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad física, el de
la intrínseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera. Para ello no puede
dejar impunes a los personeros de un régimen que se burló brutalmente de
esos valores, como nunca antes había ocurrido. Esto implica dejar de lado
principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plenamente esta consecuencia desgraciada como un mal menor.
La solución del juez Sempronio no elude tal consecuencia, sino que la implica
en forma encubierta. El principio nulla poena sine lege exige, para penar a alguien, que exista una ley jurídica positiva que prohíba el acto; tal principio
está precisamente dirigido contra la pretensión de fundamentar una pena en la
violación de normas morales (que es lo que tanto el juez Sempronio como yo
estamos propugnando). El curso elegido por mi distinguido colega es
sumamente peligroso, pues si no se reconoce abiertamente que se está
violando un principio valioso, no se deja sentado con claridad en qué
circunstancias extremas tal violación es permisible, y se abre la puerta a otras
violaciones encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, por que se
condene a los procesados'."
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
27
En este hipotético fallo se controvierten sólo algunas de las tesis
sobre la relación entre derecho y moral que antes se mencionaron. Los
jueces del ejemplo no discutieron la tesis fáctica de que el derecho
refleja las valoraciones sociales imperantes ni la que expresa -lo que
es en realidad una proposición trivialmente verdadera- que el derecho
deje ajustarse a principios morales y de justicia válidos para ser moralmente justificado, ni tampoco la tesis valorativa controvertible de
que el derecho debe reconocer y hacer efectivos los juicios morales de
la comunidad. No cuestionaron los jueces intervinientes en el fallo
transcripto, la posibilidad de distinguir conceptualmente las normas
jurídicas positivas de las normas morales positivas; ni se expidieron
acerca dula tesis de que los jueces suelen aplicar de hecho normas
morales en sus decisiones. En cambio, los jueces del ejemplo parecen
adoptar posiciones diferentes en relación a la tesis de que los jueces
deben recurrir, en ciertos casos, a principios morales para justificar sus
decisiones; de que los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas
jurídicas que contradigan principios morales; de que toda norma jurídica, cualquiera que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatoria
y debe ser obedecida, y de que la identificación de un sistema jurídico
requiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de
sus disposiciones.
Son estas últimas tesis las que fueron controvertidas en el fallo
transcripto -junto con la de que la ciencia jurídica debe ocuparse de
formular valoraciones sobre el derecho-, las que, de una u otra manera, están involucradas en las discusiones entre iusnaturalistas y positivistas. Pero esto sólo implica hacer una primera selección de los aspectos de la relación entre derecho y moral que pueden ser relevantes
para la controversia entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo.
No sabemos bien todavía cómo se sitúan los defensores de una y otra
concepción respecto de cada una de tales tesis; aun respecto de las
tesis que son relevantes para la controversia, sigue siendo falso e ingenuo sostener que los iusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto que
los positivistas las rechazan. ¿Qué es lo que sostienen, pues el iusnaturalismo y el positivismo?
El iusnaturalismo está más o menos fielmente representado por la
posición del juez Sempronio. La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas
dos tesis:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios mowww.librosderechoperu.org
28
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
rales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra
(suponiendo que ello sea posible), no será generalmente considerado
un iusnaturalista.
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en
defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de
los principios morales y de justicia que conforman el llamado "derecho natural" y acerca de cuáles son tales principios.
El iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado representante
fue Santo Tomás de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella
parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible
a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si
no concuerda con los principios de derecho natural.
Según Víctor Cathrein, prominente filósofo tomista, el derecho
natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad
para la sociedad humana. "Para todo el que cree en Dios, está claro
que no podría el Creador dejar a los hombres sobre la tierra sin darles
lo que les es universalmente necesario para su conservación y desarrollo". Ese derecho natural no sólo es un derecho que debe ser, sino un
derecho verdadero, válido, existente. Además, el derecho natural es
universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable.
De acuerdo con este filósofo católico, el orden positivo que no se
adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho.
"Imaginemos un tirano de la especie del príncipe de Dahomé, que
erige en norma su crueldad y su lascivia, y que actualmente ofrece
hecatombes de víctimas humanas a su capricho. ¿Hemos de dar el
santo nombre de derecho a esas sanguinarias órdenes de un déspota?".
Según esta concepción las leyes positivas deben obtenerse por
"conclusión del derecho natural" (como las que prohíben matar), o
deben tener la función de "determinación aproximativa", precisando
los postulados generales del derecho natural (por ejemplo, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad para contratar). Las
leyes positivas deben tener también la función de hacer efectivos, mewww.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
29
diante la coacción, los mandatos del derecho natural. (Ver también,
Cap. VII, p. 383 y ss.)
El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado movimiento iluminista que se extendió por Europa en los siglos XVII y
XVIII, y que fue expuesto por filósofos como Spinoza, Pufendorf,
Wolff y finalmente Kant. Según esta concepción el derecho natural no
deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la
razón humana.
Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas
de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales se inferían
lógicamente las restantes, constituían supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables a los axiomas de los sistemas
matemáticos. Los presupuestos y métodos del racionalismo influyeron
en la configuración de la llamada "dogmática jurídica", que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.
Después de este último movimiento surgieron otras corrientes
iusnaturalistas generalmente de índole encubierta (ya que fueron, en
general, reacias a asignarse a sí mismas ese calificativo). La concepción historicista, de autores como Savigny y Puchta, pretende inferir
normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia
humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna
que la conduce hacia algún destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepción
pretende, pues, mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de
determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es
decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será.
La misma pretensión se halla detrás de otra corriente ¡usnaturalista que se ha difundido en este siglo, sobre todo en Alemania:
la que se funda en la "naturaleza de las cosas". Esta concepción, defendida por autores como Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene, en
general, que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y
constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho
positivo.
Por ejemplo, Hans Wetzel afirma que, en realidad, existen ciertas
estructuras ontológicas, que denomina "estructuras lógicoobjetivas",
las que, según él, ponen límites a la voluntad del legislador. En
especial, señala Wetzel que estas estructuras determinan un concepto
"finalista" de acción humana, que no puede ser desvirtuado por el
www.librosderechoperu.org
30
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
legislador, del que se inferirían una serie de soluciones relevantes para
el derecho penal.
A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los principios
del derecho natural y en cuanto al contenido de dichos principios, el
iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesión a las dos tesis
mencionadas antes. Mucho más difícil resulta, en cambio, caracterizar
la concepción positivista del derecho. Esto es así porque la expresión
"positivismo" es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre sí; que, en muchos casos, fueron explícitamente rechazadas por algunos autores considerados positivistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas
positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido. Esta ambigüedad del rótulo de "positivista" se pone de manifiesto si se pregunta cuál de los jueces que han opinado en el fallo
transcripto expresa mejor la concepción positivista del derecho. Algunos dirán confiadamente que es el juez Cayo, mientras que otros
asegurarán con igual firmeza que quien refleja la posición positivista
es el juez Ticio, y hasta habrá quienes sostengan que ninguno de los
dos es realmente positivista.
Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por
sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes:
a) El escepticismo ético
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no
existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo; como vimos, esta posición fue adoptada por el juez Cayo
en el fallo imaginario que propusimos.
Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pensadores
positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos fácilmente
que esta tesis es, en general, decididamente defendida por ellos. Bajo
la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de los
postulados del llamado "positivismo lógico", originado en el Círculo
de Viena, estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o
falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analíticos
cuya verdad está determinada por su estructura lógica) los juicios que
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
31
tienen contenido empírico. Según éstos y otros autores, los enunciados
morales no satisfacen esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o
falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y
relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de
quienes los formulan. Kelsen afirma que, por ejemplo, las definiciones
del concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no
puede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". Los intentos de
justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir,
según este autor, en el vicio lógico de pretender derivar juicios de
"deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o descriptivos.
Sin embargo no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. Lejos de ello, pensadores como Bentham y Austin, los
que pueden ser considerados fundadores del positivismo jurídico
moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un
principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los
juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando
contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Es
más, estos autores sostuvieron que este principio está en consonancia
con la naturaleza humana, y Austin, en particular, afirmaba que
deriva, en última instancia, de la voluntad divina. Aun un positivista
contemporáneo como H. L. A. Hart no es, de ningún modo, un escéptico en materia ética, y ha incursionado con lucidez en la discusión de
problemas valorativos, como el de la justificación de la pena, poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discusión sea
irracional e involucre un mero choque de actitudes emotivas.
De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurídico
con el escepticismo ético. Si algo hay en común en el pensamiento de
los más importantes representantes de la concepción positivista del
derecho, ello no es la creencia de que los juicios valorativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar
que, si bien su escepticismo ético les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posición positivista, ellos no identifican esta
posición con el escepticismo ético.
Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posición
positivista. el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente válidos
www.librosderechoperu.org
32
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepción positivista del derecho (aun cuando los positivistas se resistirán a calificar tales principios de "derecho natural", para evitar que se
confunda su posición con la de los iusnaturalistas).
b) El positivismo ideológico
Se ha atribuido también al positivismo la tesis de que cualquiera
que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene
validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.
Esta tesis es, en substancia, la que antes se ha presentado como
tesis 8 acerca de la relación entre derecho y moral e implica la negación de la tesis 7. Ha sido también defendida por el juez Cayo en el
fallo transcripto.
Sin embargo, es muy difícil encontrar algún filósofo positivista
importante que se adhiera plenamente a esta tesis. Si tomamos en
cuenta la obra de autores como Bentham, Austin, Hart, Ross y
Bobbio, no hallaremos ningún elemento de juicio en apoyo de esta
tesis y hasta afirmaciones explícitas en contra de ella. El caso de
Kelsen, como veremos en seguida, es más complicado, porque su teoría incluye ciertas postulaciones que parecen implicar la tesis que
estamos considerando, aunque creo que, en definitiva, es injusto atribuírsela. No obstante este hecho, es ésta la posición que con mayor
frecuencia ha sido imputada al positivismo por los autores
iusnaturalistas, y la creencia de que los positivistas se adhieren a esta
idea está detrás de la acusación corriente de que la doctrina positivista
sirve para justificar cualquier régimen de fuerza y ha contribuido, en
consecuencia, aproveer un marco teórico para legitimar un sistema
como el nazi o el soviético.
Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando
"positivismo ideológico" y la caracteriza como la concepción que defiende estas proposiciones:
"1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser
la emanación de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para
juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
33
adopta para juzgar su validez o invalidez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una
determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del
valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el
orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El problema del
positivismo jurídico).
Por su parte, Alf Ross llama a esta concepción "seudopositivismo" y, en El concepto de validez y otros ensayos, dice lo siguiente:
"Es verdad, sin embargo, y habría que insistir en ello para explicar el
malentendido, que un número de autores, comúnmente considerados 'positivistas', han sostenido el punto de vista descripto por Verdross, de que el orden
establecido es, como tal, acreedor de obediencia... Esta clase de filosofía moral tiene, hasta donde puedo ver, varias fuentes. Una, pienso, se remonta a las
enseñanzas de Martín Lutero, que dio un nuevo alcance a las palabras de San
Pablo, que toda autoridad estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en la
filosofía de Hegel, condensada en el famoso slogan 'lo que es real es válido, y
lo que es válido es real'. También concuerda con la ideología del conservadorismo: lo que tiene éxito está justificado, porque Dios ha permitido que lo tenga... Esta es la actitud que se revela en el slogan Gesetz ist Gesetz (la ley es la
ley), que significa que cualquier orden jurídico es derecho y, como tal, cualquiera sea su espíritu y sus tendencias, debe ser obedecido".
Como se pone de manifiesto a través de estas citas, la tesis que
estamos considerando no es de índole conceptual sino que involucra
una posición ideológica o moral. Ella combina espuriamente una definición de derecho en términos puramente fácticos, como la que los
positivistas propugnan (por ejemplo, "el derecho es el conjunto de
normas impuestas por los que tienen el monopolio de la fuerza en una
sociedad") con la idea ¡usnaturalista de que toda norma jurídica tiene
fuerza obligatoria moral (idea que es coherente con la posición iusnaturalista de que una regla no es jurídica si no satisface exigencias morales o de justicia).
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una
posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente. Pero esta pretensión es ilusoria.
Si se define el derecho en términos puramente fácticos, las proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son reducibles
a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la
www.librosderechoperu.org
34
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
lógica del razonamiento práctico (el razonamiento que conduce a la
justificación de una acción o decisión) que las proposiciones que describen meros hechos no expresan razones operativas para justificar
acciones o decisiones. No se puede justificar una acción o decisión
solamente sobre la base de que algo ocurrió u ocurrirá en la realidad.
Debe recurrirse además, o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se trata de una acción moralmente relevante, las razones morales excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos
o intereses, que ya no bastan para justificar la acción o decisión. (No
basta, por ejemplo, para justificar mi decisión de pasar un tiempo en
Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para estudiar filosofía; tengo que acudir, además, a mi deseo o interés de estudiar filosofía -lo que generalmente está implícito cuando se hace el
primer tipo de mención- Pero si tengo, por ejemplo, el deber de cuidar
a un pariente enfermo y el ir a Oxford impide cumplir ese deber, no es
tampoco suficiente para justificar mi decisión de pasar un tiempo en
Oxford el que haga referencia a un deseo o interés.)
Esto significa que cuando un juez pretende justificar su decisión
diciendo: "el derecho vigente dispone la solución que estoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen, que esta proposición es meramente descriptiva de ciertos hechos y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha conseguido justificar su
decisión, a menos que esté presuponiendo implícitamente -como generalmente ocurre- un principio moral como el que dice "debe observarse lo que dispone el derecho positivo". Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes.
En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que
dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideológico. Como
lo dijo el juez Ticio en el fallo que imaginamos, si bien ese principio
moral parece estar, en general, justificado (hay razones de orden, seguridad y certeza en su apoyo), él no es el único principio moral
válido, ni el único principio moral que los jueces deben tomar en
cuenta en sus decisiones.
Hemos dicho que los principales representantes del positivismo
están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico. Kelsen es un
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
35
caso especial. Sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en
cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no
en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino en el mundo de lo que
"debe ser". (Aunque sean necesarios ciertos hechos, como el que sean
dictadas y aplicadas, para que existan.) En esto Kelsen coincide con el
iusnaturalismo, pero como este autor pretende fundar una ciencia
jurídica valorativamente neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de
que la validez o fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su
concordancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal
validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no
positiva, su famosa norma básica, que dice que lo que un order: coactivo eficaz dispone "debe ser". Ésta no es para Kelsen una norma
moral; ella es un mero presupuesto epistemológico, una suerte de
hipótesis de trabajo, de la ciencia jurídica. Este presupuesto
epistemológico permite a los juristas acceder, sin asumir un compromiso moral o ideológico, a la verdadera realidad jurídica, que, como
hemos dicho, está compuesta, para Kelsen, no por hechos, sino por
entidades -las normas jurídicas- que pertenecen al mundo del "deber
ser". Si un estudioso dei derecho no presupone que lo que dispone una
orden de quien ejerce el poder debe ser observada, no estará en
condiciones de describir esa orden como una norma jurídica. Describiría un mero hecho, tal como lo hacen, por ejemplo, los sociólogos.
Pero en ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen que
aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Él sólo habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de los juristas teóricos,
para describir -no para aplicar- el derecho. Kelsen no niega que los
jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por
razones morales. Esto per mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es "un positivista ideológico". Kelsen no afirma
que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma
jurídica.
www.librosderechoperu.org
36
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
c) El formalismo jurídico
También se suele atribuir al positivismo una cierta concepción
acerca de la estructura de todo orden jurídico. Según esta concepción
el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. También sostiene esta concepción
que el orden jurídico es siempre completo -o sea no tiene lagunas-,
consistente -no presenta contradicciones-, preciso -sus normas no son
ni vagas ni ambiguas. En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible. Bobbio ha denominado esta concepción "positivismo teórico",
porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura de todo orden jurídico. También se suele denominar tal concepción "formalismo
jurídico".
Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismo
ideológico que acabamos de examinar. Esto es así porque, por un lado,
el positivismo ideológico defiende, en general, la absoluta sumisión de
los jueces a los mandatos legislativos -lo que presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes y, por otro lado, el postulado del
positivismo ideológico, de que los jueces deben decidir siempre según
normas jurídicas y no según otro tipo de principios, presupone que las
normas jurídicas siempre ofrecen una solución unívoca y precisa para
cualquier caso concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su
decisión.
Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepción del derecho ha tenido una considerable influencia en la conformación del
tipo de ciencia jurídica que se ha desarrollado en los países de la tradición continental europea -la llamada "dogmática jurídica"- y muchos
de los cultores de esta ciencia se adhieren implícitamente a esta concepción, incluso en casos en que tales juristas manifiestan ser iusnaturalistas.
Como en el caso de las tesis examinadas precedentemente, tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo se
adhieren a esta concepción del derecho. Por lo contrario, tanto Kelsen
como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
37
estar integrado no sólo por normas legisladas, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca
de cuáles de estas normas tienen prioridad.
Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en la Argentina, autores
como Carrió, y Alchourrón y Bulygin) han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico
puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüísticas. Ellos han mostrado que el derecho
no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los
jueces no tengan más remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurídicos.
Kelsen es también respecto de este punto un caso especial. En sus
obras más importantes este autor sostuvo la tesis de que el derecho no
presenta lagunas o contradicciones lógicas, aunque, en cambio, sí admitió la existencia de indeterminaciones lingüísticas, lo que hace, según él, que el derecho presente a los jueces no una sola solución sino
varias alternativas. Sin embargo, aun con respecto a la tesis de que el
derecho es necesariamente completo y consistente, Kelsen de ningún
modo sugiere que esta tesis, sea relevante para su posición positivista.
d) El positivismo metodológico o conceptual
Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross,
Kelsen, Bobbio, etc., ¿cuál es la tesis en la que todos estos autores
coinciden? La respuesta es que ella consiste en la negación de la tesis
10 que se mencionó al comienzo de esta sección, o sea consiste en la
tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho
dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a
ciertos hechos observables empíricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en
términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades fácticas es
una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posición valorativa
acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, y cuál es la actitud que
debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta
posición, decir que cierto sistema es un orden jurídico o que cierta
regla es una norma jurídica, pero que son demasiado injustos como
www.librosderechoperu.org
38
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta persuasión
puede decir, sin contradicción, que en determinados casos, los jueces
están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas, tal
como lo ha dicho el juez Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo
de afirmación no será aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los
positivistas ideológicos; un iusnaturalista dirá que si los jueces están
moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una norm?
jurídica; un positivista ideológico dirá, en cambio, que si una norma es
una norma jurídica, los jueces están necesariamente obligados a aplicarla.
Para distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a este
tipo de positivismo suele denominárselo "positivismo metodológico'.
Quizás sería más claro aún llamarlo "positivismo conceptual', para
indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca de la definición del
concepto de derecho. Esta tesis conceptual se opone a la segunda tesis
del iusnaturalismo, que afirma que la identificación de un orden
jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca
de la adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. En cambio, el positivismo metodológico o conceptual no se opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que
hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis
de filosofía ética y no implica necesariamente la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor.
En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el
positivismo que estamos considerando se reduce a una mera cuestión
de definición de "derecho". ¿Cómo debe decidirse esa controversia?
Para quienes subscriben una concepción "esencialista" del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia del derecho. Pero
los que adoptan esta concepción no nos ofrecen un procedimiento
intersubjetivo para aprehender la esencia de una cosa, sino que recomiendan, en última instancia, confiar en cierta intuición intelectual
que no es objetivamente controlable. De este modo, resulta difícil
vislumbrar cómo puede resolverse esta controversia en el marco de
una concepción esencialista.
En cambio, según la concepción "convencionalista" del lenguaje,
el significado de una palabra está determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra. Si es
así, una controversia acerca del significado de una expresión
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
39
lingüística, tal como "derecho", puede encararse en dos planos
diferentes.
El primero consiste en averiguar cómo se usa efectivamente en el
lenguaje ordinario la palabra en cuestión. No hay duda de que, en muchos contextos, la palabra "derecho" se emplea sin ninguna connotación valorativa (aun cuando la palabra conserve, como ya vimos, cierta carga emotiva favorable). La frase "el derecho x es sumamente injusto" no parece que sea autocontradictoria, tal como lo es, por ejemplo, la frase "este oro no es metálico". Sin embargo, es posible que, en
ciertos otros contextos, el término "derecho" o el calificativo "jurídico" se empleen para hacer referencia sólo a reglas que deben ser desde el punto de vista moral- observadas y aplicadas. Al fin y al
cabo, sería irrazonable suponer que el iusnaturalismo no' ha tenido
influencia en el lenguaje ordinario y que la palabra "derecho" nunca se
emplea como esta concepción propugna. Es posible que tanto el
positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado de
autoconfirmación, incidiendo en la generación de usos diferentes de la
palabra "derecho" que concuerdan, con las propuestas de una y otra
concepción y dando lugar a que esta palabra padezca de cierta ambigüedad en el lenguaje ordinario. Mientras que en el contexto de estudios sociológicos, históricos, antropológicos, de derecho comparado,
no hay duda de que la expresión "derecho" se emplea con el
significado que los positivistas proponen, es probable que en el
discurso de los jueces y abogados prácticos algunas veces se use la
expresión de acuerdo con la concepción iusnaturalista, o sea haciendo
alusión a normas que deben ser reconocidas y observadas, que tienen
necesariamente fuerza obligatoria moral.
Si esto fuera así, no se podría decir que una de las dos concepciones en pugna -el positivismo o el iusnaturalismoes la única que
describe correctamente el uso común de la expresión "derecho". Una y
otra concepción parecen reflejar el uso de la expresión en ciertos
contextos, uso que ha sido determinado, en parte, por la influencia de
la respectiva concepción en tales contextos.
Sin embargo, se podría sostener que no tiene sentido reducir las
posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis lexicográficas
acerca de cómo se emplea efectivamente la palabra "derecho" en el
lenguaje espontáneo de legos y teóricos. Tal vez estas posiciones versen acerca de cómo debería usarse esta expresión y no acerca de cómo se la emplea efectivamente. Esto nos conduce al segundo plano en
www.librosderechoperu.org
40
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
el que, según la concepción "convencionalista" del lenguaje, puede
encararse una discusión sobre el significado de una expresión
lingüística.
Los positivistas han formulado varios argumentos en favor de
definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas.
Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross, es que
es conveniente definir "derecho" o "sistema jurídico" de modo tal que
estas expresiones puedan ser usadas como componente central del
lenguaje de la ciencia jurídica, la que, como toda ciencia, debe ser
puramente descriptiva y valorativamente neutra. Una actividad teórica
descriptiva necesita recurrir a términos cuyo significado sea
exclusivamente descriptivo; si emplea expresiones con connotaciones
valorativas, los enunciados que formule no serán axiológicamente
neutros. Sin embargo, un iusnaturalista podría replicar, en primer
lugar, que el término "derecho" no se emplea sólo en el marco de la
ciencia jurídica sino también en actividades que son esencialmente
normativas y no descriptivas, como la administración de justicia. En
segundo término, se podría sostener que es controvertible que la actual
ciencia jurídica sea una actividad puramente descriptiva y que es también discutible que ella deba serlo. Esto es lo que hace indirectamente
relevante, para la discusión entre positivistas y iusnaturalistas, a la
tesis 9, mencionada al comienzo. En definitiva, este argumento
depende, pues, de la cuestión acerca de la naturaleza y alcances de la
llamada "ciencia jurídica"; cuestión que será tratada en el capítulo VI.
Otro argumento, también implícito en autores como Kelsen y
Ross, es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se
definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades
valorativas, este concepto se transformaría también en una noción
subjetiva y relativa, que cada uno emplearía en forma divergente según sus preferencias y actitudes emotivas; esto haría imposible una
comunicación eficaz y fluida entre juristas, abogados, jueces, etcétera.
El hecho de que Kelsen y Ross recurran a este argumento es lo que
nos ha permitido decir que si bien el escepticismo ético que ellos defienden no se identifica con su posición positivista, él les sirve de
apoyo para sostener tal posición. Pero, como hemos visto, no todos los
positivistas son escépticos en materia ética, por lo cual no todos ellos
pueden recurrir a este argumento para defender una definición
puramente descriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas,
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
41
de la expresión "dereccho".
Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen,
alude a las ventajas teóricas y prácticas que se obtienen si se define
"derecho" de tal modo que sea posible distinguir cuidadosamente el
derecho que "es" del derecho que "debe ser". Una definición del tipo
que el iusnaturalismo propone hace imposible esta distinción puesto
que, según él, nada "es" derecho, si no "debe ser" derecho. Esto
implica confundir la realidad con nuestros ideales, lo que obstaculiza
no sólo la descripción de la realidad sino también la misma crítica de
esa realidad según nuestros ideales. Pero un iusnaturalista podría
replicar que su definición de "derecho" permite hacer una distinción
que es exactamente paralela a la que el positivismo propone y que
satisface los mismos fines: la distinción entre lo que "es" derecho y lo
que "es considerado" derecho (por parte de cierta gente). Cuando un
positivista dice que algo "es" derecho, un iusnaturalista diría que eso
"es considerado" derecho; y cuando un positivista afirma que algo
"debería ser" derecho, un iusnaturalista (que comparta sus convicciones valorativas) diría que eso "es" derecho.
Sin embargo, esta réplica no es totalmente convincente, ya que
hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier concepto
mediante propiedades valorativas o normativas.
En primer lugar, aunque haya principios morales o de justicia de
índole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en la práctica
acerca de cuáles son esos principios. Por lo tanto, si se definiera el
concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, si
para identificar a un orden jurídico hubiera que determinar su conformidad con aquellos principios morales y de justicia, la gente diferiría
grandemente en su identificación de los sistemas jurídicos. Esto traería
graves problemas para la comunicación, principalmente entre los
juristas.
En segundo lugar, hay un cierto tipo de crítica valorativa de un
individuo, objeto o institución que presupone una comparación con
otros que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero
ciertas propiedades fácticas comunes. Cuando uno dice que un objeto
es un mal cuchillo, o que una persona es un mal profesor, no dice que
sea un mal objeto o una mala persona, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero hecho de ser malos los excluyera de
la clase de los cuchillos o de los profesores, ya no podríamos criticarlos por ser un cuchillo o un profesor que no satisfacen las condiciones
www.librosderechoperu.org
42
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
para ser un buen exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho, si decidiéramos que éste sólo es aplicable a sistemas
que son buenos o justos. No podríamos hacer comparaciones entre un
sistema jurídico bueno y otro malo, porque este último sistema no
sería un sistema jurídico. De este modo, obscurecemos los rasgos
fácticos comunes que tienen tanto el uno como el otro sistema y dejamos de percibir con claridad cuál es el peculiar disvalor que puede
presentar un sistema con esas propiedades fácticas. Así como hay ciertas deficiencias específicas que hacen que una persona, que satisface
las condiciones fácticas que nos permiten llamarlo "profesor", sea un
mal profesor (y no, por ejemplo, un mal hombre, o un mal marido),
hay también ciertas deficiencias específicas que hacen que un sistema
normativo que reúne las condiciones fácticas que nos permiten calificarlo de "derecho", sea un derecho injusto. El sistema normativo impuesto en la Alemania nazi nos choca como tan radicalmente injusto,
precisamente por haber sido un sistema jurídico, o sea un sistema que
compartía ciertas propiedades fácticas comunes con otros sistemas
jurídicos, como el argentino o el norteamericano. Si lo viéramos, en
cambio, no como un sistema jurídico sino como el orden normativo de
una organización delictiva -como la mafia- lo seguiríamos
considerando aberrante pero dejaríamos de percibir claramente la
horrenda iniquidad involucrada en la implantación de un sistema
respaldado por el monopolio de la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado por jueces y funcionarios, pero que, a
diferencia de otros sistemas que reúnen estas mismas propiedades, no
estaba dirigido a garantizar a toda la población condiciones de vida
razonablemente seguras y equitativas, sino a asegurar el dominio de
cierta raza eliminando a los "seres inferiores" y a los disidentes.
Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denomi narse
"derecho" en contextos descriptivos, presentan rasgos comunes de
índole fáctica que son de tal relevancia para todo análisis social, como
el que realizan sociólogos, antropólogos, historiadores, etc., que se
hace necesario agruparlos conceptualmente en una misma clase, distinguiéndolos de otros fenómenos sociales. Si no pudiéramos utilizar
la palabra "derecho" para denominar todos los miembros de esa clase,
tendríamos que inventar otra palabra que cumpliera la misma función.
(El iusnaturalismo no podría oponerse a que llamáramos, por ejemplo,
"flux", todo lo que los positivistas llaman "derecho". ¿Pero por qué
sería admisible ese uso amplio del grafismo "flux" y no ha de serlo el
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
43
uso igualmente amplio del grafismo "derecho"?).
El resultado de esta discusión nos permite concluir que hay ciertas razones de peso en favor de la posición adoptada por el
positivismo metodológico o conceptual respecto de la definición de
"derecho", pero también nos permite advertir que la elección entre esta
posición y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de
alguna cuestión filosófica profunda sino acerca de una mera cuestión
verbal. Una controversia acerca del significado que tiene o que debe
dársele a cierta palabra -como lo es, en definitiva la controversia entre
el iusnaturalismo y el positivismo conceptual- no representa (una vez
identificada como tal) ningún obstáculo insalvable para el progreso de
las ideas. Aun si las partes no se ponen de acuerdo (y, al fin y al cabo,
¿ quién es uno para legislar cómo cierta palabra debe ser usada por los
demás?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen
cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna a la
palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje al lenguaje alternativo. Como se ha sugerido antes, todo lo que se dice en el
lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje iusnaturalista, y
viceversa (aunque la traducción sea, en algunos casos, sumamente
engorrosa).
En lo que sigue asumiremos la propuesta positivista de autores
como Bentham, Austin, Ross, Hart y -con ciertas salvedades- Kelsen,
de definir "derecho" como un sistema normativo que presenta rasgos
fácticos distintivos, sin tomar en cuenta propiedades de índole
valorativa. Pero, antes de seguir explorando cómo esta propuesta puede ser concretada en una definición más o menos esclarecedora y
operativa, debemos examinar brevemente otra propuesta que pretende
llevar mucho más lejos que los autores mencionados, el programa
positivista de definir "derecho" en relación a ciertos hechos empíricamente observables. El movimiento denominado "realismo jurídico"
cuestiona la compatibilidad de ese programa con la idea de
caracterizar el concepto de derecho como un sistema de normas.
www.librosderechoperu.org
44
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
3. El planteo del realismo jurídico
a) El escepticismo ante las normas
Entre varias otras, hay una importante corriente del pensamiento
jurídico que se ha desarrollado dinámicamente en los Estados Unidos
y los países escandinavos, con escritores tales como Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Ilium, etc., que muestran lo que se ha llamado
"una actitud escéptica ante las normas jurídicas".
Como dice H. L. A. Hart (en El concepto del derecho), el escepticismo frente a las normas es una especie de reacción extrema
contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos.
En los países del denominado "derecho continental europeo",
Francia, Alemania, Italia, España, etc., y la mayor parte de Iberoamérica, predomina entre los juristas un pronunciado formalismo
ante las normas. El hecho de contarse en estos países con una amplia
codificación del derecho, dio pie para que los juristas asignaran a esos
sistemas, y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades
formales que no siempre tienen: precisión, univocidad, coherencia,
completitud, etcétera. La asignación de estas propiedades con un grado mayor del que permite la realidad, se debe, entre otras cuestiones, a
ciertas hipótesis implícitas de la dogmática continental sobre presuntas
cualidades racionales del legislador. Como los juristas suponen que el
legislador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus
normas estén en contradicción, y si lo están, afirman que es sólo una
apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las normas en
cuestión podrá determinarse para cada una de ellas un ámbito de aplicación independiente en el que no entre en conflicto con la otra.
Los juristas del llamado common law no tienen frente a sí cuerpos codificados a los que prestar una tal profesión de fe. La mayor
parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el derecho norteamericano, están originadas, no en el acto deliberado de un legislador,
sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes.
Al no tener oportunidad de subyugarse con códigos con pretensión de ser encarnación de la "razón", los juristas de ese sistema
han advertido, con mayor claridad que sus colegas dogmáticos (o sea
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
45
los juristas del sistema continental europeo), que las normas jurídicas
están lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar,
ya sea que tales normas jurídicas estén dictadas por un legislador, integrando un código o no, o se las infiera de los fundamentos de las
decisiones judiciales.
Por el solo hecho de que al formular las normas jurídicas se debe
recurrir a un lenguaje natural como el castellano, las normas jurídicas
adquieren toda la imprecisión del lenguaje ordinario. Por más que el
legislador, por ejemplo, se esfuerce en definir las palabras que usa en
sus normas, sólo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero no
eliminarla del todo, pues en su definición debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto grado de vaguedad.
Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son generales. Cuando se formula una norma general, se tienen en cuenta ciertas
propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de
regulación. Pero como los legisladores no son omniscientes, obviamente no prevén todas las combinaciones posibles de propiedades que
pueden presentar en el futuro distintos casos. De este modo, quedan
casos sin regular y casos en los que se le da una solución diferente de
la que se le hubiera asignado de haberlos tenido presentes.
Estas observaciones, y otras que no es del caso señalar aquí, han
debilitado la confianza de muchos juristas en la certeza que afrecen las
normas jurídicas. Pero una cuestión es decir que el derecho está integrado por normas jurídicas, pero que éstas no tienen las virtudes que
el formalismo jurídico les asigna, y otra, muy diferente, que el derecho
no consiste en absoluto en normas jurídicas.
Una gran vertiente del realismo norteamericano y algunos juristas
escandinavos dieron efectivamente el segundo paso.
Es famosa la siguiente frase de Llewellyn (The Bramble Bush):
"Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir
lo que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos". ¿Por qué dice "predecir lo que harán los jueces"? La
respuesta está dada por el hecho de que el realismo, en términos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de los
jueces, en el lugar de las desplazadas normas jurídicas.
Quizás haya pocos pasajes que sinteticen mejor el enfoque realista que éste, del célebre juez Holmes (en La senda del derecho):
www.librosderechoperu.org
46
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
"Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con los
ojos del mal hombre, a quien sólo le importan las consecuencias materiales
que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre
que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los
mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental
¿qué es el derecho? Encontraréis que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es
un sistema de la razón, que es deducción a partir de principios de ética o
axiomas universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir
con las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nuestro
amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o
deducciones, pero en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de
resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo
opino de manera bastante parecida. Entiendo por 'derecho' las profecías acerca
de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos."
Estas palabras, a pesar de su estilo despreocupado, ofrecen un
material muy valioso para juzgar el realismo.
b) Examen crítico del realismo.
El papel de las normas jurídicas
En primer lugar, aparece en esta corriente una elogiable actitud
cautelosa frente a las especulaciones que durante siglos han ocupado a
los juristas en la búsqueda de un sistema de normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes, que encarnen la verdadera estructura de la razón humana. Según los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables. Si buscamos hechos, ¿qué más podemos encontrar que constituya el derecho
que las decisiones judiciales?
Se nos habla del punto de vista del hombre malo. Efectivamente,
un individuo que únicamente se preocupe por evitar consecuencias
desagradables, estará interesado sólo en que se le prediga qué actos
puede realizar impunemente y cuáles probablemente serán objeto de
castigo por parte de los jueces.
Sin embargo, tenemos derecho a preguntar, con Hart, qué pasa
con el hombre bueno; el hombre que quiere cumplir con su deber Independientemente de cuáles sean las consecuencias. El realismo dirá
que este hombre está sólo interesado en una cuestión moral y que el
derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino que debe recurrir a su
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
47
conciencia, como dice Holmes. El derecho sólo le permite predecir
cómo se comportarán los tribunales, no cuáles son sus deberes o facultades.
Debemos seguir haciendo preguntas: cuando Holmes y Llewellyn
nos dicen que el derecho consiste en un conjunto de profecías sobre la
conducta de los tribunales, ¿en cuál de sus diferentes sentidos usan la
palabra derecho? ¿Se refieren a la ciencia jurídica o al objeto de estudio de la misma?
Parece evidente, a pesar de que probablemente estos autores no
tienen clara conciencia de ello, que nos están hablando de la ciencia
del derecho. Son los juristas y los abogados los que, supuestamente,
harían profecías sobre la conducta de los jueces, y no los mismos jueces y los legisladores. Por otra parte, si el derecho consistiera en profecías sobre lo que harán los jueces, no se entendería bien en qué consiste la ciencia jurídica; seguramente no en hacer profecías sobre profecías. Obviamente, Holmes y Llewellyn están hablando de la ciencia
jurídica, de la actividad de los juristas y abogados cuando están metidos en la tarea de conocer el derecho.
Entonces, todavía no sabemos qué es el derecho, o sea el objeto
de estudio de la ciencia jurídica.
La respuesta más sencilla es que, si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es más que
un cierto conjunto de tales decisiones.
Sin embargo, aquí cabe hacer otra pregunta: ¿Cómo sabemos
quiénes son los jueces? El realismo no brinda una respuesta coherente
a esta cuestión, y parece quedar en pie la observación de Kelsen y
Hart, entre otros, de que, por lo menos, esta corriente debe admitir la
existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para
actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad natural que
diferencie a los jueces de quienes no lo son, sino que la distinción
depende de que unos estén autorizados por ciertas normas y los otros
no.
Por otro lado, se nos habla de las conductas o las decisiones de
los jueces, ¿pero qué aspectos de tales conductas o decisiones le interesan a la ciencia jurídica? Obviamente, los jueces realizan muchos
movimientos corporales, incluso en cumplimiento de sus funciones,
que son absolutamente irrelevantes para la investigación jurídica.
Cuando un juez firma un papel escrito a máquina, esto no le interesa al
científico del derecho; lo que le interesa es lo que ese papel dice. Y
www.librosderechoperu.org
48
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cuando nos preguntamos qué dijo un juez, suponemos naturalmente
que ha realizado un determinado acto verbal, pero centramos nuestro
interés en su significado. Un juez pronuncia expresiones como "Fulano debe pagar el alquiler", "Mengano debe ir a la cárcel". Saber que el
juez pronunció ruidos semejantes es necesario, no porque estemos
interesados en su actividad de pronunciar esos ruidos, sino porque
estamos interesados en lo que ellos significan, y el significado de tales
expresiones es lo que suele llamarse "normas jurídicas". O sea que lo
que se supone que los juristas predicen no es qué actos verbales van a
realizar los jueces sino, a través de ellos, qué normas jurídicas particulares van a formular para resolver un conflicto. Esto lleva a admitir la
relevancia de tales normas particulares.
Además, se da el hecho de que los jueces, al formular sus normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. Los mismos jueces dicen que ellos, en sus decisiones, aplican el
derecho. Obviamente, si el derecho, como surge de la primera interpretación del realismo que enseguida rechazamos, consistiera en profecías sobre la conducta de los jueces, sería absurdo decir que los jueces aplican el derecho, pues esto significaría que tienen en cuenta para
actuar una predicción sobre cómo van a hacerlo. Como dijimos, los
realistas no deben querer decir que el derecho objetivo consiste en
profecías sobre la actividad judicial, sino que consiste en decisiones
judiciales particulares; pero los jueces, cuando tienen que decidir un
conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones judiciales sino, en todo
caso, los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces
para adoptar sus decisiones. Aun esto no se da en todos los sistemas
jurídicos; por ejemplo, en el nuestro los jueces tienen en cuenta las
pautas dictadas explícitamente por el legislador, sin prestar mucha
atención a las reglas que no tienen ese origen, sean seguidas o no por
otros jueces.
Entonces, si hay que admitir que los jueces siguen ciertas normas
generales, ¿qué clase de normas son éstas? Felix S. Cohen (en El método funcional en el derecho) responde de este modo en nombre del
realismo:
"La pregunta del tipo '¿hay contrato?' puede recibir un segundo
significado, radicalmente distinto al anterior. Cuando el juez se formula esta
pregunta al redactar una sentencia, no está tratando de predecir su propio
comportamiento; lo que está haciendo es plantearse, en forma oscura, el
problema de si debe o no atribuir responsabilidad a alguien por ciertos actos.
www.librosderechoperu.org
LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
49
Esta es, ineludiblemente, una cuestión ética. Lo que un juez debe hacer en un
caso dado es un problema tan moral como los problemas de moralidad que se
examinan en las 'escuelas dominicales'."
Llegados a este punto, es del caso preguntarse si el realismo no
está enfrentado con un puro problema de palabras. Porque resulta que
reconoce que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus decisiones, pero sostiene que esas normas no son jurídicas sino que son
morales. Pero, ¿qué inconveniente hay en el uso común de los juristas
que llaman "jurídicas" a las normas que tienen en cuenta los jueces en
sus decisiones? ¿No es válido, incluso, llamar "jurídicas" a tales normas precisamente por el hecho de ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias?
Este último criterio es seguido por un realista moderado, Alf
Ross (en Sobre el derecho y la justicia). Este filósofo escandinavo es
un realista en cuanto caracteriza el derecho sobre la base de la predicción de las decisiones judiciales. Pero se preocupa por aclarar que esta
caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no al objeto de
estudio de la misma. Por otra parte, analiza qué aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de predicción por parte de los
juristas: lo que la ciencia del derecho predice es qué normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias.
En consecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sentido de
ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones.
De este modo, el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al
aserto de Llewellyn de que las normas no son más que juguetes vistosos; por el contrario, define el derecho como un conjunto de normas o
directivas. La diferencia que separa a Ross de las posiciones no realistas no es, entonces, su escepticismo absoluto ante las normas, sino su
criterio para determinar cuáles son las normas que integran un cierto
sistema jurídico. Según el criterio de Ross, para que una norma integre
el derecho vigente de un determinado país, no hay que verificar su
validez o fuerza obligatoria -nociones que ocupan un lugar central en
la teoría tradicional y que deben ser tratadas en otro lugar- sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qué
www.librosderechoperu.org
50
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
normas integran el derecho de un cierto país.
De este modo, las corrientes realistas más razonables no eliminan
las normas jurídicas del análisis jurídico sino que proponen criterios
verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico dado.
O sea que tenemos nuevamente las normas jurídicas en el centro
de nuestro análisis. Pero, ¿qué es una norma jurídica?
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
I
1. – Analice y comente el siguiente párrafo de un distinguido civilista argentino:
"Noción verdadera de derecho. El derecho es el orden social justo. Tal es la tesis
de Renard a la que nosotros adherimos. En efecto el derecho es la fuerza o
es una regla que trasciende la vida. No hay otra alternativa... Así, pues, un
orden social será justo y por lo tanto verdadero derecho y no remedo de tal
cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta
al hombre como realmente es..." (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho
civil. Parte general. Bs. As., 1961, t. I. p. 18 y 20).
2. – Señale con un mismo signo las frases en que la palabra "derecho" esté usada con
el mismo sentido:
a) La Constitución garantiza el derecho de peticionar ante las autoridades.
b) El derecho español estipulaba la pena de muerte por garrote para algunos
delitos.
c) El Presidente de la Nación tiene derecho a vetar una ley del Congreso.
d) El derecho penal argentino se ajusta a ciertos principios liberales.
e) El derecho requiere de sus cultores una aguda capacidad analítica para percibir las consecuencias de las normas generales en situaciones particulares.
f) "Derecho" se traduce en alemán por Recht.
g) Diferentes circunstancias socioeconómicas pueden influir en la evolución
del derecho de un país.
h) La carrera de derecho es más larga en la Argentina que en los Estados Unidos.
3. – Imagine una discusión verbal provocada por la vaguedad de la palabra "derecho".
4. – Explique las diferencias que hay entre las siguientes tesis acerca de la relación
entre derecho y moral:
a) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspirawww.librosderechoperu.org
52
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
b)
c)
ciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder
que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.
Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente válidos con independencia de que
ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican.
Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las
pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal.
Una vez que haya explicado las diferencias entre estas tesis, diga cuál de ellas
considera justificada.
5. – Indique si alguna de las tesis siguientes fueron sostenidas por algunos de los
jueces que dictaron el fallo ficticio que se dio como ejemplo y, en caso de ser
así, por quién:
a) Todo sistema de normas que está respaldado por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad es un sistema jurídico.
b) Todo sistema de normas que está respaldado por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad está moralmente justificado y debe ser
obedecido.
c) Ningún sistema de normas que no esté moralmente justificado es un sistema
jurídico.
6. – ¿Es posible hablar de "derecho nazi" sin adherir a la ideología nazi? Fundamente
su respuesta.
7. – Indique cuál de los jueces del ejemplo es un positivista "metodológico" o "conceptual"; cuál es un positivista "ideológico', y cuál es un iusnaturalista.
8. – Indique cuál de las siguientes críticas usuales al positivismo considera justificada. Señale cuál es la especie de positivismo que se hace acreedora de la crítica
en cuestión:
a) El positivismo conduce a legitimar cualquier régimen de fuerza, por injusto
y autoritario que sea.
b) El positivismo supone que la tarea del juez es meramente mecánica y se
agota en la deducción de soluciones para casos particulares a partir de normas jurídicas generales, sin tomar en cuenta consideraciones valorativas,
sociológicas, etcétera.
c) El positivismo implica una concepción nihilista en materia valorativa; para
él no hay valores absolutos y, en consecuencia, todo es moralmente permisible; de ahí a propiciar el caos y la corrupción de las costumbres hay un solo paso.
d) El positivismo identifica el derecho con la ley, olvidando el papel relevante
que tienen en un orden jurídico las costumbres sociales, las pautas jurisprudenciales, las doctrinas de los juristas.
9. – ¿Cuál de las tesis siguientes es atribuible al positivismo conceptual o metodolówww.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
I
53
gico:
a) El derecho natural no existe; el único derecho existente es el positivo.
b) El creer en el derecho natural (que cada uno puede interpretar a su modo)
favorece la anarquía y la rebelión.
c) El derecho positivo debe ser identificado como tal con independencia de su
presunta concordancia o discordancia con el derecho natural.
d) El derecho positivo debe ser observado y aplicado con independencia de su
presunta concordancia o discordancia con el derecho natural.
e) Los jueces nunca deben basar sus decisiones en el derecho natural.
10. – Exponga las tesis que caracterizan la posición iusnaturalista. ¿Cuál es su opinión acerca de la posibilidad de justificar racionalmente las normas de un derecho natural?
11. – Analice la siguiente discusión ficticia entre tres juristas:
A. Al leer una obra en la que curiosamente vi transcripta la discusión que vamos a tener, me llamó la atención que el autor presentara el ejemplo de un
fallo en el que uno de los jueces que lo subscribe se niega a aplicar una
norma a pesar de reconocer que forma parte de un sistema jurídico válido.
Difícilmente cabría imaginar una tesis más aberrante: Si se demuestra que
una norma pertenece a un orden jurídico, ello es suficiente para que la norma deba ser observada.
B. No comparto en modo alguno su opinión. Una norma puede pertenecer a un
cierto sistema jurídico y no por ello ser obligatoria; más aún, todo un orden
jurídico puede carecer de fuerza obligatoria. Supóngase que en este momento en la Argentina se dictara una ley discriminando a la población según sus
ideas políticas e imponiéndoles impuestos diferentes según fueran ellas.
Supóngase también que se la defendiera como no incompatible con la Constitución, puesto que si bien ésta consagra el principio de igualdad, tal principio se interpretó siempre en el sentido de que la equidad debe regir en situaciones iguales, lo cual reconocería la ley en cuestión (todos los del partido X pagarían igual impuesto). ¿No cree usted, pues, que los jueces tendrían el deber de negarse a aplicar esa ley y que sería elogiable que los súbditos la desobedecieran? Lo mismo que digo de una ley aislada, lo proclamo
respecto de algunos órdenes jurídicos. Me parecen detestables los jueces
que aceptaron el derecho nazi (o los que hoy aplican el derecho soviético
para reprimir a los disidentes) y dignos de encomio los súbditos que se rebelaron contra él.
A. En toda su argumentación hay una incoherencia notoria. Usted llama "derecho' al nazi y norma "jurídica" a la del impuesto discriminatorio. Con el uso
de esos términos está ya reconociendo usted la fuerza obligatoria de lo que
así denomina, puesto que es esencial al derecho el deber de obediencia.
B. Reconozco que me expresé mal, cayendo en un uso incorrecto (sin embargo, muy divulgado) de la palabra "derecho". Pero eso no incide en la fuerza
de mi argumento. Partiendo de la base de que sólo los ordenamientos justos
www.librosderechoperu.org
54
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
A.
B.
A.
B.
A.
son derecho, no denominaré así ni el sistema nazi ni la norma del impuesto.
Llamaré al primero "orden coactivo" y a la segunda "mandato" o "directiva". Lo que quiero decir es que no todo orden coactivo, por más eficaz que
sea, tiene fuerza obligatoria. Sólo la poseen aquellos que son justos, que son
los únicos que constituyen sistemas jurídicos.
Usted ha dicho que sólo los ordenamientos justos son derecho; yo invertiría
la frase y diría que el derecho es siempre justo. Además, aun cuando yo no
propugne que se instaure un sistema como el nazi -¡válgame Dios!-, creo
que es indudable que, una vez establecido, es un sistema jurídico, y que el
lenguaje corriente no está equivocado al denominarlo así. Por lo tanto sostengo que un sistema como ése, como todo derecho, tiene fuerza obligatoria.
Su posición me parece cínica. Usted dice que no desea que se establezca un
orden como el nazi; pero una vez instalado sostiene que tiene fuerza obligatoria, o sea que debe ser obedecido. En definitiva, pues, y sin pretender
ofenderlo, se prosterna usted ante cualquier banda de forajidos que se adueñe del poder. ¿No cree usted en la existencia de principios trascendentes
que establecen qué condiciones debe poseer quien ejerza el poder y en qué
forma debe ejercerlo para que sea legítimo? ¿No cree usted que hay normas
no establecidas por ningún hombre, pero que rigen sin embargo a todos los
hombres, en toda clase de circunstancias temporales y espaciales, 'y que establecen límites infranqueables para el legislador humano? Yo sí creo en
ellas, y sostengo que es función del jurista analizarlas y discriminar cuáles
órdenes coactivos constituyen derechos y cuáles no y, en consecuencia,
cuáles deben ser obedecidos y cuáles no.
¿Pero cuál es el origen de tales principios o normas trascendentes?
Vea, amigo, yo creo en Dios. Pienso que Dios ha establecido esos principios a los cuales debe atenerse el legislador humano. Sin embargo, sé que
hay teóricos que han llegado a la misma conclusión, no derivando esas
normas de la voluntad de Dios, sino de ciertos hechos como la razón humana, el curso de la historia, la naturaleza de las cosas, la estructura de la realidad, etcétera. Aunque no comparto esas opiniones, me parece que, de
hecho, responden a los mismos ideales que la mía.
Usted está equivocado. Por supuesto, hay mucha gente que cree en esos
principios trascendentes, pero en la hora de asignarles contenido, cada cual
le otorga uno diferente. Unos dicen que propugnan la propiedad privada,
otros la apropiación colectiva de los medios de producción. Generalmente
se piensa que protegen la libertad, pero ¿se olvida usted que en la antigüedad se recurrió a esos mismos principios para justificar la esclavitud? Yo
también creo en Dios y precisamente por eso pienso que si Él permitió que
un sistema coactivo tuviera éxito, ello mismo justifica ese ordenamiento y
da origen a su fuerza obligatoria. Además, usted me habla de libertad y justicia; pero, ¿qué me dice del orden y la seguridad? Un derecho eficaz, cualquiera que sea su contenido, garantiza siempre el orden. Yo apoyo la liberwww.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
I
55
tad y la justicia, pero no la anarquía y el caos. Siempre debe acatarse el derecho; si éste es bueno, mejor; si no, hay que tratar de que se lo modifique
por los procedimientos que él mismo establece.
¿Pero qué dice C, que hoy parece adormilado?
C. En realidad, esta discusión, sin duda interesante, me ha dejado un tanto confundido. Alternativamente me fue pareciendo que los argumentos que alegaba cada uno de ustedes para refutar al otro, eran en general convincentes.
Sin embargo, no me resultaron aceptables las opiniones positivas que vertieron. Trataré de ser más explícito.
Por ejemplo, creo que A tiene razón cuando dice que en el lenguaje
ordinario, y hasta en el espontáneo de los juristas, la palabra "derecho" se
usa sin verificar previamente si un sistema coactivo es o no justo. No veo
las ventajas de apartarnos de tal uso común, y creo que es aceptable la definición de "derecho" como un sistema normativo entre cuyas normas hay algunas que regulan la ejecución de actos coactivos.
Lo que ocurre es que el término "derecho" lleva en sí una carga emotiva que los confunde a ustedes. Su aplicación a un sistema, expresa o provoca en la gente una actitud favorable; es, como las palabras "democracia"
u "obra de arte", un rótulo honorífico, con el cual se condecora ciertos objetos.
Pero una teoría científica debe tratar de sobreponerse al significado
emotivo de las palabras (ojalá pudiéramos prescindir de la palabra "derecho" -no del derecho- y reemplazarla por otra que fuera emotivamente neutra). Bien sé que B podría decirme que está de acuerdo con esto, que lo que
él propone es incluir en el significado descriptivo de "derecho", como característica definitoria, que se trate de un orden justo. Pero a mí me parece
inconveniente. Es como si un crítico de arte propusiera que se denominasen
"obras artísticas" sólo las que fuesen estrictamente bellas. Los críticos jamás se pondrían de acuerdo sobre qué obras merecerían que se las incluyese
en un catálogo de arte. Por ejemplo, a mí no me gusta La Gioconda. ¡Fuera,
pues, ese cuadro del catálogo de arte del Louvre!
Lo mismo ocurriría con los científicos del derecho.
No habría acuerdo entre los distintos juristas acerca de qué fenómenos constituyen el objeto de estudio de la ciencia jurídica, si el que un
orden coactivo cualquiera sea o no un orden jurídico dependiera de que lo
consideremos o no justo. Por supuesto que el significado descriptivo de "derecho" que propongo, del que excluyo las propiedades valorativas, no nos
obliga a aceptar cualquier sistema que denominemos "derecho"; así como
llamar "obra artística" al cuadro La Gioconda no nos constriñe a admitir
que sea bello. Este es precisamente el error de A. Comparte el significado
descriptivo que propongo para "derecho", pero cae víctima de su contenido
emotivo, que pretendo eliminar, arguyendo que si un orden reúne las propiedades empíricas que permiten denominarlo "derecho", ese orden está ya
justificado.
www.librosderechoperu.org
56
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Pero supongo que podemos ponernos de acuerdo en las cuestiones
terminológicas, que ciertamente los han perturbado a ustedes, y pasar a la
cuestión de fondo, acerca de los criterios que debemos tomar en cuenta para
decir de un derecho, o de una norma de él, que tiene fuerza obligatoria, que
debe ser obedecido.
Estoy de acuerdo con B en que la posición de A es moralmente censurable. Constituye el extremo del conformismo. Con su mismo razonamiento
se podría decir que si el cáncer se da es porque Dios lo ha permitido y, en
consecuencia, no debe ser atacado.
Pero no estoy interesado, por lo que después diré, en discutir la validez moral de la posición de A, sino en mostrar su estructura lógica. A comete la falacia de pretender pasar del ser al deber ser, de los hechos a los
valores, de las descripciones a las prescripciones. Del hecho de que se dé un
sistema coactivo, sin ningún otro elemento, a que deba ser obedecido. Los
lógicos están por lo común de acuerdo en que si las premisas de un razonamiento son todas ellas enunciados descriptivos, la conclusión no puede ser
una prescripción; para que ella sea posible entre las premisas tiene que
haber al menos otra norma. A solamente puede salvar su tesis si renuncia a
inferir del mero hecho que un sistema coactivo tenga éxito en imponerse, el
deber de obedecerlo. Tendría que presuponer, además, una norma que, por
ejemplo, dijera: "todo lo que se da debe ser aceptado". Pero, a juzgar por su
ceño fruncido cuando mencioné el ejemplo del cáncer, dudo que A acepte
una norma semejante.
También tengo graves observaciones que hacer a la posición de B.
Quiero decir, antes que nada, que los que, como B, creen en la existencia de principios que ponen límites a los legisladores humanos, pero no
los infieren, como él, de la voluntad de Dios, sino de la naturaleza de las
cosas, de la estructura de la razón humana, etc., cometen la misma falacia
que A, pretendiendo elevar ciertos hechos, muy especiales, a la categoría de
principios o normas.
El amigo B no incurre en esta falacia, pero sí se hace pasible de otras
críticas que comparte con las posiciones que acabo de mencionar.
Yo no soy enemigo de que se crea en hechos trascendentes, pero sí
sostengo que tales creencias deben ser cuidadosamente distinguidas de la
investigación científica. El avance actual de las ciencias se debió en gran
parte al proceso de excluir de su ámbito las creencias metafísicas. Yo deseo
que la investigación jurídica constituya una verdadera ciencia.
Las ciencias contemporáneas no admiten proposiciones, ya sean leyes, teorías, etc., que no sean de algún modo verificables mediante la observación empírica. La única excepción está constituida por los enunciados
llamados analíticos o tautológicos, como los de las matemáticas y la lógica;
pero estos enunciados no pretenden describir hechos, sino que su función
consiste principalmente en permitir pasar de ciertos enunciados empíricos a
otros enunciados empíricos.
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
I
57
La regla que "prohíbe" los enunciados que pretenden hablar de los
hechos, pero que no son contrastables empíricamente (enunciados llamados
sintéticos a priori), es el denominado "criterio empírico de significado".
Según este criterio, del que se han dado muchas versiones, los enunciados
metafísicos careceìi de significado.
Los enunciados mediante los cuales A pretende describir esas supuestas normas trascendentes válidas para todos los hombres en todo tiempo y
lugar son, para mí, metafísicos, ya que no veo qué procedimiento empírico
podemos seguir para comprobar una proposición que diga, por ejemplo, que
tales normas trascendentes propugnan la propiedad privada, o la que establezca, por el contrario, que tales principios estipulan la propiedad colectiva
de los medios de producción.
Yo creo que esas oraciones, en lugar de describir algo (ciertas normas
trascendentes) son en sí mismas directivas o valoraciones de carácter moral
o ideológico. No tengo nada contra ellas y, al contrario, pienso que la vigencia de ciertas ideologías y determinados principios morales ha hecho
avanzar extraordinariamente a la raza humana y nos permite ser optimistas
en cuanto a su evolución continuada. Sin embargo, pienso que tales valoraciones acerca de estados de cosas ideales, no nos deben llevar a obscurecer
nuestro conocimiento de la realidad tal cual es; lo cual no sólo tiene un
valor por sí mismo, sino que sirve como instrumento para poder modificar
tal realidad; modificación que, en cambio, se hace sumamente dificultosa, si
confundimos nuestra descripción de los hechos con nuestras valoraciones
acerca de los mismos.
A diferencia de A, para quien todo derecho que es debe ser, y de usted, B, para quien sólo el derecho que debe ser, es, creo yo que hay que
distinguir cuidadosamente entre el derecho que es y el derecho que debería
ser. La genuina ciencia jurídica tiene por función presentar descripciones
contrastables acerca de los fenómenos jurídicos que se dan en la realidad,
nos gusten o no, sin que ello implique aceptar axiológicamente tales
fenómenos (como lo hace A).
Me parece, pues, que el concepto normativo de validez, o sea cuando
se usa el término para manifestar adhesión a una norma o a un sistema, debe
ser excluido de la ciencia jurídica. La pregunta acerca de si debemos acatar
o no un determinado derecho sólo tiene una respuesta moral o ideológica
(que, por supuesto, dependerá del sistema moral o de la ideología política
de cada uno), pero no científica.
B. ¿Pero no advierte usted que toda su extensa argumentación parte de un presupuesto que yo no tengo por qué compartir? Usted manifiesta que mis
enunciados acerca de ciertas normas trascendentes sólo se pueden admitir
como prescripciones o valoraciones de índole moral o ideológica, puesto
que no pueden ser proposiciones descriptivas de algún hecho (las normas
trascendentes) por no ser verificables empíricamente. Yo no acepto el llamado "criterio empírico del significado". Creo que hay enunciados con sigwww.librosderechoperu.org
58
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
nificado que describen hechos, por lo cual son sintéticos, aunque la forma
de conocer su verdad no dependa de la experiencia empírica, sino que es a
priori de ella, la verdad de esos enunciados se capta por intuición. En consecuencia, yo no formulo prescripciones, describo válidamente un derecho
trascendente que es con más justos títulos que los órdenes coactivos positivos. Coincido con usted en que hay que separar nuestros juicios acerca del
derecho que es de los que se refieren al derecho que debe ser; pero repito,
que describo normas trascendentes que existen y que pueden ser conocidas
objetivamente por la ciencia jurídica, aunque no por métodos empíricos.
C. Usted ha planteado, por fin, la cuestión en términos claros. Me dice que no
acepta el criterio empírico de significado, que cree que hay enunciados significativos que se refieren a la realidad, aunque su verdad se determine por
medios distintos de la verificación empírica, o sea enunciados sintéticos a
priori. Usted admite que los enunciados que describen sus normas trascendentes son de esa índole, pero como considera que ellos suministran un conocimiento genuino, sostiene que la ciencia jurídica debe ocuparse de ellos,
y no ya sólo de las proposiciones empíricas que describen el derecho positivo.
Reconozco la coherencia de su planteo. En verdad no creo que pueda
yo defender lógicamente el criterio empírico de significado, que no es en sí
mismo un enunciado acerca de la realidad, sino una regla metodológica; sólo puedo defenderlo apoyándome en razones pragmáticas, o sea mostrando
que el aceptarlo tiene consecuencias preferibles que el negarlo. Como dije
antes, la ciencia se desarrolló extraordinariamente una vez que se desprendió de las cosmovisiones metafísicas. Por otra parte, usted recurre a la intuición, o a la "iluminación", para sostener la verdad de proposiciones no
verificables empíricamente, como las que se refieren a su derecho trascendente. Sin embargo, es curioso que cuando la gente debe tomar resoluciones
prácticas no confía en la intuición. Por supuesto que uno puede jugar un
número de lotería por intuición (¿cómo sabemos a priori que nuestra intuición es certera?), puesto que no hay medios de garantizar empíricamente
una proposición como "mañana saldrá favorecido el número 1877"; sin embargo, no consideramos tal intuición suficiente para dar por comprobado el
enunciado acerca del número que saldrá mañana; lo cual se demuestra con
el hecho de que, pasado el día del sorteo, nadie irá a la ventanilla a cobrar el
premio fundado sólo en su intuición; lo hará si verificó empíricamente el
enunciado, por ejemplo, oyendo cantar el número.
Pero supongamos que mis argumentos pragmáticos no lo convenzan a
usted. Admitamos como hipótesis que los enunciados sintéticos a priori son
científicamente aceptables y que, en consecuencia, sus proposiciones acerca
del derecho trascendente, universal y eterno, no son meras prescripciones o
la simple expresión de una actitud ideológica, sino genuinos enunciados
acerca de fenómenos que se dan en la realidad y que, por lo tanto, deben
formar parte de la investigación jurídica.
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
I
59
Aun así, ¿por qué tendrían que incidir tales conclusiones en la ciencia
acerca del derecho positivo? Si es verdad (supongamos) que existe un sistema normativo universal no creado por los hombres, también es verdad, y
usted no lo niega, que existen sistemas normativos originados en la conducta de los seres humanos. No me importa que usted los llame o no "derecho"
(yo creo que es conveniente seguir el uso común) ; lo relevante es que no
parece haber ningún obstáculo para que la ciencia jurídica del derecho positivo se ocupe de estudiar tales órdenes coactivos eficaces, diga lo que quiera
el "derecho trascendente" respecto de ellos. Si usted lo piensa bien, su orden universal tiene respecto de los derechos positivos una relación análoga
a la del derecho internacional respecto de los derechos nacionales; sin embargo, los juristas se ocupan de estudiar un derecho nacional sin importarles
que pueda o no ser coherente o incoherente con el derecho internacional.
Propugne usted una ciencia del derecho trascendente (veremos si tiene éxito en constituirla) e inclusive, si sus normas son justas, bregue por
que los legisladores, los jueces y los ciudadanos se adapten a ella; pero no
obstaculice la función de los juristas de darnos información acerca de cómo
están constituidos los sistemas normativos existentes creados por seres
humanos; esa información a usted también le será útil si su pretensión es,
por ejemplo, luchar por que tales sistemas positivos sean cambiados por
otros más acordes con las normas universales en las que usted cree. En definitiva, la cuestión acerca de la fuerza obligatoria del derecho es ajena a la
ciencia del derecho positivo.
A. A mí no me gusta el planteo de C. Percibo que nos presenta un derecho frío,
alejado de las valoraciones y las ideologías y, en definitiva, de los sueños y
las frustraciones de la gente. Para mí el derecho es esencialmente valoración. Yo creo que estoy más cerca de su posición, doctor B, a pesar de nuestras diferencias, que de la extraña posición de C. Le propongo que sigamos
discutiendo entre nosotros, despidiéndonos amablemente del amigo C.
12. – Analice y comente el siguiente razonamiento práctico:
a)
b)
c)
El derecho de este (utópico) país establece que los jueces deben condenar a
muerte a todos los primogénitos varones.
A es un primogénito varón.
Por lo tanto yo, como juez, debo condenar a muerte a A.
¿Es éste un razonamiento válido? ¿Presupone alguna premisa implícita?
¿Cómo puede interpretarse su conclusión? Compárelo, en cuanto a su estructura,
con el siguiente razonamiento:
a) Juan dijo que todos aquellos cuyo apellido comienza por N son mentirosos.
b) Mi apellido comienza con N.
c) Por lo tanto, yo soy mentiroso."
13. – Si vemos la controversia entre iusnaturalistas y positivistas como una disputa
verbal, ¿qué tipo de argumentos son relevantes para resolver esa controversia?
www.librosderechoperu.org
60
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
14. – Comente esta hipotética tesis:
"La pretensión de distinguir el derecho que 'es' del derecho que 'debe ser' es
tan absurda como lo sería la pretensión de disinguir lo que 'es' un hombre
honrado de lo que 'debe ser' un hombre honrado. Ningún hombre es
honrado si no satisface ciertos ideales acerca de lo que un hombre debe
ser; del mismo modo ningún sistema normativo es derecho si no satisface
ciertos ideales acerca de cómo debe ser un orden que rija la vida social.
La única distinción válida que puede hacerse es entre lo que cierta gente,
en especial los grupos de poder, considera o pretende que es el derecho
de un país, y lo que es realmente el derecho de ese país, o sea el conjunto
de normas que sus autoridades están obligadas a reconocer y aplicar, lo
hagan efectivamente o no."
15. – Analice el párrafo siguiente:
"Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definición de derecho desde el
punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona lega, el derecho,
con respecto a cualquier conjunto particular de hechos, es una decisión de
un tribunal respecto de esos hechos, en la medida en que esa decisión
afecta a esa persona en particular. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos no existe todavía ningún derecho sobre esos
hechos. Antes de tal decisión el único derecho disponible es la opinión de
los juristas acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos.
Esa opinión no es realmente derecho sino una conjetura acerca de cómo
un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situación dada es,
pues, o bien a), derecho efectivo, es decir una decisión pasada que se refiera específicamente a tal situación, o bien b), derecho probable, o sea
una conjetura respecto de una decisión futura" (Jerome Frank, Law, and
Modern Mind, Nueva York, 1963, p. 50-51).
16. – ¿Cuál de las siguientes variedades de escepticismo ante las normas es defendida por el realismo jurídico?
Las normas no existen -nadie ha visto jamás una norma-, en consecuencia el
derecho no puede estar integrado por normas.
b) Los jueces, de hecho, no están efectivamente guiados en sus decisiones por
normas jurídicas generales; ellos están determinados a adoptar sus decisiones por otros factores, tales como concepciones morales, consideraciones
socioeconómicas, prejuicios, intereses personales, etcétera.
c) Las normas jurídicas generales no constituyen un buen método de control
social; su misma generalidad hace que las soluciones que proveen resulten
injustas en casos particulares.
d) Las normas jurídicas siempre son indeterminadas gracias a la vaguedad y
ambigüedad del lenguaje en que ellas son formuladas.
a)
17. – ¿Es el realismo jurídico una concepción que sólo puede defenderse en relación
a sistemas jurídicos que, como el inglés y el norteamericano, se basan fundawww.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
I
61
mentalmente en precedentes judiciales, o podría sostenerse esta posición también respecto de sistemas que, como el argentino, están principalmente integrados por normas legisladas?
18. – Si el derecho consiste en profecías sobre decisiones judiciales, ¿pueden los
jueces fundar sus decisiones en el derecho?
19. – ¿Qué ventajas podría tener ver el derecho con los ojos del "hombre malo"?
20. – ¿Qué es, según Alf Ross, lo que la ciencia jurídica debe predecir? ¿Por qué es
adecuado denominar "realista" su posición? ¿Por qué constituye ella un realismo "moderado"?
21. – ¿Tiene sentido para el realismo decir que un juez ha dictado una decisión
ilegal?
22. – ¿La adopción de cuáles de los puntos de vista frente al derecho que fueron
mencionados en la Introducción (el del juez, el del súbdito, el del sociólogo,
etc.) hacen más plausible definir el derecho de acuerdo con cada una de las
diversas concepciones examinadas en este capítulo (el iusnaturalismo, el
positivismo normativista, el realismo jurídico)?
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
CAPÍTULO II
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
Es casi una perogrullada decir que las normas jurídicas son una
especie de la clase general de las normas y que las normas son un caso
del uso prescriptivo del lenguaje. Si bien esto es verdad sólo hasta
cierto punto, nos puede servir como hilo conductor para la caracterización de las normas jurídicas. Empezaremos, pues, por referirnos al
lenguaje prescriptivo, después a las normas y concluiremos con las
normas jurídicas.
1. El lenguaje prescriptivo
El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir información acerca del mundo; pero no es ésta, obviamente, su única
función. Genaro Carrió (en Notas sobre derecho y lenguaje) señala
algunas de las cosas que se hacen con las palabras, advirtiendo que
esta lista no es de ninguna manera exhaustiva: ordenar, amenazar,
advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir, preguntar, saludar, sugerir,
elogiar, bromear, recomendar, responsabilizar, jurar, hacer una oferta,
prometer, maldecir, predecir, autorizar, etcétera.
Se ha tratado de hacer una tosca clasificación de los usos del lenguaje, que, con más o menos variaciones, sigue, según casi todos los
escritores, estos lineamientos
1) Uso informativo. Se da cuando se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de cosas. De las oraciones que tienen esta función se dice que expresan una proposición; sólo de ellas tiene sentido
predicar verdad o falsedad.
www.librosderechoperu.org
64
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
2) Uso expresivo. Consiste en emplear el lenguaje para expresar
emociones o provocarlas en el interlocutor.
3) Uso interrogativo. Aquí la oración tiene como función requerir
información del interlocutor (en cierta forma se lo puede subsumir
dentro del uso directivo).
4) Uso operativo. Se caracteriza por el hecho de que pronunciar
ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la acción
a que esas palabras se refieren. Así, decir, en ciertas condiciones, "juro
decir la verdad", "prometo pagar", o "bautizo a este niño con el
nombre de Juan", consiste precisamente en realizar las acciones de
jurar, prometer y bautizar.
5) Uso prescriptivo o directivo. Se da cuando mediante el
lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o
sea inducirlo a que adopte un determinado curso de acción.
La simplificación que supone esta clasificación se muestra si
tenemos en cuenta que bajo el rótulo de "uso directivo" se encubren
acciones lingüísticas tan variadas como las de suplicar, rogar, sugerir,
recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, reclamar, indicar, ordenar,
mandar, imponer, etcétera.
Sería una investigación sumamente interesante determinar de qué
circunstancias depende que una oración directiva, por ejemplo, "no
haga eso", tenga uno de los diferentes grados de fuerza que se acaba
de mencionar.
Como no es del caso hacer aquí tal investigación, tenemos que
contentarnos con señalar los rasgos comunes que presentan los
distintos casos de uso directivo del lenguaje.
En primer lugar, como ya he dicho, las directivas se distinguen
por estar formuladas con la intención de influir en el comportamiento
de otro. Obviamente, no perjudica su carácter de tal el hecho de que
logren o no aquel propósito. Si lo logran será por una serie de factores,
como puede ser el ascendiente que tenga el que la emitió sobre el destinatario (que no necesariamente debe ser de superioridad, como es
obvio en el caso de la súplica), que el destinatario pueda cumplir con
el comportamiento indicado, que acepte la directiva o esté estimulado
por una amenaza o premio que el emisor agregue a la directiva, etcétera. Pero aun si la directiva resulta ineficaz seguirá siendo una directiva, siempre, claro está, que el emisor haya tenido intención real de
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
65
influir en la conducta del destinatario (lo que no ocurriría, por ejemplo, si se la formula en una función teatral, o si el emisor sabe que el
destinatario no la puede cumplir, o si la formula sabiendo que nadie la
percibe, etcétera).
Por otro lado, las oraciones directivas se caracterizan porque, a
diferencia de las aserciones y al igual que las demás oraciones no
afirmativas, de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o
falsas. De una prescripción se puede predicar que es justa o injusta,
conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna, racional o
arbitraria, eficaz o ineficaz, pero no que es verdadera o falsa, pues
estos últimos atributos implican una relación entre una aserción sobre
un estado de cosas y la realidad, y las directivas no están destinadas a
dar información respecto de la realidad.
El que una expresión lingüística sea o no una directiva es, en
buena medida, independiente de que la oración, desde el punto de
vista gramatical, esté en el modo imperativo. El usar el verbo de la
oración en modo imperativo es un buen recurso para expresar la intención de dirigir el comportamiento del destinatario, pero de ningún
modo es una condición necesaria ni suficiente para que una oración
exprese una directiva. Puede formularse una directiva mediante una
oración en indicativo (por ejemplo "le conviene estudiar") o una proposición asertiva mediante una oración en modo imperativo (por
ejemplo, "Para encender el televisor, presione el botón de la izquierda").
También se suele indicar que la oración expresa una directiva
usando determinadas palabras que se llaman deónticas, como "obligatorio", "permitido", "prohibido"; o modales, como: "necesario", "posible", "imposible"; pero aquí tampoco el uso de estas palabras es condición necesaria o suficiente para que la oración exprese una directiva
(obsérvese si no los casos en que se describe una directiva).
Otras veces, se indica el carácter de directiva de una oración
mediante una expresión operativa que hace referencia al acto
lingüístico que se realiza formulando tal oración, por ejemplo "Le
ordeno que me entregue eso"; "le suplico que no me pegue"; "le pido
que me envíe el expediente". Esta formulación generalmente se usa
cuando no hay otros factores (por ejemplo, gestos) que puedan
orientar sobre la fuerza de la oración (como en el caso de un mensaje
escrito).
De todos los tipos de directivas, los que están relacionados con
www.librosderechoperu.org
66
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
las normas son los que tienen mayor fuerza; es decir, las órdenes, los
mandatos, las imposiciones. A estas directivas muchas veces se las
llama "prescripciones", naturalmente con un sentido más estricto del
que es equivalente a "directiva".
Las prescripciones u órdenes se caracterizan por una superioridad
del sujeto emisor respecto del destinatario. Esa superioridad puede ser
física (por tener posibilidad de infligir daño al destinatario) o moral,
en un sentido amplio. Un ejemplo de orden basada en la superioridad
física es la del asaltante con relación a su víctima. Un caso de orden
basada en la superioridad moral, es el de un predicador religioso respecto de los feligreses. Casos en que a veces se da superioridad física,
otras moral y frecuentemente ambas, son el del padre respecto a los
hijos o el del legislador en relación a los súbditos.
Cuando una directiva es una prescripción, en sentido estricto, el
emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del
destinatario, como en el caso del consejo, la súplica o el pedido. Si el
destinatario explica su desobediencia a una prescripción diciendo "no
quise hacerlo" o "tengo una opinión distinta", ésta no será vista por el
emisor como una explicación admisible, sino como un desafío a su
autoridad.
Se ha dicho que a las directivas que son órdenes o mandatos generalmente se las llama "prescripciones". Sin embargo, la palabra
"prescripción" tiene una denotación más amplia, ya que también se
refiere a especies de enunciados que no son órdenes y sobre los que
todavía no hemos dicho una palabra: los permisos o autorizaciones.
Los permisos son muy difíciles de caracterizar. Incluso se puede
dudar de que sean directivas, pues no están destinados estrictamente a
influir en la conducta de los demás. Algunos filósofos los consideran
como derogatorios de órdenes, otros como una promesa que hace el
emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar
determinado comportamiento, etcétera.
Parece evidente que un permiso no necesita derogar una orden
preexistente. (Sin embargo, como han sugerido Alchourrón y Bulygin,
ciertas normas permisivas -como las que establecen garantías constitucionales- pueden ser interpretadas como si derogaran por anticipado
posibles prohibiciones futuras.) De cualquier modo, los permisos tienen cierta relación con las órdenes. Para que se diga que alguien dio
permiso para realizar cierta conducta tiene que tener capacidad para
ordenar su opuesta, es decir, para prohibir la conducta en cuestión.
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
67
Cuando alguien permite algo es porque ese algo está prohibido o hay
una expectativa de que se lo prohíba.
Como dije, las prescripciones son las directivas que están
relacionadas con las normas. Sin embargo, no de toda prescripción se
dice que es una norma; en especial no se dice tal cosa en el caso de las
prescripciones que se basan sólo sobre la superioridad física. Tampoco
toda norma es una prescripción.
Esto lo veremos más en detalle en el punto siguiente, en que
hablaremos de las normas.
2. Las normas en la teoría de von Wright
a) Caracterización general
El lógico G. H. von Wright (Norma y acción) propone una clasificación de las normas que puede servir adecuadamente como hilo
conductor en este tema. Advierte, al comenzar su exposición, que las
que mencionará no son estrictamente subclases de la clase general de
las normas -lo que supondría que hay características comunes entre
todas que serían relevantes para la definición del concepto de normasino más bien distintos sentidos de la palabra "norma" -que es ambigua e imprecisa-, aunque estrechamente relacionados entre sí.
Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres
secundarias.
Las especies principales son las siguientes:
1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que
definen o determinan una actividad.
Típico caso de estas reglas son las de los juegos. Las reglas de un
juego determinan qué movimientos están permitidos y cuáles están
prohibidos dentro del juego. Si no se siguen las reglas se dirá que no
se juega correctamente o que, directamente, no se juega el juego en
cuestión. Si varios jugadores de ajedrez se ponen de acuerdo en cambiar algunas reglas, no tienen ningún impedimento en hacerlo, salvo
que jueguen en un marco institucionalizado, pero su actividad no será
llamada "ajedrez".
Von Wright incluye en esta clase también las reglas de la
www.librosderechoperu.org
68
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
gramática y las del cálculo lógico y matemático. Por ejemplo, a una
persona que no sigue las reglas de la gramática castellana, se le dirá
que no habla español, sin perjuicio de que hable otro idioma.
2) Las directivas o reglas técnicas. Son reglas que indican un
medio para alcanzar determinado fin.
Ejemplos característicos de reglas técnicas son las instrucciones
de uso, como ésta: "Si quiere encender el televisor, presione el botón
de la izquierda."
Las reglas técnicas no están destinadas a dirigir la voluntad del
destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa voluntad.
Por eso la formulación de la regla técnica es hipotética, y en el antecedente del condicional aparece la mención de la voluntad del destinatario (si quiere) y no un hecho ajeno a esa voluntad.
Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición anankástica que debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankástico es una proposición descriptiva que dice que algo (el
medio) es condición necesaria de otro algo (el fin). En el ejemplo de
instrucción de uso que se dio, la proposición anankástica es la siguiente: "Presionar el botón de la izquierda es condición necesaria para que
el televisor se encienda".
Como proposición descriptiva que es, la anankástica puede ser
verdadera o falsa. En cambio, de la regla técnica que para von Wright
es una norma que no es ni prescriptiva ni descriptiva, no se puede predicar verdad o falsedad.
Sin embargo, algunos autores como Betty Powel (Knowledge of Human
Action), ponen en duda la distinción entre reglas técnicas y proposiciones
anankásticas, sosteniendo que las primeras sólo difieren de las últimas en
cuanto a su formulación, siendo las reglas técnicas enunciados descriptivos y,
como tales, susceptibles de verdad o falsedad.
3) Prescripciones. Ya hicimos referencia a las prescripciones en
general. Vimos que no de todas ellas puede decirse que son normas.
Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos
elementos que las distinguen de las anteriores especies:
Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa.
Están destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo.
Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
69
determinada manera, la autoridad promulga la norma.
Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma
una sanción, o amenaza de castigo.
Luego habrá ocasión de estudiar estos elementos con más detalle.
Al lado de estos tipos principales de normas, von Wright menciona tres especies secundarias que se caracterizan por tener aspectos
en común con los tipos principales.
1) Normas ideales. Son normas que no se refieren directamente a
una acción sino que establecen un patrón o modelo de la especie
óptima dentro de una clase. Así, hay normas que determinan qué es un
buen actor, un buen abogado, un buen cuchillo, un buen camino, un
buen ladrón.
Las reglas ideales mencionan las virtudes características dentro
de una clase.
En cierto sentido, se parecen a las reglas técnicas porque indican
el camino para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase. En otro
sentido son análogas a las reglas determinativas porque definen un
modelo. Están, pues, metafóricamente, entre aquellas especies de reglas.
2) Costumbres. Las costumbres son especies de hábitos; exigen,
pues, regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias
análogas. Se distinguen de otros hábitos en que son sociales, o sea que
las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son
compartidas por la comunidad.
El carácter social de la costumbre le da una presión normativa,
un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones de la sociedad,
que no tienen los otros hábitos.
En este sentido, las costumbres se parecen a las prescripciones,
que tienen el mismo carácter compulsivo. Sin embargo, se distinguen
de aquéllas en que las costumbres no emanan de autoridad alguna;
son, en todo caso, prescripciones anónimas. También se distinguen de
las prescripciones en que no necesitan promulgación por medio de
símbolos, en especial, no necesitan estar escritas; podrían llamarse por
esta característica prescripciones implícitas.
Por otra parte, las costumbres tienen alguna analogía con las reglas determinativas. En algún sentido, las costumbres determinan,
definen una comunidad y la distinguen de otras.
3) Normas morales. Estas normas son muy difíciles de identificar
www.librosderechoperu.org
70
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
y hay muy poca claridad sobre qué normas deben tomarse como
morales. Von Wright formula algunos ejemplos sobre los que hay
pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir las promesas y el de
honrar a los padres.
De cierta manera, estas normas se parecen a las determinativas,
ya que pueden definir una institución (por ejemplo, la de prometer).
Hay, por otra parte, algunas normas morales (como las que se refieren
a la vida sexual) que tienen su origen en la costumbre.
Pero, sobre todo, hay dos grandes interpretaciones filosóficas de
las normas morales que las asimilan a dos de los tipos principales de
normas que se han visto.
Una es la concepción que se podría llamar teológica. Considera a
las normas morales como emanadas de una autoridad, en concreto, de
Dios. Para esta interpretación, las normas morales serían prescripciones.
La otra interpretación podría llamarse teleológica. Considera a
las normas morales como una especie de regla técnica que indica el
camino para obtener un fin. Respecto a cuál es el fin a que están conectadas las reglas morales, hay principalmente dos corrientes: para el
eudemonismo es la felicidad del individuo; según el utilitarismo, el
bienestar de la sociedad.
Hay otras concepciones que se niegan a identificar las normas
morales con algunas de las especies de normas principales que se han
visto y las clasifican como autónomas, como sui generis, usualmente
se llama a esta posición deontologismo.
b) Las normas prescriptivas y sus elementos
Varios de los seis tipos de normas que von Wright caracteriza son
relevantes para el derecho.
Por ejemplo, buena parte de las normas que integran los distintos
sistemas jurídicos -mucho más que en los órdenes modernos, en los
primitivos, y más que en los derechos nacionales, en el internacional-,
son consuetudinarias.
Muchas disposiciones jurídicas se pueden ver como determinativas. Esto ocurre, no solamente con las que definen palabras
empleadas por otras normas, sino también con las que sirven para delinear o definir una institución: como el matrimonio, la propiedad,
etcétera.
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
71
Otras normas jurídicas se pueden considerar como reglas técnicas, o sea como directrices que indican el camino para conseguir algún
fin. Ejemplo característico de disposiciones que admiten este análisis
son las normas que indican cómo hacer un contrato de hipoteca válido,
o cómo hacer un testamento, o cómo transferir la propiedad de un
inmueble, o cómo formar una sociedad.
Para los juristas que sostienen la existencia de un derecho natural,
habrá normas jurídicas que guardan una estrecha analogía con las
normas morales.
Conviene que no olvidemos esta variedad de especies que pueden
presentar las normas jurídicas, o esta multiplicidad de puntos de vista
desde los cuales se las puede considerar. Esto nos ayudará a no caer en
la tentación, a la que han cedido muchos, de encuadrar a todas las
normas jurídicas dentro de un esquema unitario.
Sin embargo, es evidente que las normas jurídicas que son prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurídico, sea porque la
mayor parte de las normas jurídicas responden a esta especie, sea porque su presencia define a un sistema como jurídico, o sea por cualquier otra razón.
Esto nos lleva a analizar con un poco más de cuidado las normas
prescriptivas, para lo cual von Wright nos seguirá prestando muy buenos servicios.
El escritor finlandés enumera los siguientes elementos de las
prescripciones: 1) carácter; 2) contenido; 3) condición de aplicación;
4) autoridad; 5) sujeto; 6) ocasión; 7) promulgación; y 8) sanción.
A los primeros tres elementos von Wright los llama "núcleo normativo", puesto que se trata de una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas.
Los tres siguientes son para von Wright componentes distintivos
de las prescripciones, que no se encuentran necesariamente en las demás normas.
Los dos últimos elementos también sirven para definir una prescripción, sin que se pueda decir que son "componentes" de ella.
Vamos a ver muy someramente la caracterización que hace von
Wright de cada uno de esos elementos de las prescripciones.
www.librosderechoperu.org
72
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
1) Carácter. El carácter que tiene una norma está en función de
que la norma se dé para que algo deba, no deba o pueda ser hecho.
Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es
de obligación.
En el caso de que la norma se formule para que algo no deba
hacerse, la norma es prohibitiva.
Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carácter es
permisivo.
En el cálculo lógico de von Wright, los caracteres obligatorio y
prohibido son interdefinibles, en el sentido que uno de ellos puede
definirse en términos del otro. Decir que una conducta está prohibida
equivale a afirmar que su opuesta es obligatoria, valiendo también la
inversa.
Von Wright analiza también en Norma y acción varias posibilidades de reducir el carácter permisivo al carácter obligatorio, pero
ante las dificultades y controversias que una tal reducción puede acarrear, lo considera para su cálculo como un carácter independiente.
Los caracteres normativos mencionados, también llamados "operadores deónticos", están regidos por ciertas leyes lógicas específicas
que los distinguen de otros predicados modales, como "posible", "necesario", etcétera. Tales leyes constituyen la llamada "lógica deóntica"
y su explicitación se debió, en buena medida, al mismo von Wright.
Tales caracteres deben ser distinguidos de los que aparecen no en
las normas sino en las proposiciones normativas, o sea en los enunciados que describen normas. Las palabras "prohibido", "permitido" y
"obligatorio" se usan no sólo en las normas sino también en las proposiciones que se refieren a ellas. Así, cuando en un tratado de ciencia
del derecho se dice "en la Argentina está prohibida la usura", la palabra "prohibida" aparece en el contexto de un enunciado descriptivo y
no en el de una norma; lo mismo, cuando un vecino nos informa "está
prohibido tirar basura en la calle", no está dictando una norma sino
que está describiendo una que está vigente.
El profesor Carlos Alchourrón ha hecho explícitas algunas de las
leyes lógicas que rigen los operadores "permitido", "prohibido" y
"obligatorio" cuando son usados con sentido descriptivo en proposiciones normativas.
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
73
Volviendo a los caracteres de las normas, antes de concluir este
examen hay que aclarar lo siguiente: el hecho de que mencionemos
sólo tres caracteres deónticos (o dos, si es que "prohibido" y "obligatorio" se reducen a uno sólo), no implica descartar que cada uno de ellos
pueda tener diferentes significados, lo que supone una variedad mucho
mayor de caracteres normativos. Von Wright ha caracterizado varios
sentidos de "obligatorio" y "permitido". Los distintos significados de
"permitido" son útiles a los efectos de correlacionarlos con los diversos sentidos de la expresión "derecho subjetivo", tema que será estudiado en el capítulo IV.
2) Contenido. Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio
o permitido, o sea acciones (por ejemplo, matar, reír, insultar, pagar),
o actividades (fumar, caminar sobre el césped, hacer propaganda
política, etcétera).
Según von Wright, la noción de acción está relacionada con un
cambio en el mundo. Actuar es provocar o efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza.
Un cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas a otro.
Por ejemplo, de llover a no llover, de un hombre vivo a un hombre
muerto. El primero se realiza en una ocasión anterior y el segundo en
una posterior.
No todo cambio está provocado por una acción de un hombre (esto es obvio en el caso de la lluvia), pero hay casos de cambios que los
podemos atribuir a seres humanos. En estos casos podemos hablar de
"acciones".
Consistiendo la acción, según la concepción de von Wright, en
provocar un cambio, sólo se puede determinar qué acción realizó el
individuo por el cambio que efectuó en el mundo. Pero, naturalmente,
la acción humana puede provocar una sucesión indefinida de cambios
en la realidad, de los que el agente puede no tener la más mínima idea.
Por eso, von Wright propone identificar lo que un individuo hizo sólo
por los cambios abarcados por su intención; a esos cambios los llama
"resultado", para distinguirlos de las meras "consecuencias", que son
los cambios provocados por el individuo en forma no intencional. El
resultado tiene una relación intrínseca y lógica con la acción, pues qué
resultado se produjo es definitorio de la clase de acción que realizó el
individuo; en cambio, la relación entre la acción y las consecuencias
es extrínseca y causal.
www.librosderechoperu.org
74
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Las acciones pueden ser positivas o negativas, según que el cambio se produzca por una intervención activa del agente en el curso de
la naturaleza (en general, por un movimiento corporal) o por una abstención de actuar, teniendo capacidad para hacerlo.
Las omisiones siempre están en relación con determinada acción.
No hay una omisión genérica, sino una omisión de.. . (donde en lugar
de "..." hay que poner "matar", "comer", "pagar", etcétera).
Tampoco hay omisión en todos los casos en que el individuo no
hace algo. No tendría sentido, por ejemplo, decir que un chico recién
nacido omite hablar. Según von Wright, la propiedad restrictiva está
dada por la capacidad de actuar; omitir es no ejecutar determinada
acción, pudiéndolo hacer.
Hasta ahora hemos hablado de la acción. Pero el contenido de las
normas también puede estar constituido por actividades (por ejemplo,
fumar, correr, permanecer en un domicilio ajeno). Mientras las acciones están relacionadas lógicamente con los sucesos, o sea con los
cambios, las actividades lo están con los procesos. Un suceso acaece
en un momento; en cambio, un proceso se extiende en forma continuada durante un lapso apreciable.
La consideración de las actividades en el análisis de las normas
tiene una importancia relativa, puesto que las normas que se refieren a
una actividad pueden ser reducidas a normas que se refieren a la acción de comenzar o cesar con la actividad. Por ejemplo, una norma
que prohíbe fumar puede ser reconstruida como obligación de cesar de
fumar si es que se lo está haciendo.
Como el análisis de la acción es de especial importancia para el derecho,
vamos a detenernos muy someramente en el desarrollo que han hecho algunos
juristas, principalmente los penalistas, de este concepto, ya que no es del todo
coincidente con el de von Wright.
La teoría penal parte, para el análisis de la acción, del movimiento corporal de un individuo. Por cierto que hay acciones que no implican movimiento corporal (como pensar), pero como el derecho trata solamente de acciones
externas (en lo que, según algunos, se distingue de la moral), los juristas pueden despreocuparse tranquilamente de estas acciones marginales.
Naturalmente, no todo movimiento corporal constituye una acción. No
lo son un tic nervioso, un acto reflejo, etcétera. Por eso la teoría prevaleciente
exige para llamar "acción" a un movimiento corporal, que sea voluntario.
Aquí la palabra "voluntario" no es sinónimo de "intencional", sino que tiene
un significado diferente. Los juristas distinguen con cierta confianza qué movimientos corporales no son voluntarios (aparte de los dos mencionados antes
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
75
se refieren a la acción provocada por fuerza física irresistible, la de un
hipnotizado o narcotizado y algunos casos más); pero no hay acuerdo sobre
una caracterización positiva de la voluntariedad. Quizá esto demuestre que en
realidad no hay ningún hecho que la palabra "voluntario" denote, sino la ausencia de las circunstancias antes anotadas. De cualquier manera, la voluntariedad puede ser caracterizada, en forma más o menos aproximada, como posibilidad de realizar la acción opuesta (para decir que alguien mató, tiene que
haber tenido capacidad y oportunidad de no haber matado).
A diferencia de von Wright, para quien toda acción tiene un resultado,
según los juristas las acciones pueden tener o no resultado. Esto se explica por
el diferente significado que dan a la palabra "resultado". Mientras para von
Wright el resultado es el estado final de cosas del cambio provocado por el
individuo -de tal manera que en la acción de levantar la mano, por ejemplo, el
resultado es la mano levantada-, para los juristas el resultado sólo es un estado
de cosas externo al movimiento corporal del agente. Por eso, para los juristas
hay acciones de "pura actividad" -como caminar- y acciones "con resultado",
como matar (en la que el individuo muerto es su resultado).
También el esquema de la teoría penal difiere del de von Wright en
cuanto a la intención. Según von Wright toda acción supone una intención,
puesto que las acciones se definen por determinado resultado y la intención
del agente sirve para distinguir, entre los distintos estados de cosas
provocados por el individuo, aquel que constituye el resultado de su acción de
los que sólo son consecuencias de ella. En cambio, según los juristas, hay
tanto acciones intencionales (dolosas, cuando se trata de un delito) como no
intencionales. Por ejemplo, un individuo puede realizar la acción de matar aun
sin intención (como es el caso del homicidio por imprudencia).
Sin embargo, en las últimas décadas se puso de moda entre los penalistas la teoría finalista de la acción, originada en Hans WeIzel. Según este
autor, toda acción supone una finalidad, y esto es lo que distingue los cambios
provocados por los seres humanos de los causados por fuerzas naturales.
Mientras los penalistas clásicos trataban la cuestión de si hubo o no intención
como un problema de culpabilidad, según Welzel es necesario determinar la
intención para decidir si estamos o no frente a una acción. Obviamente, la
consideración, tanto de von Wright como de WeIzel, de las acciones como
necesariamente intencionales se aparta -sin que esto implique forzosamente un
defecto, puesto que puede ser útil como reconstrucción conceptualdel uso común de ciertos verbos de acción. En el lenguaje ordinario se dice que alguien
tropezó, suponiendo que no hubo intención, o que alguien mató, aun cuando
en el caso concreto el agente no haya querido hacerlo (como ocurre en el
homicidio por negligencia).
También el desarrollo de los juristas respecto a las omisiones es
diferente al de von Wright. Los juristas dicen que alguien omitió realizar tal
acción, no cuando tenía capacidad para ejecutarla, sino cuando, además, debía
realizarla. Alguien no omite, según los juristas, por ejemplo, saludar, sino sólo
www.librosderechoperu.org
76
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cuando existe el deber de saludar.
Se podría decir que mientras la caracterización de von Wright de las
omisiones, a partir de la capacidad, peca por defecto en relación al uso común
de "omisión" (ya que no se dice que omitimos todo lo que podemos hacer), la
de los juristas, que se basa en el deber de actuar, peca por exceso, puesto que
corrientemente decimos que omitimos hacer cosas que no estamos obligados a
ejecutar (por ejemplo, "omití traer mi libreta de apuntes").
Los juristas clasifican también a las omisiones según que produzcan o
no un resultado. No presentarse al servicio militar es una mera omisión; en
cambio, producir la muerte de otro por no prestarle auxilio es una omisión con
resultado (llamada "de comisión por omisión").
3) La condición de aplicación. Es la circunstancia que tiene que
darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la
norma.
Respecto de la condición de aplicación las normas se clasifican
en categóricas e hipotéticas.
Son categóricas aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su contenido; en ese caso
las condiciones surgen del mismo contenido. Por ejemplo, "cierre la
puerta" es categórica porque sus condiciones de aplicación -que haya
una puerta, que esté abierta, etc.- se infieren del contenido de la norma.
En cambio, son hipotéticas las normas que, aparte de las condiciones de aplicación que permiten una oportunidad para la realización
de su contenido, prevén condiciones adicionales que no se infieren de
su contenido. Por ejemplo, "si llueve, cierre la puerta". Para que una
norma sea hipotética, ella debe establecer condiciones, no para la realización de la acción sino para que esa realización pueda calificarse de
prohibida, permitida u ordenada.
4) Autoridad. La autoridad de una prescripción es el agente que
la emite o la dicta.
Por su autoridad, las normas se clasifican en teónomas y positivas,
según se suponga que emanan de un agente supraempírico, de Dios, o
estén dictadas por un ser humano.
También por la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas
y autónomas. Las heterónomas son las que un agente da a otro; las
autónomas las que el agente se da a sí mismo, o sea cuando la
autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma persona. Se
discute si estas últimas normas pueden existir; los que opinan
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
77
afirmativamente recurren frecuentemente a los casos de las normas
morales y las promesas como ejemplos de tal clase de normas.
5) Sujeto normativo. Los sujetos de la prescripción son los
agentes que son destinatarios de ella.
Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particulares,
cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados, y generales,
cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de
una descripción (los argentinos, los abogados, los que viven en la Capital, los que miden más de 1,70 m).
Las prescripciones generales, además, por su sujeto pueden ser de
dos tipos, según von Wright: Las conjuntivamente generales son aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase (por ejemplo,
"todos los que están en el buque deben abandonarlo"). Las disyuntivamente generales, en cambio, son las que se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase (por ejemplo, "algunos de
los que están en el buque deben abandonarlo").
6) La ocasión. Es la localización espacial o temporal en que debe
cumplirse el contenido de la prescripción. Por ejemplo, "mañana
debes ir a la escuela" es una prescripción que menciona una ocasión
temporal; "está prohibido fumar en el aula", señala una ocasión
espacial.
En relación a la ocasión, las prescripciones también pueden clasificarse en particulares y generales, y estas últimas en conjuntiva y
disyuntivamente generales. Una norma es particular cuando establece
una ocasión determinada (por ejemplo, "cierre la puerta de calle hoy a
las nueve"). Una norma es conjuntivamente general por la ocasión,
cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o
puede realizarse el contenido (por ejemplo, "cierre la puerta todas las
noches"). Y es disyuntivamente general respecto a la ocasión cuando
su contenido debe realizarse en alguna dé una clase de ocasiones (por
ejemplo, "puedes ir al cine cualquier día de esta semana").
Cuando una norma es general, tanto respecto del sujeto como de
la ocasión, von Wright la llama eminentemente general.
7) La promulgación. Es la formulación de la prescripción.
Consiste en expresarla mediante un sistema de símbolos para que el
destinatario pueda conocerla. No hay que confundir aquí el sentido
que le da von Wright a la palabra "promulgar" con el sentido que tiene
habitualmente en contextos jurídicos. (En realidad, sólo con un
www.librosderechoperu.org
78
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sentido muy laxo de "componente" se puede aceptar que la
promulgación sea un componente de la norma.)
8) La sanción. Es la amenaza de un daño que la autoridad
normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.
Esta caracterización que hace von Wright de las prescripciones, a
través de sus elementos, nos coloca en buenas condiciones para
considerar las normas jurídicas. Pero antes resumamos el camino que
hemos tenido que recorrer.
Comenzamos deteniéndonos en el uso directivo del lenguaje.
Vimos que las directivas más fuertes son los mandatos, órdenes,
etcétera. A éstas generalmente se las llama "prescripciones", aunque
se puede dudar que todas las prescripciones sean estrictamente
directivas, como es el caso de los permisos. Si bien hay prescripciones
que difícilmente sean llamadas "normas", hay muchos casos de
prescripciones que son normas. Nos entretuvimos, entonces, con las
normas y vimos, con von Wright, que aparte de las prescripciones hay
varias otras especies de normas, muchas de las cuales son relevantes
para el derecho. Por fin, centramos nuestra atención en las normas que
son prescripciones. Ahora vamos a ver qué es lo que caracteriza a las
normas que son jurídicas.
3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas
Los intentos más difundidos y controvertidos de caracterizar a las
normas jurídicas han sido aquellos que las clasifican como una especie
de las normas prescriptivas.
John Austin (The Province of Jurisprudence Determined) define
las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden, o
sea una expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intención de causarle daño si no se conduce de conformidad con el deseo.
Las normas jurídicas, según Austin, siempre especifican un sujeto, que es el destinatario de la orden, el acto que debe realizarse y la
ocasión en que tal acto tiene que realizarse. Además, las normas presentan un operador imperativo que es el que ordena a los sujetos
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
79
realizar el acto en cuestión en la ocasión especificada.
En cuanto a la intención de causar daño para el caso de no cumplirse lo ordenado, ésta puede expresarse en una segunda parte de la
misma norma, o en una norma independiente exclusivamente punitiva.
El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás
mandatos, es que los mandatos que son jurídicos tienen su origen en la
voluntad de un soberano. El concepto de soberanía es, pues, básico en
la teoría de Austin. Su definición de "soberano" es la siguiente: "Si un
hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la
mayor parte de una sociedad sin que él, a su vez, tenga el hábito de
obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad, y la
sociedad (incluido el soberano) es una sociedad política e independiente".
Hans Kelsen, sin conocer originariamente la elaboración de Austin, formula una concepción respecto de las normas jurídicas en muchos aspectos análoga, aunque con importantes diferencias.
a) Las normas jurídicas como juicios de "deber ser"
Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los juicios
de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser, que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Siguiendo a Hume, Kelsen sostiene la existencia de un "abismo
lógico" entre ser y deber ser, en el sentido de que ningún juicio de
deber ser puede derivarse lógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser, valiendo también la inversa.
Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen
su sentido, los actos de voluntad, o sea los actos cuya intención se
dirige a la acción de otra persona.
Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de los
juicios de deber ser, que llama "normas", una voluntad real, en sentido
psicológico, y por eso rechaza la identificación que hacía Austin entre
normas y mandatos.
Kelsen argumenta en este sentido poniendo una serie de ejemplos
de normas que no se originan en una voluntad real de quienes las dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en
que se originaron. Así, recurre a los casos de leyes dictadas por parlawww.librosderechoperu.org
80
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
mentarios que en buena medida no saben qué es lo que sancionan; de
las costumbres, detrás de las cuales no puede detectarse una voluntad
real; de las leyes que subsisten aun cuando sus autores han muerto; del
testamento que sólo empieza a regir cuando su autor murió, etcétera.
Por esta razón, Kelsen sugiere que la analogía entre las normas y
los mandatos es sólo parcial; en todo caso, se podría decir, en sentido
metafórico, que una norma es un mandato "despsicologizado".
De cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama usualmente "mandato" u "orden" requiera necesariamente, como Kelsen
supone, una voluntad constante de quien la formuló, en el sentido de
que se cumpla la conducta prescripta. Se podrían imaginar casos, sin
duda fantasiosos, en que se diría que la orden subsiste aunque desapareció la voluntad que la originó. Pensemos, por ejemplo, en dos asaltantes de banco; uno da la orden de entregar la caja mientras el otro
apunta con una ametralladora; el que dio la orden es muerto por un
custodia; el otro, luego de inutilizar al guardia, sigue apuntando con su
arma. Sin duda, la orden sobrevivió al asaltante muerto que la formuló. Claro está que se podría decir que el asaltante que quedó vivo ha
hecho suya la orden respaldándola con su voluntad; pero la cuestión es
que, quizá, se podría decir lo mismo de las normas, y en especial de
las normas jurídicas, y sostener que la voluntad que cuenta no es la
que intervino en su formulación sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir.
En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es característica de
los mandatos y sólo concomitante en las normas, este autor señala otra
propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos u
órdenes.
Esta propiedad es la validez. Según Kelsen, la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.
Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, mientras las órdenes son la expresión de
la mera intención subjetiva de quien las formula.
Que un juicio de deber ser sea una norma válida depende de que
quien lo formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez
sea válida.
El concepto de validez kelseniano ha provocado profundas controversias y muy fuertes críticas, muchas de ellas plenamente
justificadas, al autor de la Teoría pura. Será analizado con algún detewww.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
81
nimiento en el capítulo siguiente.
b) La estructura de las normas jurídicas
Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea,
instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada
manera.
Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación, que le
sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases.
Por un lado, está la técnica de motivación directa. Se caracteriza
porque las normas indican directamente la conducta deseable y se
pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad
de la propia norma. Características de esta técnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen "se debe no matar". El incumplimiento
de las normas morales puede acarrear una sanción -desprecio social,
etc.- o su cumplimiento, un premio; pero tales sanciones o premios no
están sistemáticamente previstos y organizados por las propias
normas.
La técnica de motivación indirecta se caracteriza, en cambio,
porque se pretende motivar a la gente, no indicándole directamente la
conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta
indeseable o un premio para la deseable.
Las normas religiosas son casos de técnica de motivación indirecta, puesto que inducen al cumplimiento de ciertas conductas,
determinando para las conductas opuestas sanciones o premios que se
aplicarán, sea en la tierra o en el otro mundo, por obra de un ser supraempírico. Un caso característico de norma religiosa sería el siguiente: "Dios destruirá las cosechas de los pueblos impíos."
Las normas jurídicas también constituyen casos de técnica de
motivación indirecta.
A diferencia de las normas religiosas, las jurídicas prevén
sanciones aplicables por seres humanos.
Si bien teóricamente las normas jurídicas podrían ser gremiales,
la técnica que el derecho ha elegido en la mayoría de los casos es la de
la sanción, siendo los casos en que se establecen premios para motivar
la conducta de la gente tan raros que pueden despreciarse a los efectos
de una explicación teórica del derecho.
La sanción jurídica, según Kelsen, constituye un acto coercitivo de fuerza actual o potencial- consistente en la privación de algún bien
www.librosderechoperu.org
82
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
(por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad, el honor, etc.) ejercida
por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una
conducta.
De acuerdo con esta definición, el homicidio se distingue de la
pena de muerte en que, si bien ambos son actos coercitivos consistentes en privar de la vida, sólo el segundo acto se ejerce por un
individuo autorizado.
También la definición permite distinguir la internación de los locos o la cuarentena de los enfermos contagiosos de la pena privativa
de la libertad, pues mientras en los dos primeros casos el acto
coercitivo es consecuencia de un estado o condición de los Individuos,
en el último es consecuencia de una acción.
Según Kelsen, una norma jurídica es la que prescribe una sanción
jurídica. Hablando en la terminología de von Wright, el contenido de
las normas jurídicas es un acto coercitivo que priva de un bien.
A su vez, el carácter que califica a tal contenido, siguiendo con
el vocabulario de von Wright, es un carácter que Kelsen llama "deber
ser".
En las primeras obras de Kelsen, el "deber ser" aparecía
caracterizado en forma no muy distinta del carácter obligatorio de von
Wright. Kelsen decía que "deber ser" es un término primitivo que no
se puede definir y que expresa que un acto coercitivo está estipulado,
establecido, prescripto por una norma válida. En cambio, en la última
edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen sugiere que "deber ser"
es un término que cubre las situaciones en que un acto coercitivo está
tanto ordenado como permitido o autorizado, o sea que sería una expresión para referirse genéricamente a los caracteres obligatorio y
permitido o facultativo de von Wright.
O sea que, para Kelsen, una norma jurídica (primaria) es una
norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que está calificado como debido.
c) Clases de normas jurídicas
Siempre siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas jurídicas en
cuanto a las condiciones de aplicación: categóricas e hipotéticas, según que la ejecución del acto coercitivo no esté supeditado a ninguna
condición o sí lo esté.
Un ejemplo de norma categórica es el siguiente:
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
83
"Deben ser ocho años de cárcel para Juan Pérez."
Como lo sugiere el ejemplo, las normas jurídicas categóricas son
principalmente las sentencias judiciales.
Un ejemplo de norma jurídica hipotética es el siguiente: "Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años."
Las leyes son generalmente normas hipotéticas.
También Kelsen clasifica a las normas jurídicas en generales y
particulares. Aunque no es muy claro sobre esta cuestión, parece llamar generales a las normas que von Wright denomina "eminentemente
generales", o sea normas que se refieren a clases de sujetos y a clases
de ocasiones indeterminadas, siendo particulares cuando se especifica
uno o algunos sujetos o alguna ocasión determinados. Las sentencias
judiciales son generalmente normas particulares; en cambio, las leyes
son casi siempre normas generales.
Siendo el contenido de las normas jurídicas, según Kelsen, actos
coercitivos, parece bastante claro, aunque el autor no lo dice muy
abiertamente, que en su teoría las normas jurídicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecución o de
ejecutarlos. Así, por ejemplo, una ley que dijera: "Si alguien mata
debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años", estaría dirigida a los
jueces para que condenen a una pena de prisión dentro del marco establecido, a las personas que matan. Una sentencia que estableciera:
"Juan Pérez debe cumplir diez años de prisión", sería una norma jurídica dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios, prescribiéndoles que mantengan en prisión a Juan Pérez durante diez años.
De lo anterior no se sigue que las normas jurídicas no tengan nada que ver con los súbditos ni pretendan incidir en su comportamiento.
Si bien se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una técnica indirecta de motivar la conducta de los súbditos.
Hablando en términos analógicos, una norma jurídica sería como
cuando el padre le dice a la madre en presencia del hijo, "si se porta
mal, castígalo". Obviamente, el padre no tiene especial interés en que
su mujer se pase el día castigando a su hijo; lo que quiere es que su
hijo no se porte mal y elige para lograr eso la técnica de motivación
indirecta indicada. El padre tiene la esperanza de que de la prescripción primaria que dirigió a la madre, el hijo infiera la prescripción
secundaria "no debes portarte mal".
Dando cuenta de esta idea, Kelsen distingue entre normas
jurídicas primarias y secundarias.
www.librosderechoperu.org
84
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Las normas jurídicas primarias son las que prescriben, en ciertas
condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por medio de
la fuerza. Son las normas jurídicas genuinas, lo que significa que un
orden jurídico está integrado sólo por ellas.
Las normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de
las normas primarias, y su enunciación sólo tiene sentido a los fines de
una explicación más clara del derecho.
Kelsen da una regla de transformación para obtener una regla
secundaria de una primaria: el carácter de una norma secundaria es un
carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a Ia que figura
como condición de aplicación en una norma primaria.
Por ejemplo, si se tiene esta norma primaria: "si alguien mata
debe aplicársele prisión", la norma secundaria será: "se debe no
matar". En general: si la norma primaria es "dado A debe ser P", la
secundaria será "debe ser no A".
Esto implica que sólo de las normas primarias hipotéticas pueden
derivarse normas secundarias, puesto que las categóricas no
mencionan como condición una conducta cuya opuesta pueda
constituir el contenido de una norma secundaria.
Por otra parte, en el caso en que en las normas primarias se
enuncien varias condiciones de aplicación -por ejemplo, "si alguien
mata (a) y el fiscal lo acusa (b), deberá ser condenado a prisión"- se
presenta una dificultad en el contexto de la teoría de Kelsen, puesto
que no es posible determinar cuál de los opuestos de las diversas
condiciones será el contenido de la norma secundaria. Kelsen, por
supuesto, sostiene que entre todas las condiciones de las normas
primarias sólo las conductas que constituyen un acto antijurídico o un
delito (en el ejemplo, matar) pueden ser relevantes para la
configuración de las normas secundarias, sobre la base de sus
opuestos. Pero la cuestión es que, como veremos más adelante, Kelsen
no ofrece un criterio claro para distinguir entre las condiciones que
constituyen un acto antijurídico y las que no lo son. De cualquier
modo, la discusión de este punto debe remitirse al análisis del
concepto de acto antijurídico en la teoría kelseniana.
Aunque tanto en las normas primarias como en las secundarias
aparece el operador deóntico deber, éste tiene un significado diferente
en cada uno de ambos tipos de normas. Cuando se dice que una
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
85
conducta (necesariamente un acto coercitivo) está calificada como
debida por una norma primaria, esto no quiere decir más que lo
siguiente: "hay una norma válida que prescribe la ejecución de esa
conducta"; en cambio, cuando se dice que una conducta ¡cualquiera
está calificada como debida por una norma secundaria, se significa
esto: "hay una norma primaria válida que prescribe la ejecución de un
acto coercitivo si se da la conducta opuesta a ella". La conducta de
enviar a alguien a la cárcel sólo es debida, generalmente, en el primer
sentido, que es el más débil; en cambio, la conducta de no matar es
debida, por ejemplo, en el derecho argentino, en el segundo sentido,
que es más fuerte que el anterior. Al primer sentido, Kelsen lo llama
"simple debe ser", en cuanto al segundo, lo llama "deber jurídico".
He dicho recién que el contenido de las normas primarias, o sea
las sanciones, sólo está calificado como debido en sentido débil. Sin
embargo, en ciertos casos la sanción puede ser debida en sentido
fuerte. Para que esto ocurra no basta la norma primaria, de la cual esa
tal sanción constituye su contenido; debe haber otra norma en la cual
la no ejecución de la sanción en cuestión constituya la condición de
aplicabilidad de otra sanción. Por ejemplo, si sólo hay una norma que
dice "si alguien mata debe ser puesto en prisión", la conducta de poner
a los homicidas en prisión sólo es débilmente debida; en cambio, si
aparte de la anterior hay otra norma como ésta "si un funcionario no
pone en prisión a los homicidas, debe ser multado", la conducta de
poner en prisión será debida en sentido fuerte.
d) El caso de las normas que no disponen sanciones
Del desarrollo anterior sobre las normas secundarias surge que
una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto
coercitivo sólo es una norma jurídica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria.
Esto nos coloca frente a una grave cuestión que debe enfrentar
Kelsen. Resulta que si observamos el contenido de cualquier sistema
jurídico, encontraremos una serie de enunciados normativos cuyo
contenido no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados
normativos que mencionan actos coercitivos. Si nos detenemos en
nuestro sistema jurídico, veremos que, por ejemplo, la mayor parte de
las normas que integran la Constitución no prescriben sanciones, sino
www.librosderechoperu.org
86
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
que establecen derechos y garantías, el procedimiento para elegir los
integrantes de los poderes, etcétera. Asimismo, si leemos nuestro
Código Civil, nos vamos a encontrar con normas que establecen el
procedimiento y las condiciones para celebrar un contrato, contraer
matrimonio, adquirir la propiedad de un bien, normas que establecen
los derechos y las obligaciones que derivan de tales hechos, etcétera.
La respuesta de Kelsen ante este hecho, es que, efectivamente,
todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas
genuinas. Así, la mayoría de los enunciados que encontram.,
integrando un sistema jurídico formarían el antecedente de las
auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una
sanción.
Un ejemplo, sobresimplificado de norma completa, según la teoría de Kelsen, sería el siguiente:
"Si la mayoría simple de un cuerpo integrado por los representantes electos del pueblo ha establecido un enunciado que dice 'el
que mata será castigado con prisión de 8 a 25 años'; si otro cuerpo
integrado por los representantes de las provincias ha formulado un
enunciado similar; si un funcionario elegido por el cuerpo electoral lo
ha promulgado y hecho publicar; si alguien ha matado; si un funcionario lo ha acusado ante otro designado por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado con la función de resolver este tipo de asuntos; si
el acusado ha prestado declaración indagatoria y un abogado elegido
por él lo ha defendido; si se dio oportunidad para que se ofrezcan
pruebas; si tales pruebas son suficientes según determinados criterios;
si el hecho no se produjo en legítima defensa o por error, etc.; si se da
todo eso, el acusado debe ser condenado por el juez a cumplir entre 8
y 25 años de prisión."
O sea que, según Kelsen, un sistema jurídico, como cuestión de
hecho, estaría integrado sólo por tantas normas como sanciones se
prevean, siendo cada una de las normas extraordinaria mente compleja, puesto que su antecedente sería la conjunción de una serie enorme
de enunciados. Esto también implica que una misma norma puede
estar dictada a través de muchos actos legislativos realizados en épocas diferentes por distintas personas, pues los enunciados que integran
el antecedente pueden no ser formulados en un mismo tiempo y por la
misma autoridad.
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
87
Las únicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas
autónomas son, según Kelsen, algunas normas civiles cuyo contenido
es un acto de ejecución forzosa de bienes, o sea las normas que prescriben el secuestro y el remate de bienes de propiedad de una persona
cuando se dan determinadas condiciones, por ejemplo, que no pague a
su acreedor.
e) Norma jurídica y proposición normativa
Para terminar con el enfoque kelseniano de las normas jurídicas,
hay que aludir a su distinción entre norma jurídica y proposición normativa o jurídica.
La proposición normativa constituye un enunciado que describe
una o varias normas jurídicas. La ciencia del derecho está integrada
por un conjunto de proposiciones normativas, no por normas jurídicas;
las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del
derecho, que formula para describirlo proposiciones normativas.
Mientras una norma jurídica A dice, por ejemplo: "Si alguien mata deberá ser castigado con prisión de 8 a 25 años", una regla de derecho diría lo siguiente: "la norma A pertenece al derecho argentino".
Las proposiciones normativas, como enunciados descriptivos que
son, a diferencia de las normas jurídicas, son susceptibles de verdad o
falsedad.
Kelsen remarca esta distinción, pero a pesar de ello sostiene que
las proposiciones normativas, igual que las normas jurídicas, son "juicios de deber ser", aunque puramente descriptivos.
Esta extraña afirmación de Kelsen, que no se compadece con su
distinción entre juicios de ser y juicios de deber ser como equivalente
a la distinción descriptivo-prescriptivo, quizás está provocada por el
hecho de que a veces también en las proposiciones normativas se usan
los operadores "obligatorio", "prohibido" y "permitido", aunque con
un sentido diferente -un sentido descriptivo y no prescriptivo- que
cuando se usan en una norma (por ejemplo, un transeúnte puede decir
a un automovilista "está prohibido estacionar aquí", sin que esté dictando una norma sino informando sobre una norma vigente). Sin embargo, aun así, la posición de Kelsen no se justifica, pues según su
propia teoría, la distinción entre juicios de deber ser y juicios de ser
www.librosderechoperu.org
88
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
no depende de las palabras que se usen sino de la fuerza prescriptiva o
descriptiva de la oración.
4. Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura
de las normas jurídicas
Las críticas a la tesis de Kelsen sobre la estructura de las normas
que son jurídicas han sido muchas, algunas razonables y otras injustas.
Aquí sólo veremos algunas pocas de las más fundadas.
Una de las observaciones que se han hecho a la caracterización
de las normas jurídicas por el hecho de que su contenido sea una
sanción, es que éste no es un elemento 'suficiente para distinguir a las
normas jurídicas de las que no lo son. Joseph Raz (The Concept of a
Legal System), por ejemplo, sostiene lo siguiente: "El linchamiento o
la vendetta pueden estar prescriptos por ciertos sistemas morales
positivos sin convertirlos a ellos en órdenes jurídicos. De igual modo,
ciertos órdenes sociales no jurídicos pueden prescribir castigos
corporales de los padres a los hijos o de los maestros a los alumnos."
Sin embargo, esta crítica no es muy destructiva, puesto que,
aunque las normas que se dan como ejemplo no son consideradas
como jurídicas por el pensamiento corriente de los juristas; clasificarlas como normas jurídicas consuetudinarias, si están suficientemente extendidas, no es un precio muy grande para contar con
un criterio uniforme para identificar las normas que son jurídicas.
En cambio, sí constituye una crítica poderosa la que ha formulado H. L. A. Hart en su libro El concepto del derecho.
Hart pone en la picota la concepción de las normas jurídicas
como mandatos, teniendo en mira fundamentalmente la teoría de
Austin de las órdenes repaldadas por amenazas. Sin embargo, muchas
de las observaciones de Hart, como él mismo lo aclara, son
extensibles al esquema de Kelsen.
El profesor inglés sostiene que el esquema de las órdenes
respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las
normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las civiles.
No obstante, ese esquema no recoge la estructura de una gran
cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos en forma
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
89
característica.
En especial, el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir potestades.
Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar
contratos, matrimonios, testamentos, etcétera. Esas normas no tienen
por función imponer obligaciones sino acordar a los particulares
facilidades para concretar sus deseos (recordar las reglas técnicas de
von Wright), otorgándoles potestades para crear, en ciertas
condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo.
Si no se siguen las reglas para hacer un testamento válido, no se
dirá que se ha "infringido" alguna obligación, simplemente no se
habrá concretado el propósito de hacer un testamento que tenga por
efecto dar origen a derechos y obligaciones.
Estas normas que confieren potestades no son solamente las que
se refieren a actos privados, como las que se acaba de señalar; también
están las que confieren potestades públicas, por ejemplo, las que dan
competencia a un legislador para dictar leyes, a un juez para dictar
sentencias, etcétera.
Tampoco de estas últimas normas se puede decir que imponen
obligaciones a los funcionarios, sino que son reglas que establecen las
condiciones y el procedimiento que hay que seguir si es que se quiere
dictar otras normas jurídicas que no sean nulas.
Hart dice que tanto las normas penales como las que confieren
potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la
apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas
sean reglas o normas.
Además, Hart puntualiza que el hecho de que haya necesidad de
distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que
haya relaciones relevantes entre ellos. Sugiere que las normas que
confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas
que imponen deberes.
Hart critica dos intentos de reducir las normas que confieren
potestades a las normas que imponen deberes.
Uno de esos intentos es el de Kelsen, que ya se examinó,
consistente en considerar a las normas del primer tipo como
fragmentos de las del segundo.
www.librosderechoperu.org
90
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
En primer lugar, Hart objeta este intento en cuanto supone, como
en el caso de Kelsen, que las normas jurídicas se dirigen a loa
funcionarios. Esto implica desconocer la función del derecho de
motivar la conducta de los súbditos. Supone, además, considerar el
ordenamiento jurídico sólo desde el punto de vista del hombre malo,
el hombre que ya ha infringido su deber, y hay que ver qué hacer con
él; en vez de poner en el centro al hombre que quiere cumplir con su
deber y toma el derecho como guía.
Pero aun cuando se admita que hay deberes dirigidos a los
súbditos, la reducción de las normas potestativas como partes de las de
obligación sigue siendo criticable. Tal reducción obtiene uniformidad
al precio de una gran deformación del derecho, porque deja de lado la
situación de los individuos que guían su conducta por las normas
potestativas para saber cómo obtener determinados efectos jurídicos,
centrándose sólo en las normas que guían a los individuos para
ejecutar, o no ser víctimas de sanciones. El que los hombres se guíen
por normas potestativas en su actividad cotidiana, tanto como se guían
por normas de obligación, sugiere la necesidad de no obscurecer el
primer aspecto normativo del derecho reduciéndolo al segundo.
La otra alternativa de reducir las normas que confieren
facilidades para obtener ciertos efectos jurídicos, a las que imponen
obligaciones, consiste en tomar la nulidad como una sanción. De este
modo, una norma que indica determinado procedimiento, por ejemplo,
la que prescribe dos testigos para hacer un testamento, compelería a
seguir tal procedimiento amenazando con la nulidad para el caso
contrario.
Pero esta consideración de la nulidad como tina sanción es
rechazada con razón por Hart. Aparte de mencionar algunas
objeciones no muy fuertes, como que la nulidad no constituye un
"mal' para quien no ha satisfecho algún recaudo, Hart se centra en la
observación que considera más importante.
Una sanción supone que la conducta a la que se imputa es
indeseable y merece ser desalentada. Pero obviamente el derecho no
pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por
ejemplo, las conductas de hacer testamento sin testigos o hacer una
compraventa sin escritura pública. Simplemente, no reconoce sus
efectos jurídicos. El absurdo de esta tesis se muestra tomando el
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
91
ejemplo de las reglas de un juego, como el del fútbol, destinadas a
establecer las condiciones para obtener un tanto (un gol, en el
ejemplo). Obviamente, esas reglas no están destinadas a desalentar y
ver como indeseables todas las jugadas que no tienen como resultado
obtener un punto.
Otra diferencia entre la nulidad y la sanción es la siguiente si
suprimimos la sanción de una norma penal, lo que queda (por
ejemplo, "no se debe matar"), si bien puede perder fuerza, todavía
tiene sentido; en cambio, si se suprime la nulidad como consecuencia
de una norma que establece cierto procedimiento, lo que resta (por
ejemplo, "el testamento debe hacerse con testigos") no tendría ningún
sentido, ni podríamos decir que constituye regla alguna.
Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un
solo tipo de reglas implica una inaceptable deformación de la realidad
jurídica, propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión
de diferentes tipos de normas o reglas. Las clasifica en primarias y
secundarias, siguiendo estos lineamientos.
1) Reglas primarias. Son las reglas que prescriben a los
individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto
sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de
base para la crítica o el elogio por la conformidad o la no conformidad
con la regla. Estas reglas no sólo se dirigen a los funcionarios,
prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que, principalmente,
se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se consideran
deseables.
Son reglas primarias puesto que las demás reglas -las reglas
secundarias- se refieren a ellas. (Ejemplo de este tipo de reglas son las
que integran un código penal.)
2) Reglas secundarias. Son reglas que no se ocupan directamente
de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias.
Hart distingue tres tipos de reglas
a) Reglas de reconocimiento. Son las reglas que sirven para
identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles
no. Establecen los criterios de identificación del derecho. Una regla de
reconocimiento simple sería, por ejemplo, la que dijera: "Son derecho
en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien él
autorice"
www.librosderechoperu.org
92
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Es conveniente hacer el análisis de la regla de reconocimiento en
otro lugar, junto con el problema de la validez.
b) Reglas de cambio. Permiten dinamizar el ordenamiento
jurídico indicando procedimientos para que las reglas primarias
cambien en el sistema.
Estas reglas son, precisamente, las que confieren potestades a los
funcionarios y a los particulares para, en ciertas condiciones, crear
reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Un caso
de estas reglas es el art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional que
da competencia al Congreso para dictar diversos códigos.
c) Reglas de adjudicación. Son las reglas que dan competencia a
ciertos individuos -los jueces- para establecer si en una ocasión
particular se ha infringido o no una regla primaria.
Si estas reglas no existieran, como quizás ocurrió en estadios
jurídicos primitivos, habría una gran falta de certeza. jurídica, porque
cualquiera podría invocar la violación de una regla primaria, y no
habría forma de dirimir las diferencias de interpretación.
Estas reglas son las que indican las condiciones para que alguien
sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión
judicial y el alcance que tiene el carácter constitutivo de las decisiones
judiciales. Distintas normas de los códigos procesales ejemplifican
esta categoría de ejemplos.
Hart sostiene que ver el derecho como una unión de reglas
primarias de obligación, con las normas secundarias que se acaban de
indicar, facilita una comprensión más aguda de una serie de
fenómenos jurídicos que si se lo encasilla en forma simplista en un
esquema unitario.
Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente a lo
que piensan Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una norma
jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura,
considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a
un sistema jurídico. En vez de definir "sistema jurídico" como un
sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir "norma
jurídica" como una norma que pertenece a un sistema jurídico. Esto
obliga a dar prioridad a la caracterización del concepto de sistema
jurídico, lo que será tema del siguiente capítulo.
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
93
5. Sobre la existencia de las normas jurídicas
Obviamente, una norma jurídica no es una cosa o un hecho que
sea observable en principio.
No es que todavía no se la haya podido observar, como a ciertas
estrellas, sino que es lógicamente imposible observarla. Si un estudiante de derecho volviera a su casa y le contara a sus padres que en la
Facultad ha podido ver, o tocar, una norma jurídica, aquéllos se sentirían justificadamente alarmados por la sensatez de su hijo o la de sus
profesores.
El que las normas jurídicas sean inobservables ha llevado a muchos filósofos y juristas a situarlas como objetos pertenecientes a presuntos reinos ontológicos que están más allá de la experiencia de los
sentidos (por ejemplo, en la de los "ideales").
Ya hace mucho tiempo que Occam nos ha enseñado a no multiplicar las entidades más allá de lo necesario, y muchos filósofos han
advertido que no hay que ver un objeto detrás de cada expresión que
pueda aparecer como sujeto gramatical de una oración.
En las ciencias hay muchas palabras que hacen referencia a inobservables en principio, como "electrón", "campo magnético", "inconsciente", etcétera. Ante los enunciados en que aparecen estas palabras
es igualmente errada la actitud de considerarlos metafísicos o la de
pensar que tales términos denotan entidades de algún tipo. Esos términos son llamados "teóricos', porque si bien no hacen referencia a datos
observables, se usan, de acuerdo con determinadas reglas de correspondencia, cuando aparecen ciertos datos empíricos (por ejemplo, la
palabra "electrón" se usa cuando aparece cierta línea en el espectro,
aun cuando el término no hace referencia a ella). Los enunciados teóricos no son metafísicos, porque en cada contexto pueden ser traducidos en enunciados empíricamente verificables, aunque no haya ningún
conjunto finito de enunciados verificables que agote el significado del
enunciado teórico.
Obviamente, la expresión "norma jurídica" no denota un conjunto
de oraciones escritas en un papel, puesto que una misma norma jurídica puede estar formulada por oraciones diferentes; ni tampoco denota
un conjunto de conductas humanas, puesto que las normas jurídicas
son usadas para evaluar las conductas. Sin embargo, hay reglas de
correspondencia implícitas que vinculan la proposición "la norma X
existe en tal lugar" con la enunciación de ciertas oraciones y con la
www.librosderechoperu.org
94
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
realización de ciertas conductas, sin que, repito, la expresión "norma
jurídica" denote ni oraciones ni conductas.
Para Alf Ross (Sobre el derecho y la justicia), por ejemplo, una
norma jurídica existe, o sea está vigente en un determinado lugar,
cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usarán como
fundamento de sus resoluciones. No importan para Ross el origen ni el
contenido de una norma para calificarla de jurídica y para sostener que
es vigente; lo decisivo es que sea probable que forme parte del razonamiento de los jueces de un ámbito determinado.
Esta posición es típica de las concepciones realistas respecto al
derecho, aunque, en verdad, constituye un realismo atenuado.
Kelsen rechaza posiciones como la precedente con el argumento
fuerte de que caen en un círculo vicioso, pues si para definir norma
jurídica vigente recurren al concepto de juez, resulta que para definir
"juez" no tienen más remedio que volver a las normas jurídicas, puesto que no se es juez por poseer cualidades "naturales" sino por estar
autorizado a realizar ciertos actos por determinadas normas. (En el
próximo capítulo consideraremos con más cuidado esta dificultad.)
Para Kelsen, la aplicación judicial de las normas jurídicas determina su eficacia. Una norma es eficaz si es obedecida por los súbditos
o, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces.
Pero Kelsen (por lo menos en las primeras versiones de su teoría), sostiene que la eficacia de una norma jurídica es irrelevante respecto a su existencia.
Puede existir una norma jurídica que sea ineficaz, y puede haber
normas eficaces que no existan como integrantes de un sistema jurídico.
Obviamente, para que sea verdad, según Kelsen, que existe una
norma jurídica, tiene que ser positiva, o sea que ciertos individuos o
conjuntos de individuos empíricos deben haber formulado, en determinadas condiciones, una oración cuyo sentido sea la norma jurídica
en cuestión. En el caso del derecho consuetudinario la cuestión es más
complicada, pero de igual modo se exige, para que una proposición
como "la norma consuetudinaria X existe" sea verdadera, que haya
una reiteración de una serie de conductas por parte de un conjunto de
individuos reales.
www.librosderechoperu.org
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
95
Pero si bien la positividad es una condición necesaria para la verdad de un enunciado de la forma "la forma X existe", no es para Kelsen una condición suficiente.
Kelsen exige otras condiciones para que exista una norma jurídica. Una de ellas podría ser, por ejemplo, que el estado de cosas que la
norma regula sea lógica y empíricamente posible. Como dice Kelsen,
una norma que ordenara a las mujeres acortar el período de gestación
a cinco meses, no sería, en realidad, una norma jurídica.
Pero la condición decisiva en la teoría de Kelsen para que una
norma exista es que sea válida. Para este autor, la validez constituye la
existencia específica de las normas jurídicas.
Como ya se ha dicho, en la teoría de Kelsen una norma es válida,
o sea existe como tal, cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser
lo que ella dispone. Esta fuerza obligatoria deriva, para Kelsen, de la
norma fundamental o básica que los juristas presuponen en forma
hipotética, sin que tal presuposición implique una adhesión ideológica
al sistema (la norma fundamental prescribe observar el sistema, pero
los juristas la presuponen como hipótesis sin adherirse categóricamente a su contenido).
Este enfoque de Kelsen acerca de la existencia de las normas jurídicas ha sido objeto de críticas muy severas por parte de otros autores. Sin embargo, aun muchos de sus críticos reconocen que Kelsen ha
vislumbrado con acierto un aspecto importante de la cuestión de la
existencia de las normas jurídicas: el hecho de que las normas jurídicas no existen o son válidas aisladamente sino en tanto y en cuanto
pertenecen a un sistema jurídico válido o existente. Es ésta una idea
que muchos autores comparten aun cuando no acepten la identificación que hace Kelsen entre la existencia de las normas y su validez o
fuerza obligatoria.
Esto quiere decir que, tal como no se puede determinar si una
norma es jurídica si no es por su pertenencia a un sistema jurídico,
tampoco se puede determinar si una norma jurídica existe si no es por
su pertenencia a un sistema jurídico existente.
Esto nos conduce a suspender la discusión acerca de la existencia
o validez de las normas jurídicas hasta que hayamos considerado el
concepto de sistema jurídico y las condiciones para establecer cuándo
una norma pertenece a un tal sistema.
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
II
1.- Indique a qué uso del lenguaje corresponde cada una de las oraciones siguientes:
a) Deseo saber si es cierto que Kelsen fue perseguido por el nazismo.
b) No te imaginas qué día hemos pasado.
c) Me gustaría que fueras más cuidadoso en tu lenguaje.
d) Voto por Juan como director.
e) Queda usted autorizado a ausentarse de su trabajo.
f) Es probable que un incremento de la tasa de interés tenga efectos inflacionarios.
g) La línea recta es la distancia más corta entre dos puntos.
h) ¿Sabes que acabo de aprobar Introducción al derecho?
i)
Más vale pájaro en mano que ciento volando.
j) La mujer que abandonare a su hijo poco después del nacimiento, para ocultar su deshonra, será reprimida con prisión de un mes a un año.
k) Según el derecho argentino, el presidente de la Nación no debe aplicar penas.
2.- ¿Puede decirse de una directiva que es falsa?
3.- ¿Tiene sentido la siguiente prescripción: "Te ordeno que vayas a la escuela, si
quieres"?
4.- ¿Qué clases de normas expresan o describen las siguientes oraciones?
a) Se contará un gol cuando la pelota entre en el arco.
b) Si usted desea adelgazar debe hacer una gimnasia adecuada.
c) Un mismo enunciado no puede ser a la vez verdadero y falso.
d) Un abogado no debe negarse a defender a una persona por motivos racistas.
e) En esta sociedad se suele pedir la mano de la novia.
f) Cuando yo lo cite, usted debe presentarse sin más trámite al juzgado.
g) Si se desea transferir el dominio de un inmueble, debe hacérselo por escritura pública.
h) El asesinato perfecto exige hacer desaparecer el cadáver de la víctima.
i) No se debe ir a un entierro en ropa de baño.
www.librosderechoperu.org
98
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
5.- Si un legislador sancionara una ley que dijera: "Si los habitantes de este país no
quieren ir a la cárcel de 8 a 25 años, no deben matar", ¿habría formulado una regla técnica?
6.- Formule la proposición anankástica correspondiente a la siguiente regla técnica:
"Si usted quiere evitar reacciones sociales adversas, vístase decorosamente".
7.- Indique cuáles de las siguientes conductas constituyen un hábito de cierta gente
y cuáles una costumbre social: fumar; ir al cine los sábados a la noche; andar
calzado por la calle; decir "hola" al atender el teléfono; usar corbata; decir "bueno" al comenzar una disertación; llamar "casa" a las casas; tomar café después
de la cena.
8.- ¿Cómo debe un enunciado calificar a una conducta para que ese enunciado constituya una norma?
9.- Transforme la siguiente norma en una que tenga carácter prohibitivo: "Una vez
celebrado un contrato, éste debe cumplirse o debe indemnizarse a la otra parte
los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento".
10. - Clasifique las siguientes normas por su carácter normativo:
a) "Es necesario que se presente al servicio militar".
b) "Prometo decir la verdad".
c) "Si la cosa que alguien prometió entregar a otro se deteriora sin culpa del
primero, el que debía recibir la cosa podrá optar entre disolver la obligación
o recibir la cosa en el estado en que se encuentre".
d) "Es absolutamente nulo el matrimonio entre hermanos".
e) "No se puede fumar en los andenes de la estación".
11.- Indique si los siguientes hechos son el resultado o una consecuencia de la acción
que en cada caso se señala, de acuerdo con la clasificación de von Wright:
a) El hacer sobresaltar a quien se grita para saludarlo.
b) El cese de las funciones cerebrales de la persona a la que se mata para heredar sus bienes.
c) La muerte del feto cuando se lo extrae del útero de la mujer embarazada para contener el avance de un tumor.
12.- Transforme la norma siguiente en una norma equivalente que tenga como contenido a una omisión:
"Está prohibido estacionar junto a la acera de los números pares, salvo en el caso
de ambulancias, autobombas y vehículos policiales".
13.- ¿Cómo clasificaría una promesa según su autoridad? ¿Qué clase de autoridad
tienen las normas consuetudinarias?
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
II
99
14.- Clasifique por su sujeto normativo las normas siguientes:
a) "Algún alumno de la clase tiene que explicar la lección".
b) "Los abogados que se hayan recibido antes del 14 de enero de 1950 deben
renovar su matrícula".
c) "Pedro, Juan y Roberto están autorizados para representar a la sociedad X
ante la Municipalidad".
15.- Clasifique por su ocasión las normas siguientes:
a) "Estará prohibido circular con vehículos los martes o los jueves, según que
el número de la patente sea par o impar, en la zona céntrica de la ciudad".
b) "A partir del 14 de enero de 1980 los locatarios deberán presentar, a comienzo de cada mes, una declaración jurada de sus ingresos".
c) "No se permite levantar tribunas en las plazas públicas, excepto en períodos
de campañas electorales".
16.- Proponga ejemplos de normas que reúnan estas características en cuanto a sus
elementos:
a) De carácter prohibitivo: con contenido omisivo; hipotética; disyuntivamente
general en cuanto al sujeto y particular respecto de la ocasión espacial.
b) De carácter permisivo; comisiva en cuanto al contenido; categórica; particular respecto del sujeto y conjuntivamente general en orden a la ocasión
temporal.
17.- ¿Cuáles son los elementos que, según Austin, debe tener una norma jurídica?
¿Cómo difiere, en ese respecto, su concepción de la de Kelsen?
18.- ¿A qué técnicas de motivación (directa o indirecta, según la distinción de Kelsen) corresponden las siguientes normas o prescripciones:
a) "No se debe faltar a la palabra empeñada".
b) "Los alumnos que no quieren ser aplazados en la materia deben estudiar
concienzudamente".
c) "El que encontrare una cosa extraviada y la devolviere a su dueño o a las
autoridades será recompensado con el 10 % de su valor".
19.- Aplicando el esquema de von Wright respecto de los elementos de las prescripciones, ¿cómo deben ser esos elementos para que una prescripción sea considerada una norma jurídica según la teoría de Kelsen? (¿Cómo debe ser una norma
jurídica por su carácter, su contenido, su condición de aplicación, etcétera?
¿Quiénes son, según surge de la teoría de Kelsen, los sujetos normativos de las
normas jurídicas primarias?)
20.- Extraiga las normas secundarias correspondientes a las siguientes normas:
a) "El que se apoderare ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena,
debe ser reprimido con dos años de prisión".
b) "Si alguien ha celebrado un contrato, no cumple con sus obligaciones y es
demandado por su co-contratante, procede la ejecución forzosa de sus biewww.librosderechoperu.org
100
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
c)
nes con el fin de resarcir los daños y perjuicios causados al demandante".
"El que injurie a otro y no se retracte públicamente debe ser castigado con
un año de prisión".
21.-¿Cuáles de las siguientes son, para Kelsen, normas completas?
a) "No son punibles: ... el que obrare en virtud de obediencia debida" (art. 34,
inc. 5º, del Código Penal argentino).
b) "Corresponde al Congreso: ...dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería y del Trabajo y Seguridad Social" (art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional).
c) "Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 6 años, al que abusare del error de
una mujer fingiéndose su marido y tuviere con ella acceso carnal" (art. 121,
Código Penal argentino).
d) "El conocimiento de los delitos del fuero federal corresponde: 19) A la Suprema Corte de Justicia Nacional; 29) a los jueces de sección; 39) a los jueces de los territorios federales" (art. 20, Código de Procedimientos en lo
Criminal para la Justicia Federal).
e) "La patria potestad se pierde: 19) Por delito cometido por el padre o madre
contra su hijo o hijos menores, para aquel que lo cometa" (art. 307, Cód.
Civil argentino).
f) "En las disposiciones testamentarias, toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a
que se halle impuesta" (art. 3608, Cód. Civil argentino).
g) "Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnóticos o narcóticos" (art. 78, Cód. Penal argentino).
h) "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19, Const. Nacional).
22.-¿Cómo podría clasificar las normas mencionadas en el ejercicio anterior, tomando en cuenta los tipos de reglas que distingue Hart? ¿Encuentra usted que algunos de los ejemplos de normas no encuadran fácilmente en las categorías de
Hart?
23.-¿Qué contestaría usted a alguien que dijera, que como nunca nadie ha visto una
norma jurídica, no cabe sino concluir que las normas jurídicas no existen?
24.-¿Según Kelsen, la eficacia de una norma es sufiente para que ésta exista?
www.librosderechoperu.org
CAPÍTULO III
EL SISTEMA JURÍDICO
Como hemos visto en el capítulo anterior, no es posible determinar si una regla es una norma jurídica y si existe como tal si no se
establece que ella pertenece a un sistema jurídico existente.
Esta consideración muestra que hay tres preguntas que son prioritarias para la comprensión del fenómeno jurídico: 1º) ¿Cómo se caracteriza un sistema jurídico? 2º) ¿Cuándo una norma pertenece a un cierto sistema jurídico? 3º) ¿Cuándo un sistema jurídico existe?
Estas tres preguntas están estrechamente relacionadas entre sí. En
lo que sigue comenzaremos tratando de responder la primera pregunta,
para ir después echando luz sobre las restantes.
1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos
Preguntarse por la caracterización del concepto de sistema
jurídico es otra forma de inquirir por una definición del concepto de
derecho, pues "sistema jurídico" y "derecho" -en el sentido de "derecho objetivo"- se usan como sinónimos. Ya hemos visto que (contra lo
que el iusnaturalismo propugna) hay razones para definir el concepto
de derecho o sistema jurídico sin aludir a propiedades valorativas, y
que parece razonable caracterizar a ese concepto de modo que él haga
referencia a un fenómeno en que las reglas o normas -más que las
decisiones de ciertos órganos o las profecías acerca de tales decisiones- jueguen un papel central. Lo que ahora procuramos es precisar
más el concepto de sistema jurídico, mencionando algunos de sus
rasgos distintivos.
www.librosderechoperu.org
102
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos
El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos,
entre los cuales se suele incluir también a la moral, la religión (o al
menos cierto aspecto de ella), los usos sociales, los juegos, etcétera.
¿Qué es un sistema normativo? Alchourrón y Bulygin han
precisado el concepto partiendo de la definición que da Tarski de
"sistema deductivo de enunciados".
Tarski define "sistema deductivo" como un conjunto cualquiera
de enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas. Es
decir que si decidimos formar un conjunto, por ejemplo, con dos
enunciados cualesquiera y decidimos también que integren el conjunto
todos los enunciados que se infieren lógicamente de ellos, tenemos
constituido un sistema deductivo.
Alchourrón y Bulygin caracterizan los sistemas normativos como
aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias
lógicas hay al menos una norma, es decir un enunciado que
correlaciona un caso determinado con una solución normativa (o sea
con la permisión, la prohibición o la obligatoriedad de cierta acción).
Como se ve, un sistema normativo no requiere estar constituido
sólo por normas; es suficiente con que en el conjunto de enunciados
aparezca al menos una norma para calificar de normativo al sistema.
Esta exigencia débil refleja la circunstancia de que en muchos
sistemas normativos, como es notorio en el derecho, aparecen
enunciados que no son normas, tales como definiciones conceptuales,
descripciones fácticas o expresiones de deseos. De este modo
podemos decir que, por ejemplo, el art. 77, párrafo 4°, del Código
Penal argentino, que define la expresión "funcionario público", forma
parte de nuestro sistema jurídico; esta afirmación estaría vedada si
exigiéramos que un sistema normativo como nuestro orden jurídico
estuviera integrado sólo por normas.
b) Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos
¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? Ya hemos considerado la respuesta de Kelsen, que consiste en
distinguir las normas jurídicas de todas las demás normas por el hecho
de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurídico es un
sistema constituido por normas jurídicas. Hemos visto que esta visión
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
103
del derecho obscurece la gran variedad de reglas que constituyen un
sistema jurídico moderno y que parece ilusorio pretender distinguir,
aisladamente, una norma jurídica por una cierta estructura o contenido
característicos, y no por su pertenencia a un sistema, que pueda ser
calificado de jurídico. O sea que el procedimiento más esclarecedor es
definir "norma jurídica" a partir del concepto de sistema jurídico, y no
definir "sistema jurídico" a partir de la noción de norma jurídica.
Sin embargo, Kelsen parece estar bien encaminado al erigir la
coactividad en una nota distintiva de los sistemas normativos que son
jurídicos, aunque resulte exagerada su afirmación de que toda norma
de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo, una sanción. Se
podría decir que, así como para que un sistema de enunciados sea un
sistema normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin
que sea necesario que todos sus enunciados sean normas, del mismo
modo un sistema normativo no es un sistema jurídico si no incluye
normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas
tienen que estipular actos coactivos.
Parece, efectivamente, razonable distinguir al derecho de otros
sistemas normativos -como la moral positiva, las reglas de juegos y de
etiqueta, las normas de asociaciones privadas, etcétera- por el hecho
de que algunas de sus reglas están dirigidas a regular el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal. Mientras el sistema jurídico incluye
normas que prohiben en general el uso de la coacción, hay una serie
de reglas que establecen excepciones a esta prohibición general, autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos
individuos: por ejemplo, para materializar la privación de un bien que
se impone como pena por un delito, o para indemnizar a quien ha sufrido un daño.
Si bien el sistema jurídico en conjunto regula el ejercicio del monopolio de
la fuerza estatal, hay que insistir, en contra de Kelsen y de otros teóricos, en
que esto no implica que todas sus normas prescriben sanciones. Hay normas
jurídicas que autorizan, prohiben o declaran obligatorio otro tipo de conductas
que no consisten en la aplicación de sanciones. No obstante debe destacarse
que la conexión que estas últimas normas tienen con aquellas que prescriben
actos coactivos es relevante para la operatividad o eficacia de esas otras normas. Éste es el caso, obviamente, de las normas que prohiben cierta conducta
cuando hay otras normas que prescriben o autorizan sanciones para el caso de
realización de esa conducta. Pero también es aplicable a las normas que conceden competencia, otorgan derechos o establecen condiciones para la realización de un acto jurídico. No tendría mucho sentido, por ejemplo, que ciertas
www.librosderechoperu.org
104
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
normas dieran competencia a determinados individuos como órganos del sistema, si no hubiera otras normas que establecen sanciones contra los que
usurpen esas funciones. También las normas que estipulan condiciones para
dictar otras normas, emitir sentencias judiciales o realizar actos jurídicos como contratos o testamentos, son, en definitiva, relevantes porque, según otras
normas del sistema, ellas deben ser tomadas en cuenta al disponerse ciertas
medidas coactivas, como la ejecución forzosa de cierta obligación contractual.
Sin embargo, hay autores como Joseph Raz (en Practical Reasons and Norms) que ponen en duda que la coactividad sea una condición necesaria de un sistema jurídico. Este autor sostiene que si bien
todos los sistemas jurídicos que conocemos incluyen normas que estipulan sanciones en determinadas condiciones, ésta es una circunstancia que está impuesta por la naturaleza humana y no es lógicamente
necesario que se dé para que califiquemos a un sistema de jurídico.
Uno puede imaginar, dice Raz, una sociedad compuesta por seres "angelicales", que no necesitan de la coacción para hacer lo que deben
hacer (pues siempre están dispuestos a actuar correctamente, en forma
espontánea), pero sí requieren reglas y tribunales para saber lo que
deben hacer, tanto en general como en situaciones particulares. Ese
sistema de reglas sería, según Raz, considerado un sistema jurídico, no
obstante el hecho de que él no incluye reglas concernientes al uso de
la fuerza.
Este argumento de Raz no resulta muy convincente. Se puede
aducir que, contra lo que él supone, mucha gente efectivamente dudaría en llamar "derecho" a un sistema que no estipulara medidas coactivas. Una muestra de que, en el lenguaje ordinario, se asocia el concepto del derecho con la coactividad lo da el hecho de que cuando, en el
contexto de algunas utopías, se plantea la desaparición del derecho en
una sociedad por venir, lo que en realidad se profetiza es una sociedad
en que sea innecesario el empleo de medidas coactivas por parte de
ciertos órganos. Por otra parte, aun cuando alguna gente se sintiera
inclinada a llamar "derecho" al sistema imaginado por Raz -si se pone
suficiente énfasis en sus otras analogías con los sistemas jurídicos que
conocemos- ¿qué probaría eso? No hay duda de que la palabra "derecho" es -como ya se dijo- de una acentuada vaguedad en el lenguaje
corriente, de tal modo que ninguna propiedad es aisladamente necesaria para su aplicabilidad. Lo más que podemos decir es que hay propiedades que son relevantes para el empleo de la expresión, en el sentido de que, en caso de estar ausentes, sólo se usa ésta si se da un conwww.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
105
junto de otras propiedades relevantes. Es incuestionable que la coactividad es una de estas propiedades relevantes respecto del significado
ordinario de "derecho". Si, como lo reconoce el mismo Raz en relación a otras propiedades, la reconstrucción teórica de un concepto
implica cierta regimentación del uso ordinario -convirtiendo en condición necesaria para el empleo de un término lo que es sólo una condición relevante en el lenguaje corriente-, no hay duda de que una caracterización plausible del concepto de derecho debe reflejar la circunstancia de que sus normas regulan, directa o indirectamente, el ejercicio
de actos de coacción.
Pero la vaguedad que la palabra "derecho" tiene en el lenguaje
ordinario se pone más de manifiesto cuando enfrentamos la cuestión
de si la coactividad es también una.condición suficiente para distinguir
al derecho de otros sistemas normativos, o si, en cambio, es necesario
aludir a alguna propiedad adicional.
c) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados
La necesidad de recurrir a algún otro rasgo distintivo se hace evidente si tomamos en cuenta que también las normas de la moral regulan el uso de la fuerza; ellas, por ejemplo, prohiben ciertos actos coactivos (por ejemplo, el homicidio) y autorizan la realización de otros,
en legítima defensa, en carácter de pena, como acto de guerra, etcétera.
Precisamente esto es lo que advierte Hart cuando sostiene, como
vimos en el capítulo anterior, que un sistema jurídico se caracteriza
por incluir ciertas normas secundarias. Hart imagina una sociedad
primitiva en la que rigen sólo reglas primarias de tipo consuetudinario
estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. En relación a esta
hipotética sociedad no se diría que ella cuenta con un sistema jurídico,
aun cuando tuviera reglas que regulan el uso de la fuerza (prohibiendo, por ejemplo, la agresión, pero autorizándola en carácter de venganza privada). Las normas de esa sociedad serían calificadas de pautas morales, o tradiciones, o usos sociales, etc., pero no de reglas jurídicas. Sostiene Hart que a medida que esa sociedad se haga más compleja se irán haciendo evidentes determinadas falencias de su sistema
normativo, cuya superación conduce a recurrir al tipo de reglas que
son distintivas de un sistema jurídico. La falta de certeza sobre qué
normas rigen en la sociedad da origen a una regla de reconocimiento,
www.librosderechoperu.org
106
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
que determina las condiciones para que una regla sea una norma válida del sistema. El carácter estático de las normas vigentes de origen
consuetudinario conduce a estipular reglas de cambio que dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas y derogar las existentes. Los problemas que pueden presentarse respecto de la aplicación de las normas de obligación a casos particulares, cuando esa aplicación está a cargo -como en la sociedad imaginada- de los propios
interesados, se resuelven recurriendo a normas de adjudicación que
facultan a ciertos órganos para tomar decisiones revestidas de autoridad sobre la aplicabilidad de las normas de obligación en casos particulares.
De modo que, según Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos -como la moral-no basta acudir a la coactividad sino
que hay que tomar en cuenta que el derecho no sólo cuenta con normas primarias de obligación, sino también con normas secundarias
(que se llaman así porque versan acerca de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicación y de cambio.
Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho
apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como,
por ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitoria del concepto de sistema jurídico: su carácter institucionalizado, o sea el que sus
normas establezcan autoridades u órganos centralizados para operar de
cierta manera con las normas del sistema. Las reglas de cambio de
Hart establecen órganos creadores de normas; las reglas de adjudicación establecen órganos de aplicación de normas -fundamentalmente
los jueces-; y la regla de reconocimiento establece, como veremos
luego, cierta limitación importante a los órganos de aplicación de
normas.
También Kelsen se basa en la institucionalización de los sistemas jurídicos, cuando dice que éstos, a diferencia de los sistemas morales, son dinámicos. Con ello quiere decir el autor mencionado que en el derecho se produce el
fenómeno de delegación de autoridad, de modo que integran el sistema no sólo ciertas normas primitivas y las que se deducen de ellas, sino también cualquier otra norma dictada por un órgano autorizado por alguna norma del conjunto primitivo. En cambio, en los sistemas morales las únicas normas que,
además del conjunto seleccionado, integran el sistema, son las que se deducen
lógicamente de las normas básicas de aquél. En otras palabras, en el derecho
se agregan nuevas normas al sistema primitivo por medio de su dictado por
autoridades competentes para ello según las normas originarias; en la moral,
en cambio, las nuevas normas que se agregan al conjunto primitivo son sólo
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
107
las que se infieren lógicamente de ellas.
Cuando antes se dijo que el sistema jurídico regula el ejercicio
del monopolio de la fuerza estatal, se apuntaba a la nota de de
coactividad, pero se presuponía este otro rasgo distintivo consistente
en la institucionalización del sistema. En efecto, si el sistema no
establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para
aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. Es el
hecho de que el sistema jurídico no sólo regula el empleo de la fuerza
sino que lo regula como un monopolio de ciertos órganos, lo que
permite distinguirlo de otros sistemas normativos.
Por supuesto que incluir a la institucionalización como parte de la
caracterización del concepto de sistema jurídico, junto con la
coactividad, importa una nueva regimentación del uso ordinario de la
palabra "derecho". Esta regimentación implica excluir del ámbito de
aplicabilidad de la palabra a dos sistemas que en el lenguaje corriente
suelen ser calificados de jurídicos: el llamado "derecho" primitivo y el
"derecho" internacional. Ambos sistemas se caracterizan -como
vimos en el caso de la sociedad imaginada por Hart- por no contar con
normas que otorguen competencia a determinados individuos para
crear otras normas y para aplicar las existentes, imponiendo, por
ejemplo, sanciones; en esos sistemas está descentralizada tanto la actividad de dictar normas -que se generan por vía consuetudinaria o contractual-, como la de aplicar las normas, imponiendo, por ejemplo,
sanciones; actividad esta última que no está a cargo de un cuerpo
judicial definido, sino que es ejercida por la víctima de un acto antijurídico o por sus allegados. Las mencionadas características se advierten con claridad en el derecho internacional actual, en el cual las
normas son o bien consuetudinarias o bien convencionales, y las
sanciones internacionales, fundamentalmente las represalias, no están
a cargo de un tribunal central sino de los Estados víctimas de la agresión (curiosamente Ross se equivoca al distinguir el derecho
internacional de los derechos nacionales desarrollados, no por su falta
de institucionalización, sino por no incluir reglas concernientes al uso
de la fuerza).
Pero, en definitiva, no es importante resolver la cuestión terminológica de si la ausencia de instituciones centralizadas en el "derecho"
primitivo y en el "derecho" internacional hace que esos sistemas deban excluirse de la denotación de la expresión "sistema jurídico".
Baste hacer notar que, como la coactividad, ésta también es una prowww.librosderechoperu.org
108
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
piedad relevante para el empleo de la palabra "derecho" en el lenguaje
ordinario y que su presencia o ausencia marca una diferencia notoria
entre los sistemas jurídicos nacionales de las sociedades desarrolladas
y los sistemas que hemos mencionado. La diferencia consiste, en
última instancia, en que, dado que la combinación de las notas de
coactividad e institucionalización implican que las normas del sistema
regulan el ejercicio de cierto monopolio de la fuerza y que la presencia
(en un grado importante) de tal monopolio es distintivo del Estado,
sólo los sistemas que presentan ambas notas pueden ser considerados
como el derecho de un cierto Estado (es obvio que si en el derecho
internacional se produjera una centralización de las facultades de creación y aplicación de normas esto implicaría la existencia de un Estado
internacional).
Lo que es importante, en cambio, es precisar un poco más esta
propiedad de la institucionalización, preguntándonos cuáles instituciones son, en definitiva, relevantes para identificar un caso central de
sistema jurídico.
d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos
Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos
principales de órganos: los órganos encargados de crear y derogar
normas generales del sistema (legisladores, en un sentido amplio); los
órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la ejecución de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en un sentido amplio); y los órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas
coactivas (órganos policiales y de seguridad). (Obsérvese que esta
división no coincide exactamente con la clásica división tripartita de
los poderes del Estado, puesto que, si bien los Poderes Legislativo y
Judicial se superponen aproximadamente con las dos primeras categorías mencionadas, el Poder Ejecutivo realiza funciones correspondientes a las tres clases de órganos.)
Corresponde destacar aquí que si bien los tres tipos de órganos
que se ha mencionado son distintivos de todo sistema jurídico desarrollado, la segunda clase de órganos -o sea los órganos encargados de
aplicar normas a casos particulares y de disponer medidas coactivasjuegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca de la naturaleza del derecho.
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
109
Las preguntas acerca de la pertenencia de una norma a un sistema jurídico y de la existencia de un tal sistema -preguntas que encararemos más adelante- no pueden ser respondidas coordinadamente si
nos concentramos, o bien en los órganos creadores de normas (ya que
puede haber "órganos" que dicten normas que no pertenezcan a ningún sistema jurídico existente), o bien en los órganos que ejecutan
físicamente medidas coactivas (ya que la actividad de éstos, al no consistir en la aplicación de normas generales a casos particulares sino en
cumplir instrucciones de quienes están encargados de hacerlo, no ilustra sobre las normas que forman parte del sistema). Para contestar a
esas preguntas en forma coordinada debemos concentrarnos, en cambio, en los órganos que, por un lado, aplican normas generales a casos
particulares y, por otro lado, están en condiciones de disponer la ejecución de las medidas coactivas que esas normas prescriben. Estos
temas los veremos con más detalle en los parágrafos siguien tes; lo
que importa aquí es señalar el lugar relevante que ocupan los órganos
de la segunda especie mencionada, que, siguiendo a Raz podemos
llamar "órganos primarios", en la caracterización del concepto de
sistema jurídico. (En el reconocimiento de la relevancia de estos órganos está la parte de verdad que encierra el realismo jurídico.)
Hay otra precisión que conviene hacer respecto de estas instituciones cuya presencia es relevante para identificar un sistema jurídico. Joseph Raz imagina un sistema en que sus órganos primarios o
jueces no estuvieran obligados a aplicar ciertas normas en sus decisiones, sino que estuvieran autorizados a resolver cada caso según sus
méritos, aplicando a ese efecto, discrecionalmente, las normas o principios que consideraran más justos. o convenientes. Raz se pregunta si
un sistema semejante, al que denomina sistema de "absoluta discreción", sería un sistema jurídico. Su respuesta es negativa, ya que sostiene que un rasgo distintivo de los sistemas jurídicos es que proveen
guías de conducta a los individuos, y estas guías están constituidas por
normas que los tribunales están obligados a aplicar. Si los tribunales
no tuvieran la obligación de aplicar ciertas normas, sino que decidieran los casos según las normas que les parecieran correctas o convenientes, los súbditos sólo podrían guiar su conducta de acuerdo con
predicciones acerca de qué pautas serían de hecho aceptadas por el
juez que eventualmente entendería, en su caso. No podrían tampoco
demandar la aplicabilidad de cierta norma ante los tribunales.
Es difícil determinar si un sistema de "absoluta discreción" sería
www.librosderechoperu.org
110
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
o no un sistema jurídico. Uno estaría tentado a decir que es lógicamente posible que haya un sistema jurídico de "absoluta discreción" (o
sea, que no es autocontradictorio por definición de "sistema jurídico"),
aunque es prácticamente imposible que se dé en la realidad, ya que
para que un sistema jurídico se mantenga en una sociedad debe ser
observado por la generalidad de los súbditos y para que un sistema de
"absoluta discreción" sirva de guía a la conducta de los individuos
debería haber una gran regularidad y convergencia en el reconocimiento por parte de todos los jueces de determinadas normas (de tal
modo que los individuos pudieran saber qué normas aplicarían los
jueces en el caso de juzgar su conducta). Pero esto es prácticamente
imposible que ocurra si los jueces no tienen la obligación de reconocer
tales normas.
Sea o no una propiedad definitoria del concepto de sistema jurídico, lo cierto es que en todos los derechos desarrollados que conocemos los órganos primarios están obligados a aplicar ciertas normas a
casos particulares (aunque cuando esas normas no contienen solución
para el caso, por ser imprecisas, contradictorias o tener lagunas, los
jueces tienen que recurrir a normas o principios que juzgan apropiados
para resolver el caso).
Esto nos lleva a preguntarnos: ¿de dónde surge la obligación de
los órganos primarios de aplicar ciertas normas a casos particulares?
En uno de los sentidos de la palabra "validez" (el que es equivalente a
fuerza obligatoria) esta es otra forma de preguntar por el fundamento
de validez de las normas jurídicas.
Alrededor de esta pregunta aparentemente inofensiva se han generado muchas controversias, controversias que están vinculadas con
la polémica entre positivistas y iusnaturalistas.
e) La obligación de los órganos primarios de aplicar
normas y la regla de reconocimiento de Hart
La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas, es que ella surge de una
práctica o regla social, desarrollada principalmente por ellos mismos,
que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como
el estar dictadas por determinado órgano legislativo) son válidas, o sea
deben ser aplicadas. La existencia de esta práctica social de reconocimiento de ciertas normas -que Hart llama regla de reconocimiento- se
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
111
pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas, en la
forma de justificar esa aplicación, en las críticas a quienes no las aplican, etcétera.
Alguien podría preguntarse cómo es posible decir que los jueces
están obligados a aplicar ciertas normas si esa obligación surge de una
regla (la de reconocimiento) que ellos mismos practican voluntariamente y que podrían alterar si quisieran, ya que no hay otra regla positiva (aunque sí puede haber factores extranormativos de presión) que
los obligue a persistir en la práctica. La respuesta más plausible es que
-al igual que en el caso de toda regla consuetudinaria- hay que distinguir entre la situación del conjunto de los jueces frente a la regla de
reconocimiento y la situación, respecto de esa misma regla, de cada
uno de los jueces tomado en forma individual. El conjunto de los jueces no está obligado por la regla de reconocimiento, pero sí lo está
cada uno de los jueces que integran ese conjunto (del mismo modo
que una sociedad en conjunto no está obligada a mantener sus costumbres respecto de la forma de vestir, saludar, etc., pero si lo están
los individuos que la integran, tomados en forma separada).
El profesor Ronald Dworkin (en Taking Rights Seriously) ha objetado a
Hart -e indirectamente al positivismo en general- el sostener la idea de que la
obligación de los jueces de aplicar ciertas normas pueda fundarse en la práctica de determinada gente, es decir en una regla social de reconocimiento.
Afirma Dworkin que nuestras afirmaciones sobre lo que debemos hacer no
pueden fundarse en lo que otra gente piensa o dice que se debe hacer y en su
conducta consiguiente, que es en definitiva, en lo que una práctica o regla social consiste.
En un cierto sentido, esta posición es razonable ya que, como vimos en
el primer capítulo, los jueces no pueden justificar sus juicios de que deben
aplicar ciertas reglas sólo en el hecho de que existe una práctica social en tal
sentido (recordemos que los hechos no permiten justificar por sí solos acciones o decisiones). Para justificar ese tipo de juicios los jueces deben recurrir,
además, a principios valorativos que determinen la adecuación de la práctica
en cuestión.
Sin embargo, la crítica de Dworkin a Hart es incorrecta, ya que este último autor no sostiene que los jueces pueden justificar sus juicios de que están
obligados a aplicar ciertas normas sobre la sola base de la regla de reconocimiento. Lo que se infiere de las afirmaciones de Hart es que, cualquiera que
sea la forma en que los jueces justifiquen o deberían justificar sus conclusiones acerca de qué normas ellos deben aplicar, la convergencia en esas conclusiones entre distintos jueces genera una práctica común de reconocimiento
que puede ser tomada en cuenta por un observador externo, interesado en deswww.librosderechoperu.org
112
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cribir el contenido del sistema jurídico, para determinar qué normas los jueces
de ese sistema consideran válidas y obligatorias.
Hart distingue lúcidamente entre el punto de vista externo y el
punto de vista interno respecto de la regla de reconocimiento. El punto
de vista externo es el de un observador que describe el hecho de que
en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento que
prescribe qué normas deben ser aplicadas. Cuando un observador
externo dice que en un país los jueces están obligados, según la regla
de reconocimiento vigente, a aplicar las normas que satisfacen la
condición X, el observador usa la palabra "obligación" con un sentido
puramente descriptivo que no implica considerar justificada la
obligación en cuestión (el mismo sentido descriptivo con que uno
emplea la palabra cuando dice por ejemplo, "en los campos de
concentración nazis los internos tenían la obligación de enterrar los
cadáveres de sus compañeros"). En cambio, el punto de vista interno
frente a la regla de reconocimiento no consiste en hacer referencia a
ella sino en usarla (lo que implica adherirse a ella) para determinar
qué normas deben ser aplicadas. Este es, según Hart, el punto de vista
que adoptan los jueces, y él se manifiesta en el empleo del lenguaje
normativo propio del derecho; en especial, cuando se dice que una
regla es válida, generalmente se formula un enunciado interno que
presupone la aceptación de la regla de reconocimiento.
La teoría de la regla de reconocimiento de Hart presenta diversas
dificultades, algunas de las cuales serán analizadas en los parágrafos
siguientes. En lo que al tema que aquí se está analizando concierne, no
es muy aventurado señalar que esta teoría proporciona una explicación
plausible de la idea de que los órganos primarios de un sistema jurídico no suelen tener "absoluta discreción" sino que están obligados a
aplicar ciertas normas. (Usando la palabra "obligación" con el significado descriptivo a que antes nos referimos.)
Este desarrollo nos permite sugerir una caracterización tosca y
provisional del concepto de sistema jurídico (o de derecho en sentido
objetivo). Un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido
(generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo
sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos órganos
pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones
particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
Pero esta caracterización de sistema jurídico abre probablemente
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
113
más interrogantes que los que resuelve. Entre las dificultades que tal
caracterización pone de manifiesto está la de determinar qué es lo que
hace que un grupo de enunciados -que, como vimos, puede estar compuesto no sólo por normas, y no sólo por normas que estipulan actos
coactivos y estatuyen órganos primarios- formen un sistema "unitario", diferente de otros. Esto constituye el problema de la pertenencia
de una norma a un cierto sistema jurídico y de la individualización de
ese sistema.
2. Criterios de pertenencia y de individualización
La pregunta acerca de cuándo una norma -o, en general, un enunciado- forma parte de un cierto sistema jurídico y no de otro está estrechamente relacionada con la pregunta acerca de cómo se puede
distinguir un sistema jurídico de otro. La primera pregunta requiere
que se formule un criterio de pertenencia de una norma a un sistema
jurídico, y la segunda reclama un criterio de individualización de sistemas jurídicos. En lo que sigue trataremos de responder a ambas preguntas conjuntamente.
Muchas veces se asocia la cuestión de la pertenencia de una norma a un sistema jurídico con la cuestión de la validez de la norma en
cuestión.
En el caso de algunos autores esto es así porque se identifica la validez
de una norma con su pertenencia a un sistema; en este caso, se está usando la
palabra "validez" con un significado puramente descriptivo que debe ser cuidadosamente distinguido del significado normativo de "validez" -ya mencionado- que alude a la fuerza obligatoria de una norma. En otros casos la asociación entre la validez de una norma y su pertenencia a un sistema no implica
que ambas propiedades se consideran idénticas; hay algunos autores para
quienes decir que una norma es válida es equivalente a decir que la norma tiene fuerza obligatoria, pero que sostienen que una condición necesaria para
que una norma sea válida o tenga fuerza obligatoria es que pertenezca a un
cierto sistema.
El tema de la validez será tratado más profundamente en otra parte; aquí se usará a veces la palabra "validez" para describir las ideas de
algunos autores sobre la pertenencia de las normas a un sistema jurídico (porque es la palabra que ellos usan en este contexto), sin preocuparnos si se está identificando la validez con la pertenencia o si se está
asumiendo que la pertenencia de una norma a un sistema representa
www.librosderechoperu.org
114
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sólo un aspecto del concepto de validez.
a) La pertenencia al sistema de las normas derivadas
El primer criterio de pertenencia que parece razonable utilizar y
que prácticamente todos los autores aceptan puede formularse así:
"una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla
está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en
cuestión". (O empleando otra terminología: "una norma es válida
cuando ha sido creada de acuerdr con otra norma válida de un sistema
jurídico".)
Kelsen es uno de los iusfilósofos que han expuesto con más profundidad este criterio para decidir la pertenencia de una norma a un
sistema, es decir, su validez. En un pasaje de su Teoría pura, Kelsen
dice, tomando como ejemplo una sentencia penal:
"A la pregunta acerca de por qué esta norma individual es válida como
parte de un sistema jurídico determinado, la respuesta es: porque ha sido creada de acuerdo con una ley penal. Esta ley recibe, a su vez, su validez de la
Constitución, ya que ha sido establecida por el órgano competente que la
Constitución establece. Si preguntamos por qué la Constitución es válida, quizá nos remitamos a otra Constitución más antigua. Finalmente llegamos a una
cierta Constitución que fue la primera, desde el punto de vista histórico, pero
que fue establecida o por un usurpador o por una asamblea..."
Es decir que para determinar si una norma pertenece a un sistema
debemos llegar, a través de lo que Raz denomina "cadena de validez"
y von Wright "cadena de subordinación", a una norma o conjunto de
normas que consideramos que forman ya parte del sistema.
Raz define del siguiente modo el concepto de cadena de validez: "Es el
conjunto de todas aquellas normas tales que: 1) cada una de ellas autorice la
creación de una sola de las restantes, excepto una que no autorizará la creación de ninguna; y 2) la creación de cada una de ellas esté autorizada por una
norma del conjunto".
Para pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos
averiguando a un eslabón superior en la cadena de validez, tenemos
que encontrar que la promulgación de la primera fue autorizada por
otra norma.
Que una norma autorice la creación de otra o, lo que es lo mismo,
que la última derive de la primera, quiere decir fundamentalmente que
la conducta de dictar la norma inferior esté permitida por la superior.
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
115
El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, a quienes se denomina "órganos competentes". Tal permiso puede estar
condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la
norma y a que ésta tenga determinado contenido.
De acuerdo con lo expuesto, sostiene Kelsen que una norma es
válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en
cuanto: 1º) al órgano que debe dictarla; 2º) al procedimiento mediante
el cual debe ser sancionada, y 3º) al contenido que debe tener dicha
norma.
Sin embargo, Kelsen anota que el elemento importante que toman en cuenta las normas jurídicas, a diferencia de las morales, para
permitir la creación de otras, es el órgano que debe dictarlas. No
siempre se condiciona el permiso a la adopción de cierto procedimiento en la emisión de la norma y muy raramente se impone cierto
contenido (cuando se lo hace, por lo común es en forma negativa, indicando qué contenido no podrán tener las normas inferiores).
También la pertenencia de una norma a un sistema está condicionada a que no haya habido un acto de derogación de esa norma, autorizado por otras normas del sistema. (Alchourrón y Bulygin han analizado una serie de dificultades que presenta la derogación de las normas que no pueden ser tratadas aquí.)
Un posible criterio de pertenencia a un sistema, diferente de éste,
que está basado en que el dictado de la norma esté autorizado por otra
norma del sistema, podría estar fundado en el hecho de que haya otra
norma del sistema que declara obligatoria la observancia o aplicabilidad de la norma en cuestión. Pero este criterio no es satisfactorio, ya
que hay muchos casos en que un sistema jurídico declara obligatorias
las normas de un derecho extranjero sin que tales normas sean consideradas parte del primer sistema.
Resumiendo, si queremos determinar si una norma cualquiera,
por ejemplo a, pertenece a un sistema, supongamos X, debemos hallar
alguna otra norma b, que aceptemos como perteneciente a X, que haya
autorizado a dictar la norma en cuestión a quien la sancionó, por el
procedimiento que siguió y con el contenido que le ha dado. Si hallamos tal otra norma b y aceptamos que ella pertenece a X, concluimos
que a pertenece también a X, o sea que es válida en relación a X siempre que no haya sido derogada de acuerdo con las normas de X.
Claro está que muchas veces la norma acerca de cuya pertenencia
a un sistema nos preguntamos, no deriva directamente de otra respecto
www.librosderechoperu.org
116
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
de la que admitimos que integra el sistema en cuestión. Supongamos
que aceptamos que la Constitución de 1853 pertenece al sistema
jurídico argentino y que nos preguntamos si también pertenece a él
una ordenanza dictada por el intendente municipal. Desde el momento
en que la Constitución no autoriza directamente al intendente a dictar
normas, sólo podría otorgar validez a las normas que ese órgano dictara indirectamente, a través de otras normas que, por un lado, estuvieran autorizadas por la Constitución y, por otro, autorizaran a su vez al
intendente municipal a dictar ordenanzas. O sea que debemos presentar una cadena de validez integrada por eslabones intermedios entre
sus dos extremos, uno de los cuales esté constituido por la ordenanza
cuya validez cuestionamos y el otro por la Constitución cuya validez
admitimos. Por ejemplo, y presentando las cosas en forma
simplificada, podemos mostrar que el intendente goza de competencia
para dictar ordenanzas de acuerdo con una ley orgánica para la Municipalidad dictada por el Congreso y que el Congreso está autorizado
por la Constitución para dictar leyes. Podríamos diagramar esta simple
cadena de validez de este modo (la flecha descendente indica autorización para dictar una norma y la barra el acto de dictarla)
Constitución
Congreso
Ley
Intendente
Ordenanza
Lo que acabamos de ver muestra que la pertenencia de una norma
a un sistema, o sea su validez (en este sentido) está en función de (es
relativa a) la pertenencia al sistema, o "validez", de otra de la cual
derive la primera. Si aceptamos que una cierta norma es válida, también lo serán las normas que se dicten de acuerdo con ella. Asimismo,
si revocamos nuestro primitivo presupuesto acerca de la validez de la
primera norma, habremos de concluir que tampoco son válidas las
normas cuya sanción fue autorizada por aquélla (a menos, claro está,
que mostremos su derivación de otra norma válida).
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
117
Esta noción de validez relativa guarda cierta analogía con la verdad relativa. Se dice que una proposición es verdadera en relación a otra cuando se
deduce de una proposición cuya verdad aceptamos. Por cierto que la verdad
que asignamos a la segunda proposición puede, a su vez, ser elativa a la verdad de una tercera, y así sucesivamente.
En cuanto a la verdad de una proposición, no podemos remitirla indefinidamente a la verdad de otras de las cuales se deduzca la primera. En algún
punto debemos confrontar nuestra aserto con los hechos y asignarle el valor
de verdadero o falsa según sea el resultado de esa confrontación. Si la proposición que sometemos a prueba resulta verdadera, también lo serán las que se
infieren de ella.
Un esquema análogo es aplicable a la validez de las normas.
Cuando decimos que una norma es válida si proviene de otra
norma que sea a su vez válida, la cadena de validación no puede
progresar infinitamente. Más tarde o más temprano habremos de
encontrarnos con una norma cuya pertenencia al sistema no podrá
depender de que el acto de dictarla esté autorizado por otra norma
válida, por la sencilla razón de que no existirá ninguna otra norma que
permita la creación de la norma en cuestión. En especial, si hablamos
de sistemas positivos, o sea de sistemas de normas originadas en actos
de seres humanos, es imposible hallar siempre una norma que faculte
la creación de otra, ya que los hombres sólo pueden realizar un
número finito de actos de creación de normas.
Como se ve, el problema se plantea en relación con aquellas
normas respecto de las cuales no puede aplicarse el criterio de la cadena de validez para determinar su pertenencia al sistema, por
constituir el último eslabón de cualquier cadena de validez que se
forme. Sin embargo, la dificultad de determinar la pertenencia al
sistema de las normas en que concluyen las cadenas de validez, se
proyecta en definitiva sobre todas las normas que derivan de ellas, ya
que la atribución de validez que se formula respecto de las normas
subordinadas es condicional: ellas son válidas en tanto y en cuanto lo
sean también las normas que autorizan el acto de dictarlas.
Del mismo modo que en el caso de las proposiciones, en el cual
es insuficiente el concepto de verdad relativa y necesitamos un criterio
que nos permita establecer la verdad de un enunciado independientemente de su derivación de otros, es necesario hallar también un criterio adicional de validez -entendiendo "validez" como pertenencia a un
sistema- que no requiera que la norma en cuestión derive de otras, en
el sentido de que su promulgación esté autorizada por alguna otra
www.librosderechoperu.org
118
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
norma del sistema.
b) La pertenencia al sistema de las normas no derivadas.
Diferentes criterios de individualización
Es en relación a estas normas no derivadas que se pone más de
manifiesto la conexión entre los criterios de pertenencia de una norma
a un orden jurídico y los criterios de individualización de un orden
jurídico. En definitiva, un criterio de pertenencia aplicable a las normas de máxima jerarquía del sistema tendrá que establecer ciertas
condiciones que tienen que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia
a un sistema se cuestiona como las restantes normas primitivas de ese
sistema, pero no las normas de otros sistemas. Presumiblemente esas
serán, entonces, las condiciones que nos servirán para distinguir un
sistema jurídico de otro.
¿Pero cuáles son las condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro?
1) El criterio territorial. El criterio de individualización de un
sistema jurídico que uno estaría inclinado a emplear espontáneamente
es el que hace referencia al ámbito de aplicación territorial del
sistema en cuestión. Uno diría que el derecho argentino se distingue
del derecho uruguayo porque mientras el primero es aplicable en el
territorio argentino el segundo lo es en el uruguayo. Dos normas
pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el
mismo territorio; y dos normas pertenecen a distintos sistemas
jurídicos cuando son aplicables en distintos territorios.
Una primera dificultad que este criterio parece presentar está dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurídico no obstante lo cual tienen diferentes ámbitos de aplicación territorial (por ejemplo, pertenecen al derecho argentino tanto el Código
de Procedimientos Penales de la Provincia de Córdoba, como una
ordenanza municipal de tránsito de la Ciudad de Buenos Aires). Sin
embargo, se podría responder que esto es el caso sólo en relación a
normas derivadas del sistema y no a las normas primitivas que son las
que sirven para individualizar a éste; tal vez todas las normas
primitivas de un sistema tienen necesariamente el mismo ámbito
territorial de aplicación.
Sea esto así o no, lo cierto es que hay otra objeción decisiva en
contra de tomar el ámbito de aplicabilidad territorial de las normas
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
119
como criterio para individualizar un sistema jurídico: lo que ocurre es
que el concepto de territorio (de un país) no es un concepto "físico" o
"natural" sino que es un concepto jurídico.
El territorio de un país no se determina por ciertos mojones o accidentes geográficos sino por el ámbito en que es aplicable el sistema
jurídico de ese país. El territorio argentino esta constituido por el ámbito de aplicabilidad espacial del derecho argentino, y si este ámbito
se ampliara -o sea si el derecho argentino se aplicara en zonas donde
ahora no se aplica-, se expandiría el territorio argentino.
Por lo tanto resulta circular individualizar un cierto derecho por
el territorio donde sus normas se aplican, ya que el territorio se
identifica por el sistema jurídico que es aplicable en él. Es decir, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir
un territorio estatal de otro.
2) El criterio del origen en cierto legislador. Según el jurista inglés John Austin, una norma pertenece al sistema jurídico que esté
integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el
mismo legislador que dictó aquella norma. Es decir que un sistema
jurídico estará formado por todas las normas que dicte un determinado
legislador.
Austin distingue dos clases de legisladores. El legislador soberano es un individuo, o grupo de individuos, investido por un hábito
de obediencia de una comunidad, sin que él mismo tenga el hábito de
obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no esté conferido por ninguna norma ni esté limitado tampoco por norma alguna. Unas veces el
soberano legisla directamente, otras lo hace a través de un legislador
delegado, o sea de un individuo a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los súbditos obedecer las normas que
él dicte dentro de los límites de su competencia.
Es decir que también Austin acepta implícitamente el procedimiento de las cadenas de validez para determinar la pertenencia de una
norma a un cierto sistema. Si una norma no ha sido dictada directamente por el soberano, debemos recorrer una cadena de validez hasta
llegar a alguna otra norma que sí lo haya sido, como condición necesaria para determinar que aquella norma pertenece al sistema integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo soberano.
Está claro, con esta explicación, que la pertenencia al sistema de
las normas que no han sido dictadas por un legislador subalterno dewww.librosderechoperu.org
120
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
pende simplemente de que hayan sido directamente promulgadas por
el soberano. El criterio de pertenencia a un sistema, en la teoría de
Austin, puede por tanto formularse así: "una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada directamente
por él o por un legislador cuya competencia derive de otras normas
dictadas por el soberano".
Como se dijo, la respuesta a la pregunta sobre la pertenencia de
una norma a un sistema implica resolver también la cuestión acerca de
la individualización de un sistema jurídico, distinguiéndolo de otros.
La respuesta de Austin a este segundo interrogante es que un orden
jurídico se distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese sistema; mejor
dicho, un sistema jurídico se constituye con todas las normas que ha
dictado un legislador y las que han dictado otros órganos a los que ese
mismo legislador delegó su competencia.
Es precisamente en la individualización del sistema jurídico donde se pone de manifiesto la debilidad de la tesis de Austin.
En efecto, su criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema jurídico; es decir, que si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque esté integrado
por las mismas normas.
Esta última conclusión es admisible cuando se produce un cambio violento del soberano. En el caso de un golpe de estado, se podría
aceptar que ha cambiado el orden jurídico, pero cuando se produce
una sucesión no violenta de un soberano por otro, por ejemplo cuando
a la muerte de un rey le sucede su descendiente, es completamente
inusitado hablar de cambio de sistema jurídico.
Además de otros inconvenientes menores, es precisamente la
consecuencia que hace depender la individualización de un sistema de
la persistencia del mismo legislador originario, lo cual ha inducido a
otros iusfilósofos a proponer otras soluciones fundadas no en la identificación de un último legislador, sino en la identificación de una o
varias normas supremas.
3) El criterio de la norma fundamental. Entre las soluciones fundadas en la identificación de una cierta norma suprema, la más conocida es la de Hans Kelsen.
Kelsen, como vimos, determina la validez de una norma por su
derivación de otra norma válida. Así llega a una primera norma positiwww.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
121
va del sistema, por ejemplo la Constitución, y se pregunta respecto de
ella si es también válida, o sea, si pertenece al sistema. Dar una respuesta afirmativa a ese interrogante es condición necesaria para aceptar la validez de todas las normas que de ella derivan.
En relación a la primera norma positiva de un sistema jurídico, al
parecer sólo habría la posibilidad de decidir su pertenencia a aquél,
como hemos visto, en virtud de un criterio diferente del que exige la
derivación de otra norma válida. Según Kelsen sólo puede eludirse ese
camino si se recurre a alguna norma no positiva, o sea a alguna norma
no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivaran las
normas positivas en que concluyen las cadenas de validez. De este
modo Kelsen recurre a su célebre norma fundamental o básica.
Como ya se dijo, la norma fundamental de Kelsen no es una
norma dictada por algún legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan
implícitamente los juristas en sus elaboraciones.
El contenido de la norma fundamental es descripto por Kelsen
con formulaciones diversas, pero siempre con el sentido de otorgar
competencia al legislador originario, es decir, a quien dictó las primeras normas positivas del sistema. Algunas de las fórmulas que usa
Kelsen son éstas: "Los que han dictado la Constitución están autorizados para hacerlo"; "Debe ser lo que ha establecido el legislador
originario" o "La coacción debe ejercerse en las condiciones prescriptas por la Constitución".
Kelsen advierte que no hay ninguna necesidad, ni lógica ni empírica, de presuponer una norma semejante para el análisis de la realidad
jurídica, pero que los juristas, de hecho y en forma implícita, la presuponen cuando describen un sistema jurídico.
De acuerdo con la norma fundamental que presuponemos en la
cúspide de un sistema jurídico, podemos distinguirlo de otros.
Los distintos sistemas se diferencian, según Kelsen por estar originados en diferentes normas fundamentales.
Kelsen dice que los juristas no presuponen una norma fundamental arbitrariamente. La formulan respecto de aquellos legisladores
cuyas directivas son eficaces, o sea, que son generalmente obedecidas
y aplicadas.
Con su recurso a la norma fundamental puede proclamar Kelsen
la "validez" de las primeras normas positivas del sistema, pues ellas
derivan de aquella norma presupuesta, en el sentido de que ella autoriwww.librosderechoperu.org
122
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
zaría la sanción de las demás. Por ejemplo, nuestra Constitución sería
válida porque el acto de dictarla estaría autorizado por una norma presupuesta por los juristas, que diría: "La Convención Constituyente que
se reunió en 1853 está (o estuvo) autorizada para dictar una Constitución". Siendo válida la Constitución, también lo serían todas las normas derivadas de ella.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que, según el criterio de
validez que da Kelsen, una norma sólo es válida si deriva de otra norma que sea a su vez válida. Es decir que la validez de la Constitución
no se demuestra con sólo mostrar que deriva de otra norma, presupuesta por los juristas; debe mostrarse, además, que la norma de la
cual deriva la Constitución es ella misma válida.
¿Qué dice Kelsen acerca de la validez de la norma fundamental?
Sus explicaciones no son muy claras, aunque insinúa que la validez de
esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, y que esa validez
no puede ya ponerse en tela de juicio, sino que se la debe aceptar
dogmáticamente.
Pero la respuesta del autor de la Teoría pura no es satisfactoria.
Así como suponer una norma quiere decir aceptar la hipótesis de que
la norma existe, suponer que esa norma es válida implica suponer que
deriva de otra norma válida: o sea que no bastaría con suponer una
norma fundamental; habría que presuponer la existencia de otra norma
de nivel superior. Como, a su vez, esa última norma tiene que suponerse válida, para que la norma fundamental lo sea, y también sea
válida la Constitución que de ella deriva, debemos recurrir a otra norma presupuesta, y así hasta el infinito.
No es un criterio muy cómodo que digamos el que nos obliga a
presuponer la existencia de un conjunto infinito de normas válidas
para decidir la validez de la primera norma positiva de un sistema
jurídico y de las que derivan de ella.
Pero, además, resulta que este curioso criterio no resuelve el problema que se intentaba solucionar con él.
Joseph Raz ha objetado con razón el papel de la norma básica para individualizar un sistema jurídico. Sostiene Raz que el contenido de
la norma fundamental kelseniana está en función de cuáles son las
últimas normas positivas del sistema. Si se decide que la norma suprema del orden jurídico argentino es la Constitución dictada en 1853,
formularemos la norma fundamental con un contenido que autorice a
dictar esa Constitución. Esto quiere decir, afirma Raz, que antes de
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
123
formular la norma fundamental tenemos ya individualizado un sistema
jurídico y ordenadas jerárquicamente sus normas, por lo cual la norma
básica no cumple ningún papel en la individualización de un determinado derecho y en la determinación de su estructura. Si no estuviera
ya individualizado el orden jurídico argentino, no habría ninguna razón para no formular, por ejemplo, una norma fundamental que diera
conjuntamente validez a las normas de nuestra Constitución y a las de
la uruguaya (con lo cual veríamos como un solo sistema a lo que comúnmente vemos como dos derechos distintos).
4) El criterio basado en la regla de reconocimiento. Herbert Hart
pretende resolver las falencias de los criterios de pertenencia e
individualización mencionados antes, recurriendo a criterios que
hacen referencia a la regla de reconocimiento que, como vimos, él
considera distiñtiva de todo sistema jurídico.
El criterio de pertenencia que sugiere Hart estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está
prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. A su
vez, el criterio de individualización que emplea Hart establece que un
cierto sistema jurídico se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus normas está directa o indirectamente prescripta
por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar
las normas del otro.
La regla de reconocimiento de Hart está en mejores condiciones
que la norma fundamental de Kelsen para servir como punto de referencia de los criterios de pertenencia e individualización. En primer
lugar, Hart elude el enredo en que incurre Kelsen cuando sostiene que
la validez de la norma fundamental debe presuponerse, aclarando que
de la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sirve precisamente para determinar cuándo las
demás normas son válidas. Preguntarse por la validez de la regla de
reconocimiento es, dice Hart, como preguntarse si el metro patrón de
París -que sirve para determinar la corrección de todas las medidas del
sistema métrico- es, en sí mismo, correcto.
En segundo lugar, la regla de reconocimiento de Hart no es, a diferencia de la norma fundamental de Kelsen, una mera creación intelectual, una hipótesis del pensamiento jurídico, sino que es una norma
positiva, una práctica social. Esto es muy importante para proceder a
individualizar la regla de reconocimiento, paso previo a individualizar
www.librosderechoperu.org
124
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
un sistema jurídico sobre la base de ella. Siendo la norma fundamental
de Kelsen una norma no positiva, la única forma de distinguirla de
otras normas fundamentales es tomando en cuenta su contenido, y,
como vimos, para determinar su contenido tenemos que haber individualizado ya el sistema jurídico al que la norma fundamental otorga
validez. En cambio, al ser la regla de reconocimiento de Hart una regla positiva, es de presumir que pueda ser individualizada, distinguiéndola de otras, por otros aspectos, además de su contenido, como
ser quiénes la practican, dónde se la practica, etcétera.
Pero, sin embargo, también Hart fracasa en proveer criterios de
individualización - y pertenencia operativos, y su fracaso está también
determinado por dificultades en la individualización de la regla de
reconocimiento.
Como lo ha apuntado Raz, Hart no consigue justificar su aserto
de que todo orden jurídico tiene sólo una regla de reconocimiento.
Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico
puede determinar distintas fuentes independientes de normas válidas
primitivas; puede, por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto de las
normas dictadas por el Parlamento como de las normas originadas en
precedentes judiciales. Si esto es así, parece no haber razón para sostener que, en un caso semejante, estamos frente a una regla de reconocimiento que determina dos fuentes de normas válidas, y no frente a
dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de cada uno de
los procedimientos mencionados. ¿Por qué decir que en el ejemplo
anterior hay una sola regla de reconocimiento que se refiere al Parlamento y a los precedentes judiciales, y no decir también, por ejemplo,
que hay una sola regla de reconocimiento que prescribe aplicar las
normas dictadas por los Parlamentos inglés y francés, viendo en consecuencia a los derechos de esos dos países como un solo sistema jurídico? Si fundamos nuestra respuesta a esta pregunta en alguna circunstancia que distingue un caso del otro, será esta circunstancia y no
la regla de reconocimiento lo que tenemos en cuenta para individualizar un sistema jurídico.
Obviamente si Hart admitiera que un sistema jurídico puede tener
más de una regla de reconocimiento, entonces la individualización de
un sistema ya no podría estar basada en la singularidad de su regla de
reconocimiento. En el mejor de los casos, habría que buscar algún
elemento común que vinculara entre sí, y distinguiera de otras, a las
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
125
reglas de reconocimiento de un mismo sistema; pero, entonces, sería
ese elemento en común el que serviría, en última instancia, para individualizar a un sistema jurídico.
Por otra parte, el criterio de pertenencia de Hart adolece de otro defecto
que se ha puesto de manifiesto a raíz de ciertas críticas de Ronald Dworkin.
Este autor sostiene que un sistema jurídico no está compuesto sólo por reglas
sino también por otro tipo de normas, que él llama "principios". Los principios (que Dworkin ejemplifica con el que estipula que nadie puede beneficiarse con su propio proceder ilegítimo y que es aceptado por los tribunales norteamericanos) se distinguen de las reglas en que su aplicabilidad a un caso no
es una cuestión de "todo o nada" -o es aplicable o no lo es- sino que depende
del peso relativo dei principio en contraste con el de otros principios relevantes.
Según Dworkin, los principios no podrían ser parte de un sistema jurídico si se aceptara la teoría de Hart de la regla de reconocimiento, ya que esta
regla identifica a las normas del sistema por su origen o fuente, y aquellos
principios no son reconocidos por los jueces por derivar de cierta fuente con
autoridad, sino porque su contenido se considera válido, apropiado o justo (los
jueces norteamericanos no aceptaron por primera vez el principio que menciona Dworkin por el hecho de haber sido dictado por un legislador o por
haber sido adoptado en un precedente judicial, sino por considerarlo un principio justo).
Es controvertible si Dworkin tiene razón cuando sostiene que la teoría
de Hart acerca de la regla de reconocimiento no puede dar cuenta de los casos
en que los jueces reconocen ciertas normas no porque tengan determinado
origen sino porque consideran que su contenido es apropiado. De cualquier
modo, las críticas de Dworkin hacen pensar que si fuera el caso que ciertas
normas son reconocidas por los jueces con independencia de lo que la regla de
reconocimiento prescribe, ésa no sería razón para no considerarlas parte del
sistema jurídico. Si los órganos de aplicación de un sistema reconocen de
hecho, en forma general y regular, ciertas normas y principios para fundar sus
decisiones -porque cada uno de ellos lo cree justo o apropiado- el hecho de
que no estén obligados a hacerlo por una práctica de reconocimiento que
identifique esas normas, no parece justificar el que no se las incluya como
parte de un sistema jurídico.
Antes dijimos que los casos centrales de sistemas jurídicos no son
sistemas de "absoluta discreción", lo que implica que los órganos encargados
de aplicar normas generales a casos particulares están obligados a aplicar ciertas normas. Pero esto no quiere decir que todas las normas que integran el
sistema jurídico tengan que ser normas que los jueces están obligados a
aplicar, y que no integren también el sistema normas que el conjunto de los
www.librosderechoperu.org
126
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
jueces aplica regularmente (y no en forma ocasional y esporádica) sin sentirse
obligados a hacerlo por una práctica de reconocimiento.
Claro está que la situación en la que la generalidad de los jueces aplica
regularmente ciertas normas, por considerarlas apropiadas y no por estar obligados a aplicarlas por una práctica o regla de reconocimiento, se da muy
raramente en la realidad, puesto que la generalidad y regularidad en la aplicación de una norma va generando una presión en contra de las desviaciones y,
con ello, se va dando lugar a una regla social que obliga a la aplicación de la
norma en cuestión (la regla de reconocimiento).
De cualquier forma, si se admite que un sistema jurídico podría estar
integrado por normas que los jueces no tienen la obligación de aplicar según
las reglas de reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe
concluir que el criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede
estar basado sólo en las reglas de reconocimiento. Y si se admite que la base
de un sistema jurídico (o sea el conjunto de las normas primitivas, que no derivan de otras) puede estar integrada no sólo por varias reglas de reconocimiento, sino también por normas o principios cuya aplicación no está fundada
en lo que aquellas reglas de reconocimiento prescriben, entonces hay que
admitir que el criterio de individualización de un sistema jurídico no puede
apoyarse en la identificación de cierta regla única que pueda distinguirse de la
que encabeza otro sistema jurídico.
Debe aclararse en relación a este punto que, si se acepta que un sistema
jurídico puede estar integrado por normas y principios que los órganos primarios reconocen, no porque estén obligados a hacerlo por una práctica que
identifica a esas normas por su origen, sino porque consideran que su contenido es válido, entonces debemos concluir que un orden jurídico puede incluir
principios morales. En efecto, es distintivo de los principios morales el que
sean aceptados por su contenido y no por estar impuestos por alguna autoridad
o derivar de cierta fuente. El admitir que el derecho puede estar integrado por
principios morales no es, contrariamente a lo que supone Dworkin, incompatible con una concepción positivista del derecho. El positivismo no niega que
una norma pueda ser calificada simultáneamente tanto de norma moral como
de norma jurídica; lo que exige es que para identificar a la norma en cuestión
como una norma jurídica ella debe satisfacer las condiciones Tácticas
implícitas en el concepto descriptivo de derecho (como lo es su reconocimiento por determinados órganos).
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
127
5) El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios. El fracaso del intento de Hart de proveer criterios de
individualización y pertenencia operativos, deja, sin embargo, una
lección importante. Esa lección es que no debemos buscar el elemento
unificador de un orden jurídico en una cierta norma "maestra" -como
la regla de reconocimiento aunque sí parece ser relevante para resolver
este problema el reconocimiento que de las normas del sistema hacen
ciertos órganos de aplicación.
Joseph Raz es quien más ha insistido en que los criterios de
individualización y pertenencia deben basarse no en la identidad
de cierto órgano creador de normas (como pensaba Austin), ni
en la individualización de cierta norma o regla primitiva (tal
como sostienen Kelsen y Hart), sino en los órganos que aplican
esas normas a casos particulares (lo que es también propugnado
por autores como Alf Ross). Es el reconocimiento por parte de
esos órganos (los jueces, en sentido amplio) lo que parece ser
decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas y para pre
dicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario.
Sin embargo, este enfoque plantea una serie de problemas que no son
de fácil resolución.
El primer problema es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema. Las
propuestas de caracterización de esos órganos sobre la base de la
competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que esos órganos reconocen, corren el risgo de caer en un círculo
vicioso.
Así parece ocurrir cuando Ross sostiene que el derecho está formado por las directivas que forman parte esencial de la fundamentación de las decisiones de los jueces, al mismo tiempo que para
identificar a los jueces acude a las normas de competencia del sistema.
Del mismo modo, Raz caracteriza ahora (en Practical Reasons
and Norms) a los órganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria.
Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y
para determinar qué individuos gozan de tal poder hay que determinar
primero qué normas pertenecen al sistema.
Parece que el criterio que había sugerido antes Raz (en A Concept of a Legal System) para caracterizar a los órganos primarios era
www.librosderechoperu.org
128
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
más adecuado (aunque, como veremos, debe ser modificado), y que su
abandono por parte de este autor debe haber estado determinado por
su convicción actual de que la coactividad no es una propiedad necesaria de los sistemas jurídicos.
Ese criterio caracterizaba a los órganos primarios como aquellos
órganos que están autorizados para decidir cuándo el uso de la fuerza
en ciertas circunstancias está jurídicamente prohibido o permitido. La
vinculación entre los órganos, cuyo reconocimiento de una norma es
relevante para su pertenencia a un sistema, y el ejercicio de medidas
coactivas, es importante no sólo por la relevancia que las normas que
regulan la coacción tienen para caracterizar a un sistema como
jurídico, sino porque lo que nos interesa es formular un criterio de
pertenencia a sistemas existentes (si son sistemas imaginarios
podemos considerar como parte de él cualquier norma que se nos ocurra sin seguir ningún criterio); como veremos luego, la existencia de
un orden jurídico, está vinculada al ejercicio de la coacción.
Sin embargo, tal como Raz formula este criterio resulta difícil
eludir la misma circularidad que afectaba a los anteriores. Si se exige
que los órganos estén autorizados para decidir cuándo el uso de la
fuerza está prohibido o permitido, para determinar cuáles son órganos
primarios habrá que recurrir a las normas, del sistema, y para
determinar cuáles son las normas del sistema habrá que determinar si
ellas son reconocidas por los órganos primarios (esta observación fue
presentada por Ricardo Caracciolo en su tesis doctoral).
Para evitar este círculo vicioso, parece que habría que caracterizar a los órganos primarios no como aquellos que están autorizados a
declarar prohibidos o permitidos los actos de coacción, sino los que de
hecho pueden (en el sentido fáctico y no normativo de la palabra
"poder") determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en
casos particulares, o sea quienes están efectivamente, en condiciones
de disponer que se ponga en movimiento el aparato coactivo del
Estado.
Alguien podría decir que si lo relevante es el acceso al aparato coactivo
del Estado, no deberíamos identificar a los órganos primarios principalmente
con los jueces, sino con los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad,
que son quienes tienen un contacto más inmediato con ese aparato coactivo.
Sin duda en algunos casos tales funcionarios pueden constituir órganos primarios, pero, como cuestión general, debe tenerse en cuenta que el propósito de
concentrarnos en los órganos primarios es el de determinar qué normas ellos
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
129
reconocen. El policía que detiene a una persona no lo hace, usualmente, por
aplicación al caso de una norma general, sino siguiendo la instrucción específica de un juez; por lo tanto, para establecer qué normas han determinado en
ese caso el empleo de medidas coactivas debemos ir más allá de la conducta
del policía y detectar qué normas ha tomado en cuenta el juez que ordenó la
primer conducta (por supuesto, esto no excluye que en algunos casos los roles
de policía y de juez estén concentrados en la misma persona).
El segundo problema que presentan los criterios de individualización y pertenencia que se apoyan en el reconocimiento de las normas por ciertos órganos, es el de determinar qué es lo que unifica en
un mismo conjunto a diferentes órganos primarios, de tal modo que
las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema
jurídico y, en cambio, no formen parte de ese sistema las normas que
otros órganos primarios reconocen.
Por supuesto, no es posible sostener que haya tantos sistemas jurídicos como órganos primarios; hay que admitir que forman parte del
mismo sistema las normas reconocidas por un cierto conjunto de órganos primarios. Pero si esto es así ¿cuál es el criterio que hace que
agrupemos en el mismo conjunto a, por ejemplo, los jueces cordobeses y correntinos y no a los jueces argentinos y bolivianos (con lo que
el derecho argentino y boliviano quedarían unificado en un solo sistema)? Recordemos que el criterio territorial no puede ser empleado por
conducir a un círculo vicioso.
Raz propone como criterio para formar los conjuntos de órganos
primarios cuyo reconocimiento de normas determina su pertenencia a
un mismo sistema, el hecho de que los órganos del mismo conjunto se
reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones.
Pero este criterio es insatisfactorio. En primer lugar, porque es
nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria
de las decisiones de otros órganos se funda en las normas del sistema
(las que para ser identificadas como tales deben ser reconocidas por
los órganos en cuestión). En segundo lugar, las normas de un sistema
jurídico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurídico en su ámbito de aplicabilidad territorial. De este modo, si el reconocimiento mutuo de la validez de sus decisiones fuera distintivo del conjunto de órganos de un
mismo sistema, la mayoría de los derechos del mundo formarían parte
de un solo sistema jurídico, ya que -de acuerdo con las normas del
www.librosderechoperu.org
130
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
derecho internacional privado- los jueces de la mayoría de los países
reconocen mutuamente sus decisiones.
Aparentemente Raz se vio otra vez obligado a recurrir al criterio
recién discutido por su negativa a considerar a la coactividad como
distintiva de los sistemas jurídicos.
Si, en cambio, se considera una característica central del derecho
el regular el monopolio de la fuerza estatal, una hipótesis plausible es
que lo que nos hace agrupar en el mismo conjunto a los órganos que
reconocen las normas que consideramos, por eso, parte de un mismo
sistema jurídico, es el hecho de que todos ellos recurren, directa o
indirectamente, al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus
decisiones.
Si dos jueces recurren para efectivizar sus fallos a organizaciones
armadas que no tienen entre sí ninguna vinculación orgánica o funcional (o sea que ninguna de ellas tiene poder efectivo sobre la otra, ni las
dos están controladas por una misma organización coactiva superior),
entonces las normas que esos jueces reconocen pertenecen a distintos
sistemas jurídicos. Cuando la unidad de un cierto aparato coactivo se
quiebra, sea por secesión, rebelión o por una disociación voluntaria,
esto produce una fractura del sistema jurídico, puesto que las normas
que son reconocidas por los órganos primarios que recurren a una de
las fracciones del antiguo aparato coactivo unitario, se ven como parte
de un sistema jurídico distinto del de las normas que son reconocidas
por los órganos que recurren a la otra fracción. Así, cuando las fuerzas
armadas de una colonia dejan de responder al poder central de la metrópolis, el sistema jurídico original se subdivide, puesto que en el
nuevo Estado independiente se recurre a un aparato coactivo autónomo para hacer cumplir las decisiones de quienes reconocen las normas
vigentes (aunque tales normas sigan teniendo el mismo contenido que
las que rigen en la ex metrópolis).
Este enfoque presenta una serie de dificultades -como la de individualizar, o sea distinguir unas de otras, las organizaciones que controlan el monopolio de la fuerza-, pero, sin embargo, parece proveer
un criterio adecuado de individualización de los sistemas jurídicos.
El tercer problema que presentan los criterios de individualización y pertenencia fundados en el reconocimiento de las normas
por parte de los órganos primarios, consiste en determinar las
condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por
tales órganos.
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
131
Por supuesto que la mera coincidencia entre una decisión del órgano y lo que la norma en cuestión prescribe no es suficiente para
decir que el órgano reconoce la norma y que, por ende, ella forma
parte del sistema jurídico. Si así fuera cualquiera podría incorporar
normas a un sistema jurídico con tal de que ellas coincidan con las
decisiones de los órganos primarios, aunque ellos no sean en absoluto
conscientes de la existencia de tales normas.
Como dice Ross, lo que debe exigirse es que la norma forme
parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones judiciales; sin embargo, esta idea tiene también una serie de aspectos
obscuros que no pueden ser tratados aquí.
Por otra parte, hay normas que uno está dispuesto a decir que son
parte de un sistema aunque ningún órgano primario haya tenido oportunidad de aplicarlo; por ejemplo, una ley que acaba de ser sancionada
o una regla que prevé condiciones de aplicación que no se han dado
hasta el momento. Es para resolver estos casos en que es sumamente
útil tomar en cuenta las reglas de reconocimiento del tipo de las que
señala Hart. Si bien no es necesario que toda norma que pertenece al
sistema sea de aplicación obligatoria de acuerdo con las prácticas judiciales de reconocimiento (como vimos, puede ser de hecho
regularmente aplicada por los jueces, sin estar obligados a hacerlo),
una norma puede pertenecer al sistema no obstante no haber-sido
aplicada por los órganos primarios de ese sistema, si ella reúne las
condiciones que definen la clase de normas que una práctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar (como por ejemplo, el haber
sido dictada por cierto parlamento).
Si bien estos criterios de individualización y pertenencia requieren una elaboración mucho más precisa que la que aquí se ha desarrollado, ellos nos permiten decir, en forma tentativa, que dos normas no
derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a través de prácticas generales de reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer
medidas coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el
monopolio de la fuerza estatal.
Por supuesto que la individualización de un orden jurídico basada
en el reconocimiento de ciertas normas por parte de los órganos que
tienen acceso al mismo aparato coactivo estatal, implica que el
sistema cambia no sólo cuando se produce una modificación
substancial en el aparato coactivo, sino también si cambian las normas
www.librosderechoperu.org
132
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
primitivas que los órganos reconocen. (Ver § 5.)
3. La validez y la existencia del derecho
La tercera pregunta que nos habíamos propuesto contestar en
forma prioritaria es acerca de cuándo un sistema jurídico existe.
Como el tema de la existencia de un orden jurídico está directamente imbricado con el de la validez del derecho, es hora de que
tratemos frontalmente este último tópico, que quedó pendiente en
varias ocasiones.
a) Diferentes sentidos de "validez"
La expresión "validez" es de una extremada ambigüedad, tanto
cuando se aplica para calificar a una norma jurídica, como cuando se
la usa en relación a todo un orden jurídico. Los siguientes son algunos
de los "focos de significado" con que se suele usar la expresión "validez":
1) En muchos contextos decir que una norma o un sistema
normativo son válidos es equivalente a decir que la norma o el sistema
normativo en cuestión existen. En este sentido, los criterios de validez
de una norma o de un sistema serán los mismos que los de su existencia, y esos criterios, como veremos, pueden variar grandemente según
diferentes concepciones.
2) También puede asociarse la validez de una norma o de un
sistema jurídico con su justificabilidad, con el hecho de que deba
hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. En este
sentido, decir que una norma es válida implica decir que ella constituye una razón para justificar una acción o decisión, que lo que la norma
declara prohibido, obligatorio o permitido es, efectivamente, obligatorio, permitido o prohibido.
3) Puede asimismo decirse que una norma jurídica es válida
cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un
sistema jurídico es válido, puesto que siempre habrá por lo menos una
norma del sistema cuya obligatoriedad no está determinada por otras
normas del sistema (ver más abajo el problema de la autorreferencia).
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
133
4) También puede predicarse validez de una norma jurídica con
el sentido de que su dictado ha estado autorizado por otras normas
jurídicas, o sea que ha sido sancionada por una autoridad competente
dentro de los límites de su competencia. Tampoco en este sentido se
puede predicar validez de todo un sistema jurídico, puesto que siempre habrá alguna norma cuyo dictado no fue autorizado por otra norma
(de lo contrario debería haber una infinita cantidad de normas en el
sistema).
5) Asimismo que una norma es válida puede querer decir, como
vimos en la sección anterior, que la norma en cuestión pertenece a un
cierto sistema jurídico. Obviamente, aquí tampoco la validez puede
predicarse de todo un sistema jurídico (autónomo) puesto que esto
implicaría decir que el sistema pertenece a sí mismo.
6) Por último, cuando se dice que una norma o un sistema
jurídico son válidos a veces se puede querer decir que tienen vigencia
(o eficacia), o sea que son generalmente observados y aplicados.
Estos seis focos de significado no son en realidad significados
autónomos de la palabra "validez", ya que generalmente ellos se presentan combinados de alguna manera, siendo el caso que algunas de
las propiedades que hemos enumerado son consideradas condiciones
necesarias para que se den algunas de las otras. La cuestión es, sin
embargo, que estas propiedades se suelen combinar de formas muy
distintas, y esto es lo que determina la ambigüedad de la expresión
"validez".
Por ejemplo, alguien podría sostener que decir que una norma
jurídica es válida es equivalente a decir que existe, o sea el sentido (1)
mencionado, y que una norma jurídica existe si y sólo si está
moralmente justificada (2); podría agregar que es una condición necesaria (aunque no suficiente) para que una norma jurídica esté
moralmente justificada que pertenezca (5) a un sistema jurídico que
tenga vigencia (6), y que una norma pertenece a un sistema jurídico
cuando su dictado está autorizado por otra norma del sistema jurídico
(4) o cuando su observancia está prescripta por una norma del sistema
(3).
www.librosderechoperu.org
134
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
La posición precedente combinaría todos los focos de significado de la
palabra "validez" que fueron mencionados antes; pero otras posiciones podrían cortar la secuencia en distintos puntos.
Así, se podría sostener que la validez de una norma es equivalente a su
existencia (1), pero que una norma jurídica existe no cuando tiene fuerza obligatoria moral, sino cuando pertenece (5) a un orden jurídico que tenga vigencia (6) y que una norma pertenece a un orden jurídico cuando su sanción está
autorizada (4) por otras normas del sistema. 0 se podría afirmar que la validez
de una norma es equivalente a su existencia (1) y que una norma jurídica existe como tal cuando pertenece a un orden jurídico (5) tenga o no éste vigencia.
También se podría decir que la validez de una norma se identifica con su existencia (1) y que ésta depende sólo de la vigencia de la norma (6). Asimismo se
podría sostener que la validez de una norma no tiene nada que ver con su existencia sino que sólo depende de que haya otra norma que declare su observancia obligatoria (3). Como se ve, las posibilidades de combinar los focos de
significado son múltiples y el que estas posibilidades se hayan materializado
efectivamente en el pensamiento de muchos autores explica las graves confusiones en torno a este tema de la validez del derecho.
b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez
Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez
que se pueden construir, combinando de distintos modos las propiedades mencionadas, está dada por la inclusión o no de la propiedad b -o
sea la justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistemacomo parte del concepto.
Si la designación del concepto de validez incluye la justificabilidad. o fuerza obligatoria moral de las normas o del sistema jurídico
de los que se predica validez, el concepto se convierte en una noción
normativa. Con este sentido de la expresión "validez", decir que una
norma o un sistema son válidos implica afirmar que deben ser observados y aplicados, que provee razones para justificar una acción o
decisión. Si la palabra "validez" se emplea con este significado, afirmar que una norma jurídica es válida, pero que no debe ser obedecida
o aplicada -por ejemplo, por ser injusta- es autocontradictorio.
Cuando se usa la expresión "validez" con este significado normativo -cosa que se hace en muchos contextos- y se sostiene, además,
que una regla sólo es una norma jurídica si es válida (o sea si está justificada o tiene fuerza obligatoria), se está presuponiendo una definición no positivista de derecho (o sea una definición que alude no a las
normas reconocidas por ciertos órganos sino a las normas que deben
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
135
ser reconocidas por ellos).
Los otros significados de "validez" (que están asociados o con la
vigencia de una norma o de un sistema, o con la pertenencia de una
norma a un sistema, o con la circunstancia de que una norma ha sido
permitida o declarada obligatoria por otra) son, en cambio, puramente
descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de validez
depende solamente de verificaciones fácticas.
Como la idea de validez suele estar asociada con la de existencia
de una norma jurídica o de un sistema jurídico, la noción de existencia
será también normativa o descriptiva según con qué concepto de validez se identifique. Si se identifica con el concepto normativo de validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que
ella prescribe (éste sería el mismo criterio de existencia que empleamos en relación a las normas o principios de una moral crítica; cuando
decimos que existe, por ejemplo, una norma moral que prohibe mentir, no queremos decir -salvo que hablemos de la moralidad social
positiva- que esta norma está vigente o ha sido dictada por alguien,
sino que lo que ella dispone debe ser). Si, en cambio, el concepto de
existencia se identifica con algunos de los conceptos descriptivos de
validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando, por ejemplo,
ella está vigente, o cuando pertenece a un sistema jurídico, etcétera.
c) El concepto de validez de Kelsen
En la teoría jurídica contemporánea se ha generado una confusión
bastante perturbadora alrededor del concepto de validez que emplea
Kelsen en su teoría.
Hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez kelseniano
1) Según una interpretación -que se apoya en algunos textos de
Kelsen y en su posición decididamente positivista- este autor emplea
un concepto puramente descriptivo de validez, completamente ajeno a
toda asociación con la justificabilidad o fuerza obligatoria de una
norma o sistema jurídico. Una vez que se ha tomado partido en este
sentido, puede haber desacuerdo acerca de cuál de los significados
descriptivos de "validez" emplea Kelsen, ya que a veces parece
identificar la validez con la existencia de las normas, otras con su
pertenencia a un sistema, otras con el hecho de que haya otra norma
que autorice su dictado o que declare obligatoria su observancia, otras
www.librosderechoperu.org
136
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
con su vigencia o eficacia.
Sin embargo, hay formas de hacer coherentes todas estas afirmaciones; se puede decir, por ejemplo, que para Kelsen la validez de una
norma es idéntica a su existencia y que ésta depende de su pertenencia
a un sistema jurídico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema (puede
haber cierta tensión entre el hecho de que una norma no pertenezca al
sistema, según este criterio, y el hecho de que ella sea declarada obligatoria por otra regla del sistema; veremos la posición de Kelsen ante
este caso al tratar acerca de las leyes inconstitucionales).
2) Según otra interpretación, defendida, por ejemplo, por Joseph
Raz y quien escribe, Kelsen emplea un concepto normativo de validez
jurídica. El apoyo de esta interpretación está dado por los numerosos
pasajes en que Kelsen identifica la validez de una norma no sólo con
su existencia sino también con su fuerza obligatoria, en los que
sostiene que decir que una norma es válida implica decir que debe ser
lo que ella dispone, en los que dice que mientras los juicios que
predican eficacia o vigencia son juicios fácticos o del "ser", los juicios
de validez son juicios del "deber ser" que no pueden inferirse de los
anteriores, y en aquellos pasajes en que Kelsen emplea la expresión
"validez" para calificar no sólo una norma jurídica sino también todo
un sistema jurídico (lo que no sería posible si, por ejemplo, "validez"
significara "pertenencia").
Esta interpretación sostiene que, en la teoría de Kelsen, una norma sólo es válida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, cuando
debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, como dice Joseph Raz, la única normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos -aunque
están esencialmente correlacionadas con ciertos hechos, tales como el
de dictarlas u observarlas- sino al mundo de lo que "debe ser". Por
tanto, para conocer las normas jurídicas como verdaderas normas y no
como una mera secuencia de hechos, como el hecho de que ciertos
hombres mandan y otros obedecen (que es como verían al derecho los
sociólogos pero no los juristas), hay que asumir que las prescripciones
de ciertas autoridades deben ser observadas.
Precisamente la norma fundamental de Kelsen -que este autor
considera implícita en el pensamiento de los juristas- consiste en esa
presuposición de que las prescripciones de ciertas autoridades deben
ser observadas. Para conocer al derecho como un conjunto de normas
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
137
y no de hechos, los juristas deben asumir como hipótesis la norma
fundamental; o sea deben presuponer que las reglas que describen
tiene fuerza obligatoria.
Esta caracterización del concepto de validez de Kelsen no es incompatible con el hecho de que este autor asocie el concepto de validez con la pertenencia de una norma a un sistema, con el hecho de que
la sanción de una norma haya sido autorizada por otra, o con la vigencia de una norma o del sistema. Según esta interpretación, decir que
una norma es válida es equivalente a decir que existe y que tiene fuerza obligatoria, y es una condición necesaria de tal validez, existencia o
fuerza obligatoria el que la norma pertenezca a un sistema vigente; a
su vez la norma pertenecerá a un sistema jurídico vigente sólo si su
promulgación está autorizada por otra norma de ese sistema. Sin embargo, la pertenencia de la norma en cuestión a un sistema vigente no
garantiza la validez o fuerza obligatoria de la norma (o sea es una
condición necesaria pero no suficiente de tal validez). El sistema
mismo debe ser un sistema jurídico válido, y para predicar validez del
sistema hay que presuponer la norma fundamental, o sea hay que
asumir que sus normas primitivas (por ejemplo, la Constitución) tienen fuerza obligatoria.
El problema principal que enfrentan los defensores de esta interpretación del concepto de validez kelseniano es el de explicar cómo
Kelsen pudo haber creído -acertadamente o no- que tal concepto es
compatible con su firme postura positivista. Como vimos, el empleo
de un concepto normativo de validez y el hacer de la validez definitoria de "norma jurídica" presuponen una definición no positivista de
"derecho" (es decir, es incompatible con un concepto descriptivo de
derecho).
Una posible respuesta se basa en el hecho de que, según Kelsen,
para conocer el derecho no hay que adoptar categóricamente la posición de que sus normas están justificadas (tienen fuerza obligatoria)
sino que se puede acceder al conocimiento jurídico presuponiendo tan
sólo por vía de hipótesis esa validez o fuerza obligatoria. Según Kelsen, la aceptación que hacen los juristas de la norma fundamental no
es categórica sino hipotética, y esto es lo que les permite identificar y
describir el derecho sin asumir un compromiso axiológico genuino
acerca de la validez o justificabilidad de sus normas. El ideal positivista de mantener separadas la identificación y descripción del derecho
de su valoración se preservaría, pues aun un jurista que considerara
www.librosderechoperu.org
138
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
que un sistema jurídico es radicalmente injusto y que no debe ser obedecido, podría describirlo como tal con sólo presuponer, como mera
hipótesis de trabajo a los efectos de la descripción científica, que las
disposiciones del sistema tienen fuerza obligatoria.
Esto puede servir de explicación de por qué Kelsen pudo haber creído
que un concepto normativo de validez (que conduce a un concepto normativo
de derecho) es compatible con una estricta separación de la actividad de describir el derecho y la actividad de valorarlo. Pero, ¿es esta supuesta idea de
Kelsen plausible? ¿Tiene sentido exigir para describir el derecho, que se presuponga su fuerza obligatoria o justificabilidad? ¿Es inteligible la idea de una
presuposición hipotética de la fuerza obligatoria de un sistema que no implica
una aceptación de tal sistema?
Joseph Raz ha intentado hacer plausibles estas ideas de Kelsen. Según
Raz, hay algunos contextos en que tiene sentido presuponer por hipótesis la
validez o justificabilidad de ciertas reglas sin tomar partido, categóricamente,
acerca de tal justificabilidad. Por ejemplo, dice Raz, supongamos el caso de
un creyente en la fe judía que, ante un punto obscuro de las reglas religiosas
hebreas acerca de cómo debe actuar en un caso particular, consulta a un amigo
cristiano que es experto en la ley talmúdica. La respuesta del amigo no consiste en un mero enunciado descriptivo acerca de lo que dice la ley talmúdica puesto que la ley talmúdica no trata la cuestión claramente-, tampoco es una
prescripción lisa y llana acerca de cómo debe actuar el que profesa la religión
judía, puesto que el experto no la profesa y por lo tanto, mal puede prescribir
un comportamiento que él no considera, en última instancia, correcto. Lo que
hace el amigo cristiano es, según Raz, emitir un enunciado que presupone la
adopción hipotética de cierto "punto de vista" (en este caso, el de la religión
judía). Los juristas harían lo mismo cuando formulan enunciados jurídicos;
adoptarían hipotéticamente el punto de vista del derecho, sin adherirse a él;
presupondrían por hipótesis la validez o fuerza obligatoria de las normas jurídicas sin que eso implique que las consideren realmente justificadas. Ésta sería la idea que Kelsen pretende reflejar a través de su norma fundamental o
básica (ya que esta norma, que prescribe observar determinadas reglas positivas, no es aceptada categóricamente por los juristas sino presupuesta como
hipótesis al solo efecto de describir el derecho).
Sin embargo, la reconstrucción de Raz del pensamiento kelseniano no lo
hace muy convincente. El propio ejemplo que da ese autor (el del judío que
consulta al cristiano experto en derecho talmúdico sobre un punto obscuro de
éste), muestra que la adopción hipotética de un cierto punto de vista sólo tiene
sentido, en el mejor de los casos, cuando se trata de "recrear" o reconstruir el
sistema que resulta de ese punto de vista, no cuando se trata de describir tal
sistema. En este último caso es totalmente superflua la presuposición
hipotética de la validez, fuerza obligatoria o justificabilidad del sistema, y es
susceptible de generar confusiones y equívocos. Esto es importante, pues, sewww.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
139
gún Kelsen la misión de los juristas se agota en la mera descripción del
sistema, por lo que el recurso a la norma fundamental (o sea a la presuposición de la fuerza obligatoria del sistema) es ocioso. Si en cambio los juristas,
como en realidad lo hacen, desarrollaran la actividad de reconstruir el sistema
jurídico (y no meramente la de describirlo), podría tener algún sentido la idea
de la adopción hipotética del punto de vista del derecho, o sea la idea de presuponer que sus normas son válidas con el fin de determinar en los casos de
indeterminación del sistema, qué soluciones son más consonantes con la "justificación" de tales normas.
d) La existencia de las normas como concepto descriptivo
Las confusiones a que la teoría de Kelsen da lugar en esta materia
nos debe enseñar a separar cuidadosamente el concepto de validez (o
existencia) normativo de los conceptos de validez (o existencia) descriptivos.
Aunque es muy difícil modificar los hábitos lingüísticos que determinan cierta sinonimia entre las expresiones "validez" y "existencia" (cuando son aplicadas a las normas), y generan la ambigüedad
que -como vimos- afecta a ambas palabras, sería conveniente reservar
la palabra "validez" para hacer referencia a la justificabilidad o fuerza
obligatoria de las normas jurídicas, y otorgar a la palabra "existencia"
exclusivamente un significado descriptivo.
¿Cuál es el concepto descriptivo de existencia de las normas
jurídicas que resulta especialmente relevante para la teoría jurídica?
Obviamente ese concepto es el que está relacionado con el hecho
de que las normas jurídicas en cuestión tienen que tomarse en cuenta
para decidir cómo actuar en su ámbito de aplicabilidad. Ese es el concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas.
Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurídicas, y
no de otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para
decidir cómo actuar.
¿Cuándo una norma jurídica es eficaz o vigente? Los autores coinciden, en general, en señalar dos condiciones para la vigencia de una
norma jurídica: 1) que sus destinatarios -los sujetos normativos- la
observen generalmente (aunque, por supuesto, puede haber muchas
desviaciones); 2) que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en
sus decisiones. Si la gente no observa la norma en cuestión, ella no
estará vigente aunque los jueces la apliquen, y, a la inversa, tampoco
se considerará que está vigente una norma jurídica que la gente
www.librosderechoperu.org
140
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
observa pero que los órganos de aplicación no reconocen en sus decisiones.
Pero si bien la existencia de una norma está asociada con su vigencia o eficacia, generalmente no se identifica la existencia con la
vigencia de una norma jurídica. Como vimos al final del capítulo
anterior, una norma puede existir sin que sea generalmente obedecida
o aplicada. También tenemos que tener en cuenta para decidir cómo
actuar las normas que no han sido todavía obedecidas o aplicadas, sea
porque no hubo ocasión de hacerlo o sea porque hasta ahora se prefirió desconocerlas -pero que en el futuro podría invocárselas- (claro
está que la mayoría de los sistemas reconocen la "desuetudo", la pérdida permanente de vigencia, como una forma de derogación de
normas).
Por eso es que si bien la existencia de un sistema jurídico se
identifica con su vigencia, no ocurre lo mismo en el caso de las
normas jurídicas. Una norma jurídica existe cuando pertenece a un
sistema jurídico vigente (ya vimos que una norma pertenece a un
sistema jurídico o bien cuando es reconocida por sus órganos primarios o bien cuando ha sido sancionada y no derogada de acuerdo a las
normas del sistema).
¿Cuándo puede decirse que un sistema jurídico existe o está
vigente? Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas
primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de reconocimiento y
los principios que no derivan de ellas) son generalmente observadas
por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la
fuerza estatal.
Una dificultad de este criterio de existencia es que la mayoría de las
normas primitivas del sistema -como es el caso de las reglas de reconocimiento- no tienen como sujetos normativos a los súbditos sino que se
dirigen a los propios órganos primarios. Sin embargo, es importante establecer
cierta relación entre las normas primitivas de un sistema y los súbditos, ya que
uno no diría que un cierto orden jurídico está vigente en cierto territorio si los
habitantes de ese territorio lo desconocen absolutamente. Parece que se puede
salir de esta dificultad estipulando que las reglas primitivas de un sistema son
observadas por los súbditos cuando o bien son generalmente obedecidas por
ellos -en los raros casos en que se dirijan a ellos- o bien los súbditos obedecen
la generalidad -aunque no necesariamente todas- de las normas que derivan de
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
141
tales reglas primitivas. Por ejemplo, si una regla de reconocimiento estipula la
obligatoriedad de las leyes del Parlamento, esa regla de reconocimiento estará
vigente cuando ella es aceptada en sus decisiones por los órganos primarios y
la mayoría de los súbditos suelen obedecer la generalidad de las leyes del Parlamento (quedan, empero, algunas dificultades sin considerar).
Como se ve, las respuestas que se ha intentado formular para las
tres preguntas planteadas al principio de este capítulo están estrechamente relacionadas entre sí.
La pregunta acerca de cómo se distingue un orden jurídico de
otros órdenes como la moral, el orden de una asociación privada, las
reglas de un juego, las reglas de una organización delictiva, etc., recibió la siguiente respuesta (que se expone ahora empleando una terminología ligeramente distinta): Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones el uso de la
fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares (estando
generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecución de las
medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de
la fuerza estatal.
A su vez la pregunta acerca de cómo se individualiza un sistema
jurídico, o sea cómo se distingue de otros sistemas jurídicos, fue respondida del siguiente modo: Un orden jurídico se distingue de otros
por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas
que disponen, a una organización de fuerza independiente de la que
emplean los órganos primarios de otros sistemas.
Por último, la pregunta acerca de la existencia de un orden jurídico recibió la siguiente respuesta: Un orden jurídico existe cuando sus
normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por
sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los
órganos que tienen la posibilidad Táctica de poner en movimiento el
monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas
que el sistema autoriza.
www.librosderechoperu.org
142
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
4. La relación de un sistema jurídico con el derecho internacional
Cuando tratamos la cuestión de la caracterización de un sistema
jurídico, hicimos referencia al derecho internacional (vimos que era
dudoso si podía ser calificado de "derecho").
También el tema del orden internacional tiene relevancia para el
problema de la individualización de un sistema jurídico.
Digamos algo antes acerca de la estructura de este "derecho".
El derecho internacional está constituido fundamentalmente por
normas de origen consuetudinario, o sea por normas que surgen de las
reiteradas actitudes de los distintos Estados. Son raras las normas vigentes en la comunidad internacional que poseen su origen en órganos
centralizados, como las Naciones Unidas o las organizaciones regionales; por lo común esas organizaciones formulan "recomendaciones",
y cuando sancionan prescripciones, no siempre son eficaces.
También tienen importancia en el derecho internacional los tratados y las convenciones. Sin embargo, los juristas asignan a estas normas una validez derivada de las normas consuetudinarias, principalmente de la norma que establece que los pactos deben cumplirse (llamada pacta sunt servanda).
Podría preguntarse de dónde deriva la validez de las normas de
mayor jerarquía del derecho internacional, o sea las de origen consuetudinario. Para responder a esa pregunta, Kelsen repite el mismo recurso que ha usado para los derechos nacionales y, sostiene que se
presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras
normas del sistema. Siendo consuetudinarias tales normas, la norma
fundamental del derecho internacional deberá tener un contenido adecuado a su función de dar validez a normas de esa índole; Kelsen propone la siguiente fórmula: "Los Estados deben comportarse como
acostumbran hacerlo".
Es obvio que a la propuesta de Kelsen respecto del fundamento
de validez del derecho internacional, se le podrían formular las mismas observaciones que a su norma fundamental de los derechos nacionales. Pero no es nuestra intención reiterar aquí la discusión, sino
mostrar simplemente qué incidencia tiene la consideración del derecho
internacional sobre la individualización de los distintos sistemas jurídicos.
¿Sirve el derecho internacional como fundamento de validez para
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
143
los sistemas jurídicos nacionales? ¿Es verdad la relación inversa? ¿Se
trata de sistemas jurídicos independientes?
Kelsen distingue tres posibles posiciones que dan respuestas diferentes a cada una de esas preguntas.
La primera podría denominarse "monismo internacional". Sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional,
pues éste da validez a cada una de ellas.
La segunda tesis se podría denominar "monismo nacional".
Afirma que el derecho internacional recibe su validez de los derechos
nacionales y, por lo tanto, forma parte de ellos.
La tercera tesis, llamada "pluralismo", sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
Aunque Kelsen señala la posible elección de cualquiera de las
dos primeras tesis, se inclina decididamente por la expuesta en primer
término.
Se apoya para ello en que la norma fundamental que, según él, se
presupone otorgando validez a cada derecho nacional, aparece reproducida, con su mismo contenido, como una norma positiva, de carácter consuetudinario, del derecho internacional.
En efecto, las costumbres internacionales incluyen una norma
que se suele llamar "principio de efectividad", la cual prescribe que se
reconozca todo régimen que durante un tiempo prudencial ejerza el
control coactivo en un cierto territorio. Es decir que esta norma cumple la misma función que Kelsen asigna a la norma fundamental de los
derechos nacionales, o sea que da competencia para dictar normas al
grupo de personas que, sin estar autorizadas por ninguna norma positiva del sistema, tiene éxito en establecer normas originarias eficaces.
Si se ha encontrado una norma positiva (el principio de efectividad) que da validez a las normas originarias de los derechos nacionales, parece que no habría necesidad de la norma fundamental presupuesta que da validez a los derechos nacionales, ya que se puede continuar con las cadenas de validez de normas positivas hasta la norma
fundamental presupuesta del derecho internacional. De este modo
todos los derechos del mundo formarían un solo sistema como partes
del derecho internacional.
Que algo anda mal en esta tesis lo sugiere su absoluto apartamiento del sentido común, que considera los derechos nacionales,
tanto entre sí como respecto del derecho internacional, sistemas
jurídicos diferentes.
www.librosderechoperu.org
144
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
El error de la tesis consiste en suponer que, por el hecho de que
una regla de reconocimiento de un sistema jurídico coincida con una
norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del
segundo. Si así fuera, bastaría, por ejemplo, con que el principio de
efectividad se sancionara como ley del derecho argentino para que
todos los derechos vigentes en el mundo formaran parte de nuestro
sistema jurídico.
Lo cierto es que los criterios que se usan para individualizar un
sistema jurídico, seleccionan determinadas normas que, según vimos,
son reconocidas por ciertos órganos primarios como soberanas, independientemente de que haya o no otro sistema que autorice la sanción
de esas normas. Por ejemplo, nuestra Constitución es reconocida
como soberana por los órganos que tienen capacidad de ejecutar actos
coactivos en el territorio argentino, sin tener en cuenta que el derecho
internacional autorice o no su dictado. Es decir que si una norma es
reconocida como originaria y no porque deriva de otra, aunque haya
otra norma que la autorice, aquella norma formará parte de la base de
un sistema jurídico independiente. (Esto explica por qué el orden de
una ex colonia es un sistema jurídico autónomo, aun cuando una
norma de la ex metrópolis le autorice a darse su propia constitución.)
Tampoco es adecuado el "monismo nacional" que supone que el
derecho internacional forma parte de cada uno de los derechos nacionales que lo reconocen. Es cierto que los órganos que, por vía consuetudinaria o convencional, crean normas del derecho internacional, son
los Estados, y que si la mayor parte de ellos manifiesta su disenso
respecto de una norma consuetudinaria o contractual que han contribuido a crear, la norma quedará derogada. Pero no es verdad respecto
de cada Estado en particular que el orden internacional sea derecho en
la medida en que es reconocido por él; las normas internacionales
seguirán teniendo vigencia, y en consecuencia constituyendo derecho
existente, mientras estén respaldadas por la comunidad internacional
en general. 0 sea, que el derecho internacional tiene una existencia
independiente del reconocimiento por cada Estado en particular.
En fin, parece que la posición más coherente es la que se ajusta al
sentido común, que considera sistemas independientes el derecho
internacional y cada uno de los derechos nacionales, por ser distintos
los conjuntos de normas reconocidas como soberanas que constituyen
la base de cada uno de tales sistemas.
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
145
5. El cambio regular de la base de un sistema jurídico
Hemos dicho que, cuando cambian las normas que constituyen la
base de un cierto derecho o sea las normas primitivas que los órganos
primarios reconocen, el criterio de individualización que formulamos
determina la conclusión de que cambia el sistema jurídico, que hay en
ese territorio un sistema distinto al anterior. Esto es claro cuando la
modificación se hace en una forma "irregular", o sea no prevista en el
propio sistema.
Cuando un cambio de esa especie tiene un acierta magnitud, se
habla de "golpe de estado" o de "revolución".
Pero hay casos en los que entre las reglas básicas de un sistema
hay alguna que prevé un procedimiento para modificar el conjunto.
Por ejemplo, el art. 30 de nuestra Constitución Nacional dispone la
forma de modificar cualquier artículo de la propia Constitución.
Cuando esa reforma se lleva a cabo, siguiendo las prescripciones
constitucionales, los juristas entienden, a pesar de lo que antes dijimos, que no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho continúa siendo el mismo.
Este hecho parece contradecir la idea de que la individualización
de un sistema depende del reconocimiento de ciertas normas que constituyen la base del mismo y que, cuando las normas que se reconocen
son diferentes, cambia el sistema.
Una posible explicación consistiría en decir que la nueva Constitución no integra la base de un sistema distinto, sino que ella deriva de
la antigua Constitución, que sigue constituyendo la base del orden
jurídico, por lo cual éste no ha cambiado.
Sin embargo, esta respuesta es inaceptable, ya que la nueva
Constitución contendrá probablemente normas inconsistentes con las
de la antigua, lo cual producirá, si la nueva Constitución es reconocida, una derogación de las normas constitucionales anteriores y, por
consiguiente, su exclusión de la base y un cambio de sistema.
A esta objeción se podría replicar reformulando la tesis y sosteniendo que la única norma que integra la base de un sistema jurídico
es la norma constitucional que prevé la reforma de la Constitución, de
la cual derivarían tanto la Constitución antigua como la nueva; si permanece esa norma antes y después de la reforma y si se la considera
como la única norma constitutiva de la base del orden jurídico, éste no
cambiará con la reforma constitucional (pues la norma primitiva del
www.librosderechoperu.org
146
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sistema seguirá siendo la misma).
Pero esta propuesta tampoco es satisfactoria. La antigua constitución no deriva de la norma que dispone el procedimiento para su reforma; por ejemplo, nuestra Constitución de 1853 no fue dictada según el procedimiento establecido en su art. 30. Esto quiere decir que
las normas constitucionales anteriores eran aceptadas como soberanas
y no como derivadas de otra norma, tal como el art. 30. Si, en cambio,
la nueva Constitución es reconocida sólo como derivada de una norma
perteneciente a la antigua, ello significará que el derecho tiene ahora
una nueva base y en consecuencia es un sistema jurídico distinto del
anterior. (E1 antiguo derecho tendría como normas primitivas a todas
las normas constitucionales; en cambio, el nuevo derecho tendría como norma primitiva solo al art. 30 de la antigua Constitución, del que
derivarían las nuevas normas constitucionales).
Además se plantea otro problema. Supongamos que, siguiendo el
procedimiento establecido por el art. 30 de nuestra Constitución, se
reforma el mismo art. 30. Para los juristas, el que la reforma
constitucional se extienda inclusive a la norma que dispone el
procedimiento de modificación, no altera la idea de que el sistema
jurídico sigue siendo el mismo.
Pero el nuevo art. 30 no puede derivar del antiguo. Si fuera así, el
antiguo seguiría perteneciendo al sistema y, en consecuencia, las reformas ulteriores deberían hacerse según el antiguo art. 30 y no de
acuerdo al nuevo, con lo que no habría habido reforma alguna.
Por otra parte, si el nuevo art. 30 derivara su validez del antiguo, habría
que suponer que la norma del art. 30 se refiere a sí misma, permitiendo a algún órgano su modificación siguiendo determinado procedimiento.
¿Puede una norma referirse a sí misma?
Los lógicos rechazan, en general, la posibilidad de enunciados autorreferentes. Si alguien dice "esta proposición es verdadera", probablemente diremos que lo que dice no tiene significación alguna. Lo mismo ocurre con la
llamada "paradoja del mentiroso". Supongamos que alguien formula el siguiente enunciado: "todo lo que yo digo es mentira"; resulta que si la proposición es verdadera, no es cierto que todo lo que dice quien la formula sea
mentira, lo cual lleva a la conclusión, contraria al punto de partida, de que la
proposición tiene que ser falsa.
Parece que la misma conclusión hay que formular, como lo expone
floss, respecto de las normas. No se ve qué significado pueda tener una prescripción que diga, por ejemplo, "haga lo que establece esta norma".
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
147
El tema de la autorreferencia ha suscitado complicadas discusiones entre
los filósofos y se han propuesto distinciones (que llevan a admitir algunas
formas de proposiciones reflexivas), cuyo análisis trasciende los límites de
este trabajo.
En relación a un artículo como el 30 de la ¡Constitución Argentina, tal
vez la autorreferencia pueda ser eliminada, si se interpretara que ese artículo
contiene lógicamente dos normas: una que se refiere a todos los demás
artículos de la Constitución, pero no a él mismo, y otra que indica un procedimiento idéntico de reforma pero referido sólo a la norma anterior. De esta
forma no habría autorreferencia, puesto que tendríamos una norma que regula
el procedimiento para reformar las restantes reglas constitucionales y otra
norma que establece el procedimiento para reformar la norma anterior.
Sin embargo, lo cierto es que aun con ese recurso no podría sostenerse
la identidad del sistema antes y después de la reforma, pues una modificación
del art. 30, o de cualquier otra norma de la Constitución, implica la derogación del antiguo y, en consecuencia, un cambio de la base del orden jurídico.
Parece, por consiguiente, que no hay más remedio que concluir
que cuando se modifica la base de un sistema jurídico, sea por vía
"regular" o revolucionaria, se transforma siempre el orden jurídico. A
estos efectos, tanto da, como dice Alf Ross, que por ejemplo, se convoque ahora a una convención constituyente para reformar la Constitución, como que el presidente decida modificarla por un úcase: el
resultado siempre será un cambio del orden jurídico.
Por supuesto que lo anterior no supone recomendar que se
modifique la Constitución por procedimientos irregulares; sólo
implica advertir que cuando cambia la base de un sistema hay un
orden jurídico diferente, y el fundamento de validez de las nuevas
normas no puede encontrarse en el sistema derogado, aunque en
muchos casos, haya una estrecha continuidad entre ellos.
www.librosderechoperu.org
148
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
6. La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimientos
de creación de normas
a) Las fuentes del derecho
Hasta ahora hemos visto que, contra lo que afirmaba Kelsen, un
sistema jurídico está constituido por normas que cumplen diversas
funciones: algunas imponen ciertas obligaciones, otras prescriben la
aplicación de sanciones; también las hay que otorgan competencia
para aplicar sanciones; y, además, hay normas que facultan para dictar
otras normas. Inclusive esta nómina sólo indica las clases más
importante de normas, siendo de prever que un examen cuidadoso
muestre una tipología mucho más rica.
Pero las normas que integran los sistemas jurídicos, no sólo se
pueden clasificar por su estructura o contenido, sino también por su
origen.
El estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas
se hace generalmente bajo el rótulo "fuentes del derecho".
Simplificando un poco las cosas, cabe señalar dos modalidades
genéricas de creación de derecho; una que podríamos calificar de
deliberada y otra de espontánea.
Cuando hablamos de creación deliberada de derecho hacemos
referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados
por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas.
La legislación es el arquetipo de esta forma consciente de
creación de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un
conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para
su creación.
La palabra "ley" es notoriamente ambigua. Los juristas que
describen un sistema constitucional como el nuestro, se preocupan por
restringir su uso para referirse sólo a las normas, cualquiera que sea su
contenido o su extensión, dictadas por un parlamento (este significado
de "ley" ha sido llamado formal). En cambio, los legos llaman "ley" a
las normas dictadas por cualquier órgano: Congreso, presidente,
ministros, intendente, etc., con las únicas restricciones de que sean
generales y se las haya creado deliberadamente (este otro sentido de
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
149
"ley" ha sido denominado material).
Dejando de lado las cuestiones terminológicas, se pueden
mencionar, por lo tanto, como ejemplo de normas creadas deliberadamente, las dictadas por una convención constituyente, las del
Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales y universitarias, etcétera.
También constituyen casos de creación deliberada de derecho las
sentencias que pronuncian los jueces.
Se ha discutido si las sentencias judiciales son o no normas
jurídicas. El profesor Sebastián Soler, especialmente, ha expresado
una opinión negativa, sobre la base de que las sentencias de los jueces
no tienen algunas de las propiedades que, según él, son definitorias del
concepto de norma jurídica, fundamentalmente la generalidad. Sin
embargo, y sin perjuicio de la conveniencia de estudiar más a fondo
los interesantes argumentos de Soler, la caracterización de la noción
de norma jurídica que se ha formulado en el primer capítulo parece ser
compatible con las propiedades que presentan las sentencias
judiciales.
Una discusión relacionada con la anterior se plantea alrededor de
la pregunta acerca de si los jueces crean o no derecho.
Genaro R. Carrió ha mostrado los malentendidos verbales y los
desacuerdos valorativos que dan pie a esta polémica. Con la frase "los
jueces crean derecho" se pueden expresar cosas tan diferentes como
que los jueces dictan normas jurídicas, que los jueces en conjunto
establecen normas jurídicas generales, que los jueces, cada uno por
separado, dictan normas particulares que no siempre se deducen de las
leyes y demás normas generales, etcétera. Carrió señala que algunos
de estos enunciados, que alternativamente pueden constituir el
significado de la oración "los jueces crean derecho", son verdaderos y
otros son falsos. Es verdad, por ejemplo, que los jueces dictan normas
jurídicas (particulares), que todo el cuerpo judicial, en conjunto, como
luego veremos, establece ciertas pautas generales, y que no siempre
las sentencias se infieren de las leyes y otras normas generales
previamente establecidas y, en cambio, no es cierto que cada juez por
separado sancione normas generales.
Sin embargo, dice Carrió, los malentendidos verbales no son la
causa exclusiva de la disputa acerca de si los jueces crean o no
www.librosderechoperu.org
150
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
derecho, como lo prueba la circunstancia de que los juristas probablemente seguirán aferrados a sus encontradas posiciones, a pesar de
que se les aclaren las diferentes interpretaciones que admite la fórmula
"los jueces crean derecho". En el fondo, entre los teóricos hay
encubierto un desacuerdo valorativo; cualquiera que sea el sentido que
se dé a la fórmula referida, con su aceptación no se quiere describir
ningún hecho, sino expresar la actitud de desear que a los jueces se les
permitan amplias facultades en el ejercicio de su actividad y, con su
rechazo, se pretende manifestar la tesis ideológica opuesta, de que los
jueces deben atenerse estrictamente a lo establecido por las normas
generales.
Aparte de las sentencias judiciales, existe también otro medio de
creación deliberada de derecho a través de normas jurídicas
particulares.
Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan
derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para ambas
partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el
contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurídica o un
conjunto de ellas.
Como se ha dicho en otras partes de este mismo trabajo, las
normas contractuales son autónomas, puesto que regulan sólo las
conductas de quienes intervienen en la celebración del contrato.
Además, como también lo hemos dicho, hay una descentralización de
la capacidad para dictar esta clase de normas (las puede establecer
cualquier persona que reúna ciertas condiciones genéricas), no
requiriéndose una competencia particular.
Además de las formas deliberadas de dar origen a normas
jurídicas, hay medios espontáneos que llegan al mismo resultado.
En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con
la intención de establecer normas tienen, sin embargo, ese efecto.
La forma espontánea más clara en que pueden originarse normas
jurídicas, es la costumbre. Esta surge de un reiterado comportamiento
de los miembros de una sociedad.
Hay que distinguir entre las costumbres y los meros hábitos,
como el fumar, que no dan origen a normas, aun cuando sean
compartidos por mucha gente.
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
151
Pongamos un ejemplo para mostrar la diferencia entre hábito y
costumbre. Bañarse regularmente es una costumbre social; en cambio,
bañarse por la mañana, aunque mucha gente lo hace, es sólo un hábito.
Un comportamiento repetido, como dice Hart, sólo da origen a una
norma cuando esa reiteración de actos se toma como guía para criticar
a quienes no la siguen y para elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual
ocurre con el bañarse con prudente regularidad, pero no con el hacerlo
en determinadas horas.
Según la hemos definido, la costumbre da siempre origen a
normas. Sin embargo, no todas las normas consuetudinarias
constituyen normas jurídicas, como ocurre con los usos sociales (por
ejemplo, saludar de determinada manera), las modas (por ejemplo,
usar falda corta), la moral consuetudinaria (por ejemplo, ciertas
modalidades del trato sexual), que no son normas jurídicas.
Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma
jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene
que ser reconocida por los órganos primarios del sistema.
También constituyen una forma espontánea de dar origen a
normas jurídicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales.
Como hemos visto, los jueces dictan ciertas normas particulares
que se llaman "sentencias judiciales". Para hacerlo tienen en cuenta
determinadas normas que pueden preexistir, como una ley o una
costumbre, pero también muchas veces toman en consideración, en los
fundamentos de la sentencia, determinados criterios generales de
razonabilidad, equidad, etcétera. Esos criterios, que no fueron dictados
por un legislador ni se originaron en la costumbre de la población,
pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea
posteriormente un caso análogo al resuelto originariamente. Cuando
tales criterios son adoptados por los jueces como fundamento de sus
sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crítica, se da origen a
ciertas normas jurídicas, que los jueces pueden considerar tanto o más
obligatorias (como ocurre en los Estados Unidos y Gran Bretaña) que
las leyes.
Por eso es válido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar
origen a normas jurídicas generales. No quiere ello decir que el cuerpo
judicial sancione deliberadamente normas de esa índole (como sí lo
hace con las sentencias). Los precedentes surgen a partir de las
www.librosderechoperu.org
152
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
razones que determinaron la adopción de cierta decisión (lo que se
llama la ratio decidendi del fallo) y que son obligatorias en casos
análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquía.
Lo expuesto hasta ahora constituye un panorama general, aunque
somero, de las formas de crear normas jurídicas que más comúnmente
se presentan en los sistemas jurídicos desarrollados.
Sin embargo, no puede establecerse a priori cuál o cuáles de las
diversas fuentes del derecho presentadas se admiten en cada sistema
jurídico particular. Ello dependerá de lo que dispongan los criterios de
reconocimiento mediante los cuales se integra el conjunto básico del
sistema y en qué condiciones las normas básicas permiten la creación
de nuevas normas. Hay derechos cuyo conjunto básico está formado
sólo por normas legisladas (generalmente se piensa que las normas
básicas del derecho argentino no son más que las dictadas
deliberadamente con carácter constitucional); otros derechos están
encabezados sólo por un conjunto de normas consuetudinarias, y hay
otros, finalmente, cuyas normas básicas tienen orígenes diversos.
En cuanto a nuestro sistema, se discute si la costumbre es o no
fuente de derecho. La opinión mayoritaria de los juristas es negativa,
apoyándose en el art. 17 del Cód. Civil que expresamente dispone que
la costumbre no es fuente de derecho sino cuando la ley se refiera a
ella o en caso de lagunas legales. Pero éste no es un buen argumento,
puesto que, de acuerdo con el criterio de reconocimiento que
describimos en el § 2, b, 5, del presente capítulo, podría ocurrir que, a
pesar de lo que dice esa norma legal, los órganos primarios
reconocieran como integrantes de la base del sistema ciertas normas
de origen consuetudinario. Por lo menos se admite que determinadas
normas legales (como las del Código Penal que reprimen el duelo),
han quedado derogadas por vía de una costumbre contraria. Esto
implicaría que, paradójicamente, el art. 17 del Cód. Civil ha resultado
derogado ¡por la costumbre!
En cuanto a los precedentes, es obvio que en nuestro sistema (de
tipo continental europeo), a diferencia de lo que ocurre en los países
del llamado common law (fundamentalmente, Estados Unidos e
Inglaterra), en los que constituyen la fuente del derecho más
importante, ellos no tienen decisiva relevancia. En nuestro país los
jueces buscan orientación en la jurisprudencia, pero en general no
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
153
consideran que los precedentes tengan fuerza imperativa para las
futuras decisiones. Por otra parte, la jurisprudencia en nuestro país, a
diferencia de los precedentes en el common law, no se constituye con
una sola decisión, sino que exige una serie concordante de decisiones.
El único caso en que en nuestro sistema se reconoce obligatoriedad a un fallo judicial para futuras decisiones es cuando se
produce un "plenario" (que consiste en una reunión de todas las salas
que componen una Cámara de Apelaciones con el objeto de unificar
doctrinas judiciales contradictorias, siendo entonces la decisión
obligatoria para toda la Cámara y los jueces que dependan de ella).
Sin embargo, un fallo plenario no es un precedente en sentido estricto,
ya que no se origina en la fundamentación de cierta decisión sino que
es una regla estipulada deliberadamente; es el único caso, fuera de las
reglamentaciones internas que puede sancionar un tribunal, en que un
órgano judicial puede dictar, deliberadamente, normas generales.
b) El orden jerárquico de las normas
que integran un sistema jurídico
Las normas que constituyen un sistema jurídico se suelen ordenar
según ciertos niveles de jerarquía. Tal ordenación está relacionada
tanto con el tema de la pertenencia de las normas a un sistema, que
vimos en el § 2 de este capítulo, como con el de las fuentes del
derecho, que hemos considerado en la sección precedente.
Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que
autorizan la creación de otras, nos ofrecen una ordenación jerárquica
de las normas.
Sin embargo, esa ordenación comprende un asrecto parcial de los
sistemas jurídicos, puesto que sólo nos permite decir que una norma es
inferior a la que autoriza su creación, pero no refleja los diferentes
niveles que puede haber entre normas cuya creación está autorizada
por normas distintas, ni refleja tampoco la diferente jerarquía que
puede darse entre normas cuya sanción está permitida por una única
norma o por un conjunto de normas del mismo nivel (por ejemplo, la
Constitución autoriza tanto la sanción de leyes como la de sentencias
judiciales, no obstante lo cual se considera que ambos tipos de normas
tienen jerarquía diferente).
Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber
www.librosderechoperu.org
154
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
conflicto entre ellas, se consideraría válida la primera, no la segunda.
Supongamos que una ley sea inconsistente con alguna norma
constitucional, bien porque el órgano que la ha sancionado no es el
Congreso, bien porque, aun dictada por el Congreso, no ha seguido
éste el procedimiento prescripto para la sanción de las leyes, o porque
el contenido de la ley es incompatible con alguna prescripción
constitucional. En esas circunstancias se mantendría la validez de la
respectiva norma constitucional y, en cambio, se declararía inválida la
ley en cuestión.
¿De dónde surge la preferencia que tienen ciertas normas en
cuanto a su validez respecto de otras?
En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios
vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema. Como
dice Hart, esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de
normas como integrantes de la base de un sistema (por ejemplo, todas
las normas dictadas por una convención constituyente y, además, un
conjunto de normas consuetudinarias) y establecer también que uno de
esos conjuntos, a pesar de ser los dos básicos, tiene prelación sobre el
otro, no porque las normas del segundo "deriven" del primero, sino
porque, en caso de conflicto, prevalecen las del primero sobre las del
segundo.
En segundo término, la ordenación jerárquica de las normas
depende también de lo que dispongan las propias normas del sistema.
Una norma de un sistema jurídico puede establecer la prelación que
debe existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella (no,
por cierto, entre las normas superiores a la que establece la prelación).
Por ejemplo, el art. 31 de nuestra Constitución establece: "Esta
Constitución [obsérvese aquí una nueva autorreferenciall, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario
que contengan las leyes o Constituciones provinciales..."
Siguiendo los criterios de reconocimiento que se utilizan para
identificar la base de nuestro sistema jurídico actual y lo que disponen
las normas del propio sistema, se podría diagramar de la forma siguiente (por supuesto, dejando de lado a los fines didácticos ciertas
complicaciones y refinamientos), la estructura jerárquica de nuestro
orden jurídico:
www.librosderechoperu.org
EL SISTEMA JURÍDICO
155
Constitución Nacional
Tratados internacionales
Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitución
Otras leyes del Congreso
Nacional.
Constituciones provinciales.
Tratados interprovinciales.
Decretos del Poder
Ejecutivo Nacional.
Decretos y resoluciones de
los Ejecutivos provinciales.
Resoluciones ministeriales
Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas
y de entidades autárquicas, etcétera.
Convenciones entre particulares
Decisiones judiciales
En este cuadro no se incluyen las normas consuetudinarias, puesto que sería muy largo dilucidar qué lugar ocupan en esta jerarquía.
Tampoco se incluyen otros tipos de normas, como son los fallos plenarios, los precedentes en los casos excepcionales que constituyen
verdaderas normas, etcétera.
Hemos dicho que una norma es superior a otra cuando en caso de
conflicto entre ambas se mantiene la validez de la primera a expensas
de la validez de la segunda.
Sin embargo, no cualquiera está autorizado para determinar la
invalidez de una ley inconstitucional, de una sentencia ilegal, de un
contrato irregular, etcétera. Los sistemas jurídicos modernos facultan
sólo a determinados órganos para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un
contenido incoherente con el de ellas.
En cuanto a las leyes inconstitucionales, nuestro derecho sólo
permite a los jueces anularlas, y sólo para el caso que se presente ante
el tribunal, no para los restantes.
Por eso se suele decir que una norma inconsistente con otra
superior continúa siendo válida o existente si un juez no la ha anulado,
sea porque el caso no ha sido presentado ante él, o porque, habiendo
sido planteado, el juez falló que no hay tal inconsistencia.
Esto parece contradecir la definición de existencia de las normas
www.librosderechoperu.org
156
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
que se ha aceptado. Se ha dicho que una norma existe (o es válida, en
el sentido descriptivo) cuando pertenece a un orden jurídico existente,
y que pertenece a un orden existente cuando es una norma reconocida
por los órganos primarios del sistema o su dictado está autorizado por
una norma que pertenece al sistema. Parece contradictorio decir que
una norma que no reúne ninguna de estas condiciones, es válida o
existente.
Esta contradicción ha llevado a Kelsen a sostener que, en realidad, una ley inconstitucional, por ejemplo, también deriva de la Constitución, puesto que hay que presuponer que la Constitución tiene ciertas cláusulas tácitas que autorizan a dictar normas contrarias a los preceptos expresos, ya que de lo contrario no se explicaría que se las considerara válidas hasta que no fueran anuladas.
Este es sin duda un recurso ficticio e irrazonable. Si entendiéramos que cualquier norma que se dictara deriva de una norma
superior expresa o tácita, desaparecería el sentido de la distinción entre normas jurídicas válidas e inválidas, ya que todas serían válidas.
Parece ser, como lo ha sostenido Eugenio Bulygin, que cuando
decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son válidos
mientras no se los anule, no usamos el término "validez" en el sentido
de pertenencia a un sistema, determinada por su derivación de otras
normas del mismo, sino en el sentido de que son obligatorias mientras
no se las anule, por lo cual no sería contradictorio decir que estas
normas son válidas aunque incoherentes con otras de nivel superior. O
sea que estos casos son los que presentan la tensión que se mencionó
antes entre el hecho de que la sanción de la norma no fue autorizada
por una norma del sistema y el hecho de que hay sin embargo una
norma del sistema que declara obligatoria la aplicación u observancia
de la norma en cuestión.
Si aceptamos que para que una norma pertenezca al sistema tiene
que o bien ser una norma primitiva o haber sido dictada de acuerdo
con otra norma del sistema, una ley inconstitucional no es una norma
del sistema jurídico por más que su obediencia sea obligatoria de
acuerdo al sistema jurídico. Si hablamos de "validez" o "existencia"
con el sentido descriptivo de pertenencia a un sistema, una ley inconstitucional es inválida o inexistente. Si, en cambio, usamos esas palabras con el significado también descriptivo de obligatoriedad según
normas de cierto sistema, una ley inconstitucional es válida o existente
hasta que no sea anulada.
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
III
1.- ¿Cuáles serían algunos de los enunciados que pertenecen al sistema deductivo
cuya base está formada por los siguientes enunciados?
a) Los incapaces de hecho no pueden contratar.
b) Los menores de edad son incapaces de hecho.
c) Los menores de 21 años son menores de edad.
2.- ¿Por qué Alchourrón y Bulygin no caracterizan a los sistemas normativos como
aquellos sistemas que están integrados sólo por normas?
3.- ¿Cuál puede ser la función que cumple una definición en un sistema normativo?
4.- ¿Por qué parece ser inadecuada la tesis de Kelsen de que todas las normas jurídicas prescriben sanciones? ¿Recuerda qué dice Kelsen respecto de los enunciados
jurídicos que no disponen sanciones, sino que, por ejemplo, otorgan competencia?
5.- ¿Sería necesario el derecho en una sociedad de "ángeles" como la que imagina
Raz? ¿Son las deficiencias de la naturaleza humana las que determinan la necesidad de un orden jurídico?
6.- ¿Es cierto que en todos los Estados hay un poder que ejerce el monopolio de la
fuerza? ¿Implica esto que nadie más que ese poder está en condiciones (en algún
sentido de "estar en condiciones") de ejercer la fuerza en esa sociedad?
7.- Trate de presentar una breve descripción de una sociedad primitiva imaginaria
que no contara con un sistema jurídico. ¿Cómo se resolverían en ella los conflictos entre diferentes individuos? ¿Cómo se obtendría la cooperación social necesaria para alcanzar ciertos objetivos (como, por ejemplo, ganar una guerra contra
una tribu vecina) ? ¿Cómo estaría distribuido el poder en esa sociedad? ¿Qué
cambios tendrían que ocurrir para que esa sociedad empezara a contar con los
rudimentos de un sistema jurídico?
8.- ¿Qué otros sistemas normativos, además del derecho, estatuyen ciertos órganos o
instituciones? Proponga algunos ejemplos y trate de distinguir tales órganos de
los que son típicos de un orden jurídico.
www.librosderechoperu.org
158
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
9.- ¿Cuál es la posible relevancia de no calificar de "derecho" al derecho internacional? ¿Qué sería el "derecho internacional" si no fuera un sistema jurídico? ¿Qué
sentido tiene la discusión acerca del carácter jurídico del "derecho internacional"?
10.- ¿A cuáles de las categorías de órganos distinguidos en la p. 108 corresponden las
siguientes autoridades: un intendente municipal, un ministro del Poder Ejecutivo, un inspector de tránsito, un Parlamento, un guardia cárcel, un juez, un oficial
de justicia, un comisario de policía?
11.- ¿Cuáles son las propiedades que distinguen a los llamados "órganos primarios"
12.- ¿Podría funcionar un presunto sistema jurídico si sus jueces tuvieran "absoluta
discreción" para resolver los casos según las normas que consideraran adecuadas? Trate de presentar una breve descripción de cómo sería un sistema semejante. (¿Cómo determinaríamos las normas para hacer un contrato, contraer matrimonio, etcétera? ¿Cómo sabríamos si un acto es o no un delito? ¿Cuál sería el
papel de los legisladores?)
13.- Si la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas deriva de la regla de
reconocimiento del sistema jurídico y la regla de reconocimiento es una práctica
que los propios jueces desarrollan, ¿no son los sistemas jurídicos, en definitiva,
sistemas de "absoluta discreción"?
14.- Cuando Dworkin dice que no se puede justificar la obligación de aplicar una
norma recurriendo sólo a la regla de reconocimiento del sistema, ¿está planteando un problema que presentarían los enunciados que se formulan desde qué punto de vista (interno o externo) respecto de la regla de reconocimiento? ¿Con qué
significado (descriptivo o normativo) usa Dworkin la palabra "obligación" en
ese contexto?
15.- ¿Cuáles podrían ser los objetivos que se persiguen con la instauración y aplicación de un sistema jurídico? ¿No se podría distinguir un sistema jurídico de otros
sistemas normativos por sus objetivos y funciones características?
16.- Con los elementos que se le ha proveído en el § 2, a (y con los que juzgue necesario añadir) trate de distinguir el derecho de la moral positiva, de las reglas de
la "mafia", del orden de un club social, de las reglas del ajedrez.
17.- ¿Qué relación tiene el tema tratado en estos pasajes del editorial del diario La
Nación del 6 de diciembre de 1973 con el tema de la pertenencia de una norma a
un sistema jurídico? ¿Qué es lo que no estaba claro respecto de las leyes de que
habla el diario? ¿Había dudas acerca de si los órganos que dictaron esas leyes
estaban autorizados para hacerlo? ¿Había dudas acerca de si esas leyes habían
sido derogadas? ¿Era dudoso si esas leyes eran obedecidas?
"Estado de inseguridad. En rigor, el país vive en un estado que no podría ser de
mayor incertidumbre constitucional. En algunos aspectos jurídicos, como el
concerniente a la validez de la legislación dictada por los gobiernos de facto
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
III
159
posteriores a 1966, el caos no puede ser mayor. Los tres poderes de la República tienen, en efecto, posiciones diferentes en este material crucial.
En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, constituida
después del 25 de mayo, ha sostenido que esa legislación caducó con el gobierno que la había sancionado. En el caso "Alianza Popular Revolucionaria
s/elecciones complementarias de Necochea", la Corte de Berçaitz, Arauz Castex, Corvalán Nanclares, Díaz Bialet y Masnatta declaró que las leyes electorales sancionadas por Lanusse habían caducado con su gobierno; esto es, se
apartó de la jurisprudencia de la Corte de 1948, por la cual los decretos leyes
seguían teniendo validez mientras el Congreso no dispusiera lo contrario (caso "Ziella c/Sniriglio").
En segundo lugar, el Poder Ejecutivo ha demostrado en esta materia su
preferencia por la ambigüedad: unas veces derogó por un simple decreto un
decreto ley o, como se decía entonces, una "ley" del gobierno revolucionario:
en la cuestión, por ejemplo, del Estatuto del Servicio Civil de la Nación; otras
veces se dirigió al Congreso a través de proyectos propiciatorios de la derogación de "leyes" dictadas entre el 28 de junio de 1966 y el 25 de mayo de 1973,
como ocurrió en el plano educativo.
En tercer lugar, el Congreso de la Nación parece haberse desinteresado
de la gravedad de la cuestión en la medida en que ha aceptado en silencio, por
un lado, la derogación por decreto de decretos leyes sancionados por los gobiernos revolucionarios, y por otro lado, se ha prestado a derogar por leyes
disposiciones legales de naturaleza equivalente. En suma, que por lo que se
lleva visto, este Congreso está dispuesto a terminar su primer período legislativo, sin definir la situación jurídica de la República, como lo hicieron otros
parlamentos en 1932, en 1946, en 1958 y a fines de 1963..."
18.- ¿Qué quiere decir que una norma jurídica "deriva" de otra? ¿Deriva una norma
jurídica de otra en la misma forma en que deriva una norma moral de otra?
19.- ¿Por qué es insuficiente un criterio de pertenencia de una norma a un sistema
jurídico que esté exclusivamente basado en el hecho de que la norma en cuestión
haya sido dictada de acuerdo con las condiciones establecidas por otra norma del
sistema?
20.- Cuáles de las afirmaciones siguientes le parece correcta (fundamente su respuesta).
a) Una norma pertenece al derecho argentino cuando está destinada a regular
la conducta de los argentinos.
b) Una norma pertenece al derecho argentino cuando su dictado fue autorizado
por otra norma del derecho argentino.
c) Una norma pertenece al derecho argentino cuando está inspirada en los
ideales que hacen a la esencia del ser nacional argentino.
d) Una norma pertenece al derecho argentino cuando es aplicable en el territorio argentino.
www.librosderechoperu.org
160
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
e)
f)
Una norma pertenece al derecho argentino cuando está dictada por el poder
soberano de la Argentina.
Una norma pertenece al derecho argentino cuando está reconocida por los
órganos que reconocen las otras normas del derecho argentino y que pueden
disponer la ejecución de las medidas coactivas que esas normas autorizan.
21.- ¿Qué problemas presenta el criterio de individualización de un sistema jurídico
que está basado en el reconocimiento de las normas del sistema por ciertos órganos primarios? ¿Cuál es el círculo vicioso en que se puede incurrir al caracterizarlos?
22.- ¿Pueden los principios morales formar parte de un sistema jurídico?
23.- Señale cuáles de las siguientes propiedades corresponden a la norma fundamental de Kelsen y cuáles a la regla de reconocimiento de Hart:
a) Es una norma intrínsecamente justa.
b) Es una norma positiva.
c) Su contenido puede variar de un derecho a otro.
d) Es presupuestamente válida.
e) Es una práctica social.
f) Es una hipótesis epistemológica de la ciencia jurídica.
g) Es una norma de derecho natural.
h) No es válida ni inválida.
24.- ¿Por qué un sistema jurídico puede tener varias reglas de reconocimiento? ¿Cómo afecta eso a la individualización del sistema basada en su regla de reconocimiento?
25.- Trate de resolver el problema que se le plantea a un abogado en la situación
hipotética que describiremos a continuación y comente el diálogo subsiguiente
entre ese abogado y sus colegas:
Un abogado extranjero envía un telegrama a un colega argentino requiriéndole que le informe si en nuestro derecho constituye un delito librar un
cheque sin fondos cuando el cheque se entrega con la fecha en blanco.
El abogado examina alguna de las colecciones de leyes, decretos, fallos
judiciales, etcétera. La búsqueda termina cuando el abogado encuentra en una
colección de fallos plenarios (o sea, de fallos dictados por todas las salas que
integran una Cámara de Apelaciones y que son obligatorios, no sólo para tales
salas, sino también para los jueces de primera instancia que dependan de la
sala), una resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Capital,
con fecha 18 de octubre de 1967, por la cual se decidió que no es punible el
libramiento sin fondos suficientes de un cheque con fecha en blanco.
El abogado extranjero, ya porque desconfía de los conocimientos del
colega o porque es un profesor de filosofía del derecho que pretende poner a
prueba los fundamentos de las afirmaciones jurídicas, envía otro telegrama al
abogado de Buenos Aires, requiriéndole que le informe por qué pertenece al
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
A.
B.
C.
A.
C.
III
161
derecho argentino una norma como la que le ha descripto.
El abogado argentino vuelve a buscar en las colecciones de normas y
encuentra un decreto ley (o sea, una norma que tiene la generalidad de una
ley, pero que no ha sido dictada por el Congreso, sino por un régimen de facto
surgido de un golpe de Estado), que lleva el n9 1285 de 1958 y cuyo art. 27
faculta a las Cámaras de Apelaciones a reunirse en Tribunal pleno para establecer la interpretación de una ley.
Sin embargo, con gran sorpresa, recibe un nuevo telegrama del profesional extranjero con este texto: "Creo que los mencionados decretos leyes no
fueron sancionados por autoridades legítimas según el derecho argentino, por
lo cual no pertenecen a ese derecho, ni por consiguiente tampoco el plenario
autorizado por el decreto ley n9 1285, a que usted aludió en su respuesta anterior. Por favor, contésteme urgentemente".
Desconcertado, nuestro abogado, al que llamaremos A, consulta la
cuestión con varios colegas suyos, produciéndose entre ellos el siguiente diálogo:
... Entonces este abogado me consultó sobre la pertenencia al derecho argentino de los decretos leyes, entre los cuales se encuentra el n° 1285, que autoriza
los fallos plenarios. ¿Qué respuesta les parece que puedo darle para evitar
nuevas preguntas molestas?
Opino que la respuesta es clara, pues el régimen surgido del movimiento de
1955, que dictó el decreto ley 1285, se atribuyó a sí mismo, por una proclama,
las funciones propias del Congreso Nacional. E s decir que usted debe contestar que tal decreto ley pertenece al derecho argentino, pues fue dictado de
acuerdo con una norma de nivel constitucional que autorizaba la sanción de
esa clase de normas.
¡Pero esa respuesta no tiene sentido! ¿Qué significa una norma que autorice a
legislar al propio órgano que la ha dictado? ¿Puede alguien autorizarse a sí
mismo una conducta? ¿Qué agrega esa autopermisión al hecho mismo de realizar la conducta? Además, hacer alusión a esa norma, dictada por el gobierno
que asumió el poder en 1955, replantea el problema acerca de la pertenencia
al sistema jurídico argentino de los decretos leyes dictados por él, ya que cabría preguntarse por qué pertenece a nuestro derecho la norma en virtud de la
cual ese gobierno se atribuía las facultades del Congreso.
Estoy de acuerdo con C. Sin embargo, hay un hecho que no han advertido ustedes y que me parece que resuelve el problema. La Corte Suprema, durante el
gobierno de 1955-1957, en reiterados fallos, reconoció la facultad del gobierno de facto de dictar decretos leyes.
¡Me sorprende que considere usted que de ese modo ha aclarado las dudas del
abogado extranjero! ¿No se da cuenta de que él le va a preguntar, ante todo,
quién autorizó a los jueces a decidir acerca de la competencia o incompetencia
de otros órganos para dictar normas jurídicas y, en segundo lugar, si esos jueces no fueron nombrados tal vez por el mismo gobierno al cual le reconocieron la facultad para dictar normas, facultad que en este momento estamos
www.librosderechoperu.org
162
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
discutiendo? No, mi amigo, por ese camino vuelve usted al punto de partida
de toda la discusión.
B. Mientras ustedes discutían, me puse a revisar mi colección de leyes y encontré
algo que definitivamente resuelve el problema, por lo menos en este caso. Resulta que el Congreso de la Nación, una vez que estuvo en vigencia, a partir de
1958, el orden constitucional, dictó una ley, la 14.467, por la cual declaraba
que continuaban en vigencia los decretos leyes dictados entre 1955 y 1958,
que no se derogaran expresamente. Más aún, para el caso específico del decreto ley por el cual se autorizan los fallos plenarios, hay una ley del Congreso, la
15.271 del año 1960, en virtud de la cual se modifican varios artículos del decreto ley 1285, presuponiendo tácitamente la vigencia de los demás, entre
ellos el que permite a las Cámaras de Apelaciones reunirse para establecer una
doctrina interpretativa.
A. ¡Qué torpe fui! No tuve en cuenta la posibilidad de una ratificación cuando se
reunió el Congreso constitucional. Usted ha resuelto definitivamente la cuestión. Contestaré a ese colega que el fallo plenario sobre la emisión de cheques
con fecha en blanco integra nuestro derecho porque fue dictado en aplicación
de leyes del Congreso que ratificaron el primitivo decreto ley.
C. Probablemente su respuesta, sobre la base de la información de B, satisfará a
su amigo extranjero. Sin embargo, toda esta discusión me ha creado profundas
dudas sobre los criterios que debemos utilizar para responder a preguntas de
esta índole. En primer lugar, ¿qué hubiéramos respondido en definitiva si no
contáramos con los datos que ahora nos trae B, por ejemplo, si una pregunta
similar nos hubiera sido formulada en 1958 antes de la instauración del gobierno constitucional? En segundo lugar, la respuesta que usted imagina parece satisfactoria porque estamos acostumbrados a pensar que todas las normas
que dicta el iC;ongreso, y las que dictan otros órganos autorizados a su vez
por las leyes del Parlamento, pertenecen al derecho argentino. La razón para
pensar así es que el Congreso tiene competencia para dictar leyes en virtud de
la Constitución Nacional y consideramos que la competencia que ese cuerpo
normativo otorga es definitoria de qué normas pertenecen o no pertenecen a
nuestro sistema jurídico. Pero dejemos las cuestiones emotivas a un lado, así
como también nuestras preferencias políticas por un sistema democrático. ¿No
cabe preguntarse por qué pertenece a nuestro derecho la Constitución Nacional, y en consecuencia las normas que se dictan en virtud de ella? ¿Hay acaso
alguna norma que pertenezca a nuestro derecho y que haya autorizado la sanción de la Constitución? ¿No estaban los que dictaron la Constitución en las
mismas condiciones que quienes sancionaron el decreto ley que originó esta
discusión, o sea que ni unos ni otros tenían competencia para dictar normas
otorgadas por alguna otra norma que perteneciera al derecho argentino? Yo
creo, amigo A, que no debería usted responder al abogado que lo consultó. Me
parece que él ha querido gastarle una broma preguntándole algo que sabe que
nosotros, humildes abogados ocupados únicamente en pleitear, no podemos
contestarle. Quizá sólo podría recomendarle que leyera algunos de esos mawww.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
III
163
nuales de Introducción al derecho que estudiamos tan superficialmente en la
Facultad.
26.- Comente esta posible afirmación:
"Es absurdo basarse en el reconocimiento por los órganos de aplicación para determinar la pertenencia de una norma a un sistema. Ellos no sólo están de
hecho sometidos a los dictados de otros poderes que son los que dictan las
normas y controlan la fuerza necesaria para hacerlas cumplir, sino que sus
propios criterios de reconocimiento remiten a lo que ciertos legisladores estipulan. ¿Por qué, entonces, no basar la pertenencia de una norma a un sistema
directamente en el hecho de estar dictada y respaldada por ciertas autoridades,
en vez de llegar a la misma conclusión por el camino indirecto del reconocimiento por los órganos de aplicación? De esta forma se evitaría, además, toda
aproximación a la tesis equivocada de que los verdaderos legisladores, o sea
quienes determinan cuál será el derecho del país, no son los legisladores, sino
los jueces. Esta es la desacreditada tesis realista que fue oportunamente refutada".
27.- Distinga con qué sentido se usa la expresión "validez" en estas frases:
a) Esta ley es perfectamente válida; fue dictada por el Parlamento en el marco
de su competencia constitucional.
b) Esta norma es claramente inválida; contradice los principios más elementales de justicia y no puede ser reconocida.
c) El principio de que en caso de duda en la interpretación de una ley penal
debe adoptarse la interpretación más favorable al reo es un principio válido
del derecho inglés.
d) Esta ley es válida; a pesar de ser radicalmente injusta estamos obligados a
observarla mientras no sea derogada.
e) La norma constitucional que establece el juicio por jurados no ha adquirido
validez en la Argentina.
28.- ¿Qué relaciones puede haber entre la validez de una norma, su existencia, su
fuerza obligatoria, su pertenencia a un sistema, su "derivación" de otra norma y
su vigencia?
29.- Formule dos frases empleando la palabra "validez", en una de ellas con un significado descriptivo y en la otra con un significado normativo.
30.- Si Kelsen empleara un concepto normativo de validez al decir que una regla
debe ser válida para ser una norma jurídica, ¿cómo se distinguiría su posición de
la del iusnaturalismo?
31.- ¿,Cuándo existe una norma jurídica? Analice cada uno de los elementos de su
respuesta.
www.librosderechoperu.org
164
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
32.- Una colonia se rebela contra su metrópolis. El gobierno de este segundo país,
que siempre ha sabido adoptar políticas realistas, al percibir que no puede controlar más la situación en su antigua colonia, sanciona una ley por la cual autoriza a la Junta de Liberación allí formada a ejercer ilimitadamente el gobierno de
ese territorio en todos sus aspectos. La Junta de Liberación, con el aparente apoyo de la mayoría de la población, rechaza esa ley de la metrópolis proclamándose soberana. La Junta dicta, sin embargo, una ley por la cual declara válidas en
su territorio todas las leyes dictadas en la metrópolis hasta ese momento, que no
sean expresamente derogadas por la propia Junta. Hay una minoría influyente de
individuos que declaran que si bien obedecen puntualmente las disposiciones de
la Junta lo harán en virtud de la autorización del gobierno de la metrópolis, de la
que se consideran súbditos. ¿Qué sistema jurídico existe en ese ámbito?
33.- ¿Qué norma del derecho internacional fundamenta la validez de los tratados y
convenciones entre Estados?
34.- ¿Qué consecuencias surgirían del hecho de considerar a los derechos nacionales
como parte del derecho internacional, o al derecho internacional como parte de
cada derecho nacional?
35.- ¿Qué objeción merece la tesis de que las normas constitucionales derivan su
validez del artículo de la Constitución que establece la forma en que esas normas
pueden ser modificadas?
36.- ¿En qué sentido es irrelevante que la base de un sistema jurídico (o sea sus normas primitivas o no derivadas) se modifique en forma regular o irregular?
37.- ¿En cuáles de los siguientes casos hay una autorreferencia que priva de sentido a
lo que se dice?
a) ¡Cumpla esta orden!
b) Esto que se dice está dicho en castellano.
c) La frase siguiente es verdadera. La frase anterior es falsa.
d) Esta frase está en un libro de Introducción al derecho.
38.- ¿Crean derecho los jueces? Fundamente su respuesta. Tenga en cuenta la diferencia entre los sistemas del common law y los de la tradición continental europea.
39.- Distinga diferentes sentidos de la palabra "ley" y dé ejemplos de cada uno de
ellos.
40.- ¿En qué sentido se usa la palabra "válida" cuando se dice que una ley inconstitucional es válida mientras no sea declarada tal por un órgano competente?
www.librosderechoperu.org
CAPÍTULO IV
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
1. Introducción. La teoría de los conceptos jurídicos básicos
Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una
serie de conceptos que constituyen la base teórica para la construcción
de muchos otros. Tales son las nociones de sanción, responsabilidad,
acto antijurídico, obligación, facultad, persona jurídica, etcétera.
El carácter básico de estos conceptos hace que sean empleados en
casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas
del derecho. Se distinguen, así, de expresiones que tienen un uso más
circunscripto, como "defraudación", "sociedad anónima", "hipoteca",
"matrimonio", "seguro", etcétera.
El análisis del significado de los términos vinculados a los conceptos jurídicos básicos constituye una de las funciones de la filosofía
del derecho.
Claro está que no hay criterios definidos para determinar qué
conceptos tienen un uso lo suficientemente extendido como para ser
analizados en el nivel de una teoría general del derecho.
¿Cuál es la elucidación que corresponde a la teoría general del
derecho respecto a los conceptos jurídicos básicos?
La filosofía del derecho tradicional, bajo el rubro "propiedad",
"sanción", o "derecho subjetivo", dedicaba poca atención al análisis
del significado de estos términos y asumía la función de valorar, desde
el punto de vista moral, los hechos o conductas que ellos usualmente
denotan. La preocupación central no era, por ejemplo, qué quiere decir
"sanción", sino si la actividad de sancionar está éticamente fundada.
www.librosderechoperu.org
166
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Esta última investigación es, naturalmente, interesante y necesaria, pero debe ser distinguida, con la mayor claridad posible, de la
función de analizar y reconstruir un esquema conceptual éticamente
neutral, que es la tarea que la teoría del derecho vigente, en cuanto
"teoría", se atribuye.
Cuando no se trata de conceptos originales de la teoría general
del derecho, la investigación del uso que, en el lenguaje ordinario y en
el de los juristas, tienen estos conceptos fundamentales es, desde luego, relevante.
En primer término, porque no tendría posibilidad de aplicación
práctica un esquema conceptual que guardara poca relación con el que
de hecho usan los dogmáticos y la gente en general para describir la
realidad jurídica.
En segundo lugar, porque investigar los criterios vigentes
en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptuales
importantes que no siempre se advierten en la actividad deliberada de
estipular
significados
para
las
expresiones
jurídicas.
Por cierto que la investigación del uso común de los términos jurídicos seguramente descubrirá criterios muy poco definidos y, en muchos
casos, ambiguos.
Esto determina que deban ser sometidos a una reconstrucción para obtener un grado de precisión y univocidad aceptable.
Una consecuencia negativa, pero prácticamente inevitable, de
eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se deba renunciar a
que el esquema conceptual propuesto recoja todas las variantes y matices de los usos lingüísticos vigentes.
La reconstrucción de un aparato conceptual teórico debe resultar
de un equilibrio entre un máximo de precisión y una óptima recepción
de las funciones que cumple el esquema de conceptos usado en el lenguaje espontáneo de la ciencia, siempre que exista tal uso.
Los conceptos elementales de la dogmática jurídica, como los de
la ciencia en general, no sólo deben cumplir con esta exigencia, sino
también reflejar ciertas relaciones internas.
Se puede sospechar válidamente que las expresiones jurídicas
elementales, tal como son usadas por los juristas y la gente en general,
guardan entre sí cierta relación de interdefinibilidad.
Parece posible deducir, de un enunciado en que se usa el término
"sanción", otro en el que aparece la expresión "delito"; de uno que
emplea la expresión "persona jurídica" se puede inferir otro que habla
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
167
de "derechos subjetivos", etcétera.
Las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el cual
algunos términos son "primitivos", puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son "derivados", ya que
en su definición aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas.
De ese modo, se puede sostener que las tareas principales de una
teoría del derecho respecto de las expresiones jurídicas elementales,
son las siguientes:
1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales
expresiones por parte de los juristas y el público.
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y
ambigüedad que son enfermedades endémicas del lenguaje ordinario.
3) Reflejar, en la reconstrucción de esos conceptos, las relaciones
lógicas que parece haber entre ellos, cuidando que el sistema de
definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son la
coherencia y la economía.
Por cierto que, además de estas funciones, la filosofía del derecho
debe muchas veces construir conceptos originales no usados
habitualmente por los juristas de las distintas especialidades que, sin
embargo, pueden ser útiles para describir la realidad jurídica.
Entre las elaboraciones propuestas teniendo en cuenta esos objetivos, ninguna consiguió satisfacerlos en el mismo grado que la teoría
de Kelsen. Esto no quiere decir que el esquema conceptual de Kelsen
no presente dificultades teóricas serias; sin duda las tiene, pero su intento de construir un sistema coherente de definiciones de las expresiones jurídicas básicas, conservando cierta vinculación con el significado que tienen en el lenguaje ordinario y eliminando buena parte de
su imprecisión, ha hecho que la mayoría de las discusiones modernas
sobre los conceptos elementales del derecho giren en favor o en contra
de las propuestas de Kelsen.
Esto justifica que, en el análisis de distintas expresiones jurídicas
que sigue, tengamos especialmente en cuenta a ese autor, mencionando alguna de las críticas más importantes que se han hecho a su sistema.
www.librosderechoperu.org
168
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Una aclaración importante que conviene hacer antes de pasar al
análisis de los distintos conceptos jurídicos básicos es que aquí estudiaremos esos conceptos tal como ellos se emplean en las proposiciones acerca de las normas jurídicas y no en las normas jurídicas mismas. Si bien el empleo de expresiones como "derecho" y "deber" en la
descripción del sistema jurídico depende, naturalmente, de lo que
estipule ese sistema jurídico, tales expresiones tienen un sentido
distinto cuando son empleadas en la formulación misma de las normas
jurídicas de cuando son empleadas en la descripción de tales normas
jurídicas. (Es decir, "obligación", por ejemplo, tiene un significado
diferente cuando es usada en el art. 1553 del Cód. Civil argentino para
estipular que "el locador está obligado a pagar las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada", que cuando un jurista
dice que el Código Civil argentino impone al locador la obligación de
pagar los gravámenes sobre la cosa.)
2. El concepto de sanción
En el sistema que propone Kelsen, el de sanción es el concepto
primitivo. Esto quiere decir que, en forma directa o indirecta, sirve
para definir los demás conceptos elementales, mientras que "sanción"
no se define en base a ellos.
Siendo así, parece relevante determinar, con la mayor precisión
posible, el significado del término "sanción", puesto que los eventuales defectos de su definición se reflejarán inevitablemente en las de los
restantes términos jurídicos elementales.
Kelsen, a través de sus distintas obras, define la palabra "sanción"
señalando las siguientes propiedades necesarias y suficientes: a) se
trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privación de un bien; c) quien lo ejerce debe
estar autorizado por una norma válida; y d) debe ser la consecuencia
de una conducta de algún individuo. Conviene analizar por separado
estas propiedades.
a) La coerción es distintiva de la actividad de sancionar
La gente asocia, con razón, las sanciones estatales con la policía
y las cárceles.
Claro está que no es necesario para hablar de "sanción" que efecwww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
169
tivamente se efectúe un acto de fuerza (por ejemplo, que la policía
tenga que arrastrar al reo hasta la cárcel). El condenado puede colaborar y hacer innecesaria la aplicación de la fuerza (por ejemplo, presentándose voluntariamente en una comisaría o depositando el importe de
una multa sin esperar que un oficial de justicia le secuestre los bienes
para hacerla efectiva).
Lo que caracteriza, según Kelsen, a la sanción no es, entonces, la
aplicación efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el
reo no colabora. La voluntad del sujeto sólo cuenta para hacer más
fácil las cosas, pero el Estado está dispuesto a sancionarlo sin tomarla
en consideración.
Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coerción es elemento necesario de toda sanción. Imagina un caso según el cual los que ingresan a un
país deben depositar en una institución oficial una cierta cantidad de dinero; si
cometen algún delito, se les descuenta una parte de esa cantidad. Esta sanción
no supone coerción y, por lo tanto, sería errado, según Raz, considerar esta
propiedad como definitoria de la palabra "sanción".
Es posible que Raz tenga razón. Sin embargo, el ejemplo que presenta
demostraría que el término "sanción" tiene en el lenguaje ordinario una designación imprecisa, ya que, si no es por la coerción, no se ve cómo podrían distinguirse los casos centrales de sanciones, como, por ejemplo, la pena de cárcel o de muerte, de otros hechos que nada tienen que ver con la actividad de
sancionar (por ejemplo, la reclusión voluntaria de los monjes). Ya sabemos
que la eliminación de la vaguedad del lenguaje ordinario supone renunciar a
algunos de sus usos; en verdad, excluir de la denotación de "sanción" casos
como el que imagina Raz no es un precio muy grande para contar con un concepto más preciso.
b) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien
La pena de muerte, naturalmente, priva de la vida, la de cárcel de
la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitación priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir automóviles. Incluso,
en otras épocas, había penas que se llamaban "infamantes" y cuyo
objeto era desacreditar el honor del reo (como pasearlo en condiciones
vergonzosas por las calles o publicar la condena).
Si la sanción consiste en la privación de un bien a cierto individuo, se podría pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que se le quita, o sea cuando no es un bien para él (por
ejemplo, el caso de quien comete un delito, para obtener casa y
www.librosderechoperu.org
170
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
comida en la cárcel, o cuando la pena de muerte resulta indiferente
para el delincuente, pues de cualquier modo deseaba suicidarse).
Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una
sanción o no, de acuerdo con el placer o displacer de la persona a
quien se aplica, Kelsen propone considerar "bienes" aquellos estados
de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siendo
irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista.
Raz critica aquí también la exigencia implícita de Kelsen de que quien
ejecuta la sanción deba ser una persona diferente a aquella a quien se aplica.
Este autor piensa en los ejemplos del que se presenta voluntariamente en la
cárcel o del que deposita el monto de la multa. Sin embargo, como ya vimos,
en estos casos la acción espontánea del condenado sólo sustituye a la coerción
que un tercero está dispuesto a ejercer de cualquier modo; para el concepto de
sanción es decisiva la existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo,
aun por la fuerza, la privación de un cierto bien.
c) La sanción se ejerce por una autoridad competente
Si viéramos en los diarios la fotografía de un individuo disparando a la sien de otro que está atado a un poste, pensaríamos que se trata
de una instantánea de un asesinato atroz. Sin embargo, si al pie de la
foto leyéramos que el que disparó el arma era el verdugo oficial de un
cierto gobierno, estaríamos, en general, dispuestos a cambiar nuestra
calificación de "homicidio" por la de "pena de muerte".
Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la cárcel
del secuestro, a la multa del robo, a la pena infamante de la injuria, es
que las primeras son ejecutadas por una autoridad competente.
¿Quiénes tienen competencia para aplicar sanciones y dentro de
qué ámbito? Depende de lo que dispongan las normas del orden jurídico que tengamos en consideración.
Usualmente, los sistemas jurídicos desarrollados distinguen entre
la función de disponer que una sanción se aplique -lo que es, en general, tarea de los jueces- y la función de ejecutarla –que generalmente
está a cargo de funcionarios administrativos-.
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
171
Predomina la interpretación de que, en el sistema de Kelsen, la
función esencial de las normas primarias es dar competencia para la
aplicación de sanciones. La norma que, por ejemplo, dispone "el que
mata debe ser sancionado con diez años de prisión" implica al menos
que se está autorizando a aplicar diez años de prisión al que mate. ¿A
quién se dirige la autorización y en qué condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie de disposiciones constitucionales, procesales y administrativas, que, según Kelsen, deben integrar las normas
primarias; es decir que éstas especifican con detalle las condiciones en
que debe ejercerse la coerción estatal.
d) La sanción es consecuencia de una conducta
Si las propiedades que se señalaron fueran suficientes para el uso
del término "sanción", hechos tales como la cuarentena de los enfermos contagiosos, la internación de los locos, el genocidio de grupos
raciales, tendrían que ser clasificados como sanciones, puesto que son
actos coercitivos ejercidos por funcionarios competentes y que tienen
por consecuencia la privación de ciertos bienes.
Sin embargo, ése no es el significado que tiene, en el uso ordinario, la palabra "sanción".
Con el fin de reflejar el uso común, Kelsen, en su última obra,
agrega una nueva propiedad a las restantes: la sanción debe ser la consecuencia de una conducta (como luego veremos, no necesariamente
del sancionado).
Esto quiere decir que sólo puede hablarse de "sanción" en aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna
actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta
realizada mediando capacidad de omitir. Ni el loco ni el leproso tienen
control sobre los hechos que motivan la coerción que se dirige contra
ellos. Por lo tanto, según la definición de Kelsen, no es una sanción la
coerción a la que son sometidos (esto, como lo sugiere la heterogeneidad de los ejemplos presentados, no implica ningún juicio valorativo
sobre la justicia y conveniencia de tales ejercicios de fuerza estatal).
La caracterización de Kelsen del concepto de sanción no vale sólo para el derecho penal, como lo podrían sugerir los ejemplos que se
han mencionado.
La pena es sólo una especie de sanción. En el derecho civil -en
www.librosderechoperu.org
172
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sentido amplio- la sanción característica es, de acuerdo con Kelsen, la
llamada "ejecución forzada de bienes". Cuando un juez ordena al
demandado entregar una cosa o pagar una suma de dinero y este
último no cumple, se realiza un procedimiento llamado "ejecutivo".
Tal proceso tiene por fin desapoderar al deudor, si es necesario por la
fuerza, de bienes de su propiedad que, al ser vendidos en un remate
judicial, permitan obtener la suma de dinero demandada. Esta es, para
Kelsen, la sanción que disponen las normas civiles.
Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas críticas.
Una de ellas es que no se ve por qué, mientras para las sanciones
penales no es necesaria la efectiva ejecución forzada, ésta es relevante
para las civiles. ¿Por qué no clasificar como sanciones civiles el pago
de indemnización, la entrega de una cosa, el desalojo de un inmueble,
etc., ordenados por un juez, sea que el condenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir al procedimiento de ejecución forzada?
Otra crítica, más importante, sostiene que considerar sanción civil sólo a la ejecución forzada de bienes amplía muy poco el conjunto
de las normas jurídicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de
Kelsen de que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de
bienes son sólo partes de las que prevén tales medidas. Una solución
propuesta por los que formulan este criterio es, como ya vimos en el
primer volumen, extender el concepto de sanción civil para comprender también en su denotación la nulidad de un acto jurídico. Sin embargo, como esta extensión no es conveniente, tal como lo demuestra
Hart, queda sólo la alternativa de renunciar a la exigencia de que toda
norma jurídica disponga una sanción.
Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales (sobre todo de la multa, que guarda estrecha analogía con la ejecución forzada). Sostiene que, en general, se dan estas
diferencias:
1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de oficio,
por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado.
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el
erario público, el de la ejecución forzosa beneficia al demandante.
3) Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o
preventiva -según las teorías sobre la finalidad de la pena- la sanción
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
173
civil tiene el propósito de resarcir el daño producido y su monto está
dado por la extensión de este último.
Kelsen se preocupa por señalar que estos criterios no son
absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales o civiles que no reúnen las características distintivas señaladas (como, por
ejemplo, el caso de la pena por el delito de injurias, que sólo puede ser
reclamada por la víctima).
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las demás medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la razón por la quela pena se aplica el imponer algún sufrimiento a su destinatario. Esto
es así tanto si se considera que la finalidad última de la pena es la prevención (en cuyo caso el sufrimiento es un medio para desalentar para
el futuro al penado u otra gente), como si es la retribución (en cuyo
caso el sufrimiento del que ha hecho un mal es un fin en sí mismo). En
cambio, en el caso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del
destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no
es parte de la finalidad de las medidas. Podría intentarse su eliminación o atenuación (proveyendo, por ejemplo, de una compensación
adecuada a sus destinatarios) sin que las medidas pierdan su razón de
ser (piénsese en el caso de las cuarentenas). Es obvio que si se compensara a los penados se desvanecería el sentido de la pena.
3. El concepto de acto antijurídico (delito)
a) La definición de Kelsen
El concepto de delito está estrechamente vinculado con el de
sancion.
Igual que "sanción", la palabra "delito" no es de uso exclusivo del
derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la violación (delitos
penales) se encuentran hechos tales como el incumplimiento de un
contrato o cualquier actividad que produzca un daño patrimonial, que
son actos antijurídicos o delitos para el derecho civil.
www.librosderechoperu.org
174
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Kelsen objeta la concepción tradicional sobre la vinculación entre
delito y sanción.
Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por ser
un delito. Kelsen sostiene la verdad de la relación inversa un acto es
un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción por su ejecución.
El punto de vista generalizado, que define "delito" independientemente de que esté prevista una sanción, es tachado por Kelsen
de derivar de un enfoque iusnaturalista.
Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en sí
mismos, los llamados mala in se, sea o no que el derecho los sancione,
transformándolos en mala prohibita.
En definitiva, dice Kelsen, el dualismo entre mala in se y mala
prohibita no es más que una de las derivaciones del dualismo central
de la filosofía del derecho tradicional entre derecho natural y derecho
positivo. Los actos que son malos en sí mismos serían contrarios al
derecho natural y los actos prohibidos lo serían respecto al derecho
positivo.
Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho positivo", fundándose sobre todo en la imposibilidad de verificar científicamente los enunciados que hablan del derecho natural, es obvio que
debe impugnar la relevancia para la ciencia jurídica de los actos llamados mala in se. La ciencia del derecho sólo debe ocuparse de las
conductas prohibidas por el derecho positivo.
Pero, ¿cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Se suele
sostener que un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o "viola" alguna norma jurídica.
Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterización. En primer
término, sostiene que sólo hay contradicción entre dos proposiciones o
entre dos normas, pero no entre una norma jurídica y una proposición
descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lógicos diferentes. Es contradictorio sostener que debe ser "A" y al mismo tiempo
que debe ser no "A", o que en la realidad se da "A" y no "A"; pero no
es contradictorio afirmar que debe ser "A" pero de hecho ocurre no
"A".
Hay otra razón importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el
delito no puede contradecir una norma jurídica. Aun cuando, en un
sentido metafórico, se hable de actos que violan normas, tal afirmación no es posible según el esquema de norma jurídica de Kelsen.
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
175
Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una norma
jurídica es del tipo "si alguien mata debe ser sancionado con diez años
de prisión', la conducta de matar no se opone a lo que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condición establecida en su antecedente. La "violación" de una norma está constituida por la omisión de
sancionar y no por la comisión del acto antijurídico.
Dado que, según Kelsen, sólo es válida la afirmación de que el
acto antijurídico es aquel al que una norma imputa una sanción, y no
la relación inversa, la siguiente es su primera aproximación a una definición de "acto antijurídico"
Primera definición: Acto antijurídico es la condición o el antecedente
de la sanción, mencionado en una norma jurídica.
El propio Kelsen rápidamente encuentra que esta definición tiene
inconvenientes en relación al uso común del término "delito".
Resulta que, si en lugar de los esquemas simplificados que siempre se ofrecen como ejemplos de normas jurídicas, se diera el caso de
una norma completa, advertiríamos que, en su antecedente, aparecen
no una sino muchas condiciones, no todas las cuales serían llamadas
"delito" por juristas y legos.
Veamos un ejemplo de norma jurídica un poco más completo que
los que se presentan habitualmente para ilustrar el esquema de Kelsen:
"Si alguien mata, sin que haya legítima defensa, el fiscal lo acusa, el
juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la
acusación, etc., deberá ser condenado a diez años de prisión". 0 este
otro que presenta el mismo Kelsen : "Si dos personas celebran un
contrato, una de ellas no cumple y la otra la demanda, deberá ser ejecución forzosa, para el que no cumple."
Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la sanción y que, si esa propiedad fuera suficiente para llamar "delito" a un
acto, resultarían calificados como delitos no sólo el matar y el no
cumplir un contrato, sino, también, la acusación del fiscal, la actividad
del juez, el celebrar un contrato y el interponer una demanda.
Evidentemente este uso de "delito" se aleja en forma intolerable del
lenguaje ordinario.
Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen propone esta segunda
definición aproximativa:
www.librosderechoperu.org
176
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Segunda definición: Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en una norma jurídica, está realizada por
el individuo a quien la sanción se aplica.
Esta definición tiene la notoria ventaja de circunscribir el ámbito
de las condiciones de la sanción: ya no son delitos la acusación del
fiscal, la actividad del juez o la demanda del damnificado, puesto que
no son conductas de quien debe sufrir sanción, sino de otros individuos.
Sin embargo, esta definición se hace pasible de dos nuevas críticas, una de las cuales señala el propio Kelsen:
1) En primer término, y esto es lo que advierte el autor de la
definición no cubre los casos de resaquellas situaciones en que se sanciona a
una persona por el acto antijurídico cometido por otra (como las
sanciones civiles que se aplican a los padres por daños cometidos por
los hijos menores de edad).
Teoría pura, esta segunda
ponsabilidad indirecta; o sea
2) En segundo lugar, esta definición sirve para eliminar de la
denotación de "delito" las conductas realizadas por terceros, que son
condición de sanción, pero no las conductas del propio sancionado
que, a pesar de ser presupuestos de aquélla, nadie llamaría delito. Por
ejemplo, para aplicar la pena por adulterio, es necesario que el
individuo realice dos conductas: que se case y que mantenga
relaciones extramatrimoniales; para la aplicación de la pena por
violación (en una de las hipótesis) también son necesarias dos
conductas: que el sujeto tenga acceso carnal con una menor y omita
casarse con ella; para la ejecución forzosa de un contrato, son
condiciones que el individuo haya celebrado el contrato y que no lo
haya cumplido. Sólo una conducta de cada par mencionado es
calificada, en el uso común, de "delito"; sería absurdo y gracioso, a
pesar de que son acciones del que recibe la sanción, denominar así a
las restantes. Kelsen no advierte esta dificultad de su segunda
definición.
Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la última,
Kelsen propone su tercera, y definitiva, definición de "delito":
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
177
Tercera definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre
contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.
Esta definición tiende a resolver el primer inconveniente de la
segunda definición, o sea, el problema de la responsabilidad indirecta.
Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigencia de
que el delito sea necesariamente alguna conducta del sancionado;
también puede ser la acción de algún "allegado" a él. Con este último
término Kelsen sintetiza la idea de que, en el caso de responsabilidad
indirecta, haya alguna relación jurídica -o sea, una vinculación establecida por el derecho- entre el que comete el delito y el que recibe la
sanción. Esa relación puede basarse en que son miembros de la misma
familia, la misma clase o del mismo Estado.
Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de su
segunda definición, lo hace a costa de acercarse peligrosamente a los
problemas de su primera definición. Porque el concepto de relación
jurídica, o de allegado, es lo bastante vago como para que se encuentren en esa vinculación, con el que padece la sanción, no sólo el hijo
respecto al padre o el jefe de Estado en relación a los súbditos, sino
también el fiscal que acusa y el co-contrante que demanda por incumplimiento del contrato.
Si tenemos en cuenta, además, que subsiste en esta última definición el segundo inconveniente de la definición anterior, llegamos a la
conclusión de que Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de "acto antijurídico". Esto tiene cierta gravedad, puesto que ese
concepto, como luego veremos, interviene en la definición de buena
parte de las restantes expresiones jurídicas elementales.
Si nos preguntamos cuál es la causa de que el sistema kelseniano
no consiga ofrecer una definición adecuada del "delito", cuando en el
lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la respuesta venga por el lado de que
es la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas
la que no permite un concepto de delito más cercano al uso común.
www.librosderechoperu.org
178
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Para ver esto con más detalle, y porque el tema es de por sí esclarecedor, vamos a hacer un rápido repaso de otra alternativa para definir "delito", o sea las definiciones que han propuesto los dogmáticos
del derecho penal.
b) La definición de "delito" en la dogmática penal
A pesar de que, como hemos visto, el concepto de acto antijurídico es relevante no sólo para el derecho penal, sino también para
las restantes ramas del derecho, son los teóricos penales los que se han
preocupado por formular una definición precisa para la expresión "delito".
Claro está que la dogmática penal se ocupa sólo de definir el
concepto específico de delito penal y no el de delito en general; por lo
que no puede, sin más, contrastarse sus propuestas con la definición
que formula Kelsen. Sin embargo, las definiciones de los penalistas
son fácilmente generalizables una vez que se toman en consideración
las propiedades que sirven para distinguir los actos antijurídicos penales de los civiles.
Conviene hacer una rápida revisión de las definiciones de "delito" propuestas por juristas que respondían a concepciones filosóficas diferentes de la
que está subyacente en la actual dogmática penal, antes de analizar la definición aceptada por esta última.
Un típico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en la definición de
"delito", es el de Francisco Carrara, profesor de Pisa que publicó su célebre
obra Programa de derecho criminal en 1859. Carrara definía el concepto de
delito de este modo: Es la infracción a la ley del Estado, promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.
Es verdad que la primer exigencia ("infracción a la ley del Estado")
modera el iusnaturalismo de Carrara. Según ella, es necesario que un acto
infrinja el derecho positivo para ser delito. Sin embargo, y aquí está la limitación iusnaturalista, no es suficiente con esa condición para que un acto se
considere delictuoso; deben darse otras propiedades de carácter valorativo: la
ley que infringe el delito, no es cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos"; no es posible penar los pensamientos, debe tratarse
de acciones "externas" (sean comisivas u omisivas) ; el acto debe ser el producto diel libre albedrío del sujeto ("imputable moralmente") y, por último,
debe ser "políticamente dañoso".
Con estas exigencias, Carrara pretende poner límites a los legisladores.
Éstos no pueden constituir en delito cualquier acto, sino los que reúnen las
propiedades mencionadas. El mismo Carrara aclara que quiso establecer el
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
179
"límite perpetuo de lo ilícito", es decir, el límite que nunca debe traspasar el
legislador en la creación de figuras delictivas y el juez en su actividad de castigar.
Este rasgo de la teoría de Carrara hace dudoso que la fórmula que comentamos sea una genuina definición conceptual. Una cosa es proponerse criterios de uso para el término "delito" y otra diferente es recomendar que sólo
sean penadas ciertas conductas y no otras. Que las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de que uno puede coincidir con la ideología, por ejemplo, de que sólo los actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra "delito" para describir la situación moralmente aberrante
de que un hecho involuntario esté sometido a pena.
En definitiva, la "definición" de Carrara está tan cargada de connotaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del término "delito".
Otro intento interesante de definición del concepto de delito lo ofrece el
llamado "positivismo criminológico", que, salvo la coincidencia del nombre,
nada tiene en común con el positivismo jurídico de tipo metodológico.
Esta concepción se desarrolló a fines del siglo pasado y al comienzo del
presente, teniendo como inspiradores a Lombroso (prácticamente el creador
de la teoría), Ferri, Garofalo y a algunos otros.
La idea básica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito no es
el producto del libre albedrío del agente, sino que está determinado por ciertos
factores causales. Hasta aquí podría haber acuerdo con muchos pensadores
modernos; pero la cuestión es que, según el positivismo, las causas de la conducta delictuosa no son principalmente -aunque también concurren-, factores
de tipo psicológico o sociológico, sino características antropológicas u orgánicas.
El positivismo presentó toda una compleja tipología de los delincuentes
"natos" y hasta tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatómicos, como
la famosa foseta del hueso occipital (típica de ciertos simios y según esta teoría, de los delincuentes, que estaban detenidos en una etapa anterior de la evolución humana), que eran síntomas de una propensión estructural hacia el delito.
Si las cosas fueran así, evidentemente castigar a los delincuentes sería
sumamente injusto, pues no tendría justificativo ético penar a sujetos que están predestinados, por su constitución orgánica, a cometer delitos.
Lo único moralmente admisible era, según esta concepción, la aplicación de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible.
Por cierto que no tendría sentido esperar a que el "delincuente" cometa
un acto ilícito para aplicarle una medida asegurativa; bastaría demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningún delito, para resguardar
a la sociedad, aislando al individuo.
Uno de los obstáculos que esta teoría tuvo que salvar es la falta de conwww.librosderechoperu.org
180
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cordancia entre su concepto "natural" de delincuente y el concepto jurídicopositivo de delito. En verdad, parecía raro que la naturaleza haya obrado tan
sabiamente como para amoldar la constitución orgánica de ciertos individuos
a los actos que contingentemente el derecho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a una caracterología constitucional.
Se pretendió superar este inconveniente poniendo al lado del concepto
de delincuente natural uno de delito natural. Delincuente "nato" no lo era el
que cometía cualquier delito del derecho positivo, sino ciertos delitos naturales.
Fue Garófalo quien definió el concepto de delito natural y lo hizo de este modo: Delito es la lesión de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y
probidad, en la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.
Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta definición
y propusieron otras, pero sin alterar su idea general.
Para nuestro tema, lo relevante es que esta definición no ayuda en nada
en la búsqueda de los criterios de uso del término "delito".
En primer lugar, la definición de Garofalo tiene una vaguedad tal, que la
hace prácticamente inútil. En segundo término, y esto es lo decisivo, está absolutamente alejada del uso común de la palabra "delito', según el cual, nada
tienen que ver los sentimientos para llamar "delito" a una conducta, sino una
cierta relación, cuyo carácter estamos tratando de elucidar, entre ella y el ordenamiento jurídico vigente. Por otra parte los hechos a que esta definición
hace referencia, se los llame como se los llamare, pueden provocar la atención
del antropólogo o del sociólogo, pero no del que desea describir un derecho
positivo.
Con el tiempo, la dogmática penal abandonó tanto el iusnaturalismo
abierto de; Carrara como el iusnaturalismo encubierto de seudocientificismo
de Lombroso. Esto incidió en la formulación de definiciones de "delito" más
adecuadas a una descripción del sistema jurídico vigente.
El jurista alemán Ernst von Beling en su monografía de 1906,
Die Lehre vom Verbrechen, formuló una definición de "delito' que
luego, en otras obras, fue precisando y que tuvo la fortuna de servir de
base prácticamente a todas las definiciones que hasta hoy proponen
los penalistas del sistema continental europeo.
Beling definía "delito" como: la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.
De este modo, se construyó lo que se ha dado en llamar "la concepción estratificada del delito", que consiste en requerir una serie de
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
181
elementos del delito que están vinculados lógicamente entre sí, de tal
manera que cada uno de ellos implica la presencia del que se
menciona antes (la tipicidad supone la existencia de acción, la culpabilidad de antijuricidad, etcétera).
Conviene ver muy brevemente los diferentes requisitos de la definición de Beling, que es substancialmente semejante a la que aceptan
los penalistas modernos (se omitirá el análisis de las "condiciones
objetivas de punibilidad", por constituir un tecnicismo que excede la
finalidad de esta referencia).
1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición para
que haya un delito es que el individuo ejecute una acción. Por
"acción" se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia
voluntaria de un determinado movimiento corporal. De esto surge, que
la acción puede ser tanto comisiva (matar) como omisiva (no prestar
auxilio a quien lo necesita).
Para la dogmática hay acciones de "pura actividad" (caminar, por
ejemplo) y acciones que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con él (por ejemplo, el
hombre muerto en la acción de matar).
2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el derecho
penal debe ser "típica". Este es un elemento propuesto en forma
original por von Beling. Una acción es típica cuando encuadra estrictamente en una descripción precisa contenida en una ley penal no
retroactiva. Por ejemplo, en nuestro derecho el incesto no es típico
porque no hay ninguna norma que lo describa como antecedente de
una sanción, salvo como agravante de otros delitos ; en cambio sí lo es
el hurto, pues el art 162 del Cód. Penal lo describe cuando dice : "el
que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena..."
3) Anti juridicidad. Una conducta puede ser típica y, sin embargo,
no estar sometida a pena por no ser "antijurídica". Por ejemplo, matar
en legítima defensa es una acción típica, pues encuadra en la
descripción del art. 79 del Cód. Penal; sin embargo, no es antijurídica
y por lo tanto no es punible de acuerdo con nuestro sistema jurídico.
Los teóricos penales sostienen que una acción es antijurídica cuando
viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que
estipulan penas (así, detrás de la norma que impone una pena para el
homicidio, hay una norma implícita que prohibe matar, salvo que se
www.librosderechoperu.org
182
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
den ciertas condiciones especiales).
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción sea
típica y antijurídica, debe ser además "culpable". Según Beling una
acción es culpable cuando está acompañada por un componente
psicológico característico, que puede ser el "dolo" (intención) o
"culpa" (negligencia o imprudencia). Un individuo actúa dolosamente
cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con
conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, actúa
culposamente cuando, no queriendo el resultado pero previéndolo
como posible, o debiéndolo prever, actúa lo mismo.
5) Punibilidad. Cuando una acción es típica, antijurídica y
culpable, es punible (o sea está sujeta a pena) según el derecho
positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisito de la
punibilidad en la definición de delito, pues dicen que, por un lado, es
redundante, ya que la presencia de los demás elementos implica la
punición del agente y, por otro, porque la pena no es un elemento del
delito sino una consecuencia.)
c) Comparación entre la definición de "delito" formulada
por la dogmática y la de Kelsen.
Como se ha visto, la definición de "delito" que presentan los penalistas es más compleja que la del autor de la Teoría pura.
Sin embargo, es posible dudar de que todos los elementos que
señala la dogmática en su definición estipulativa de "delito", sean
tomados efectivamente en cuenta en el uso espontáneo que los
penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que la mención
de algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la palabra
"delito" sino una postulación valorativa sobre qué hechos pueden ser
penados y cuáles no.
En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que sí forma parte del
significado en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el término
estén mencionadas en la descripción del antecedente de una norma (lo que está recogido también por la definición de Kelsenr; pero en cuanto a las demás
exigencias contenidas en el requisito de que la conducta delictiva sea típica, o
sea que la norma sea una ley, que sea previa, escrita, etc., ellas parecen no ser
condiciones necesarias para que los juristas de hecho usen la palabra "delito".
Es probable que si ocurriera, como ocurrió-en nuestro país, que se establecieran penas para ciertas acciones por vía de decreto, o como ocurrió en la Alewww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
183
mania nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o como en pueblos
primitivos, que las normas penales no fueran escritas, los juristas usarían lo
mismo el término "delito" para nombrar a las conductas punibles, aun deplorando que lo sean.
O sea que el requisito de tipicidad, salvo en lo que hace a su caracterización genérica como concordancia con la descripción de una norma, parece
consistir en una serie de exigencias de tipo ideológico o valorativo, respecto a
cómo los legisladores deben dictar sus normas y los jueces aplicarlas, y no
una condición de uso del término "delito".
Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y los jueces, como ocurre en ciertos ámbitos, siguieran un sistema de
responsabilidad estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en cuenta para la aplicación de sanciones la intención, la previsión o la negligencia del agente, parece también probable que los juristas, a pesar de estar en desacuerdo con estas prácticas, llamarían "delito" a las conductas punibles. Es decir, que esta
exigencia parece ser también una recomendación moral (que sólo se penen los
actos abarcados por la subjetividad del agente), más que una explicitación del
significado con que la dogmática usa el término "delito".
Si se observa el uso espontáneo de la expresión "delito" por parte
de los juristas se puede advertir que él no coincide con las exigencias
de la "definición de delito" que formulan explicitamente, sino que está
generalmente asociado con la presencia de sólo estas condiciones: que
se trate de una acción, que esa acción esté mencionada en una norma
como antecedente de una pena y que sea antijurídica.
Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición de
Kelsen. No así el de la antijuricidad.
Como la antijuricidad supone la oposición entre una conducta y
una norma que la prohíbe, no puede tener cabida en el sistema de Kelsen, pues, como vimos, Kelsen no incluye en aquél normas directamente prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "está prohibido matar") sino sólo normas que establecen sanciones, dadas ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro y..., será sancionado con
diez años de prisión").
Es justamente la no inclusión de normas prohibitivas en su sistema lo que provoca el déficit que tiene Kelsen respecto al uso común
para identificar al delito entre las condiciones de la sanción. Porque si
preguntamos no sólo a un jurista, sino a cualquier mortal, cómo distingue la conducta de robar de la de denunciar el robo (siendo las dos
condiciones de la sanción) responderá "porque lo que está prohibido
es robar y no denunciarlo". O sea que, en el lenguaje ordinario, se
www.librosderechoperu.org
184
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
identifica al delito por el hecho de estar, por un lado, mencionado como uno de los antecedentes de la pena en una norma del tipo de las de
Kelsen y, por el otro, por violar una norma prohibitiva.
Claro está que no es fácil verificar la existencia de normas que
prohiban ciertos comportamientos, porque, en general, no encontramos textos legales expresos que tengan ese sentido.
Sin embargo, parece perfectamente admisible considerarlas, aun
cuando no estén escritas, como parte del derecho positivo si, como
ocurre, están de hecho presupuestas por los legisladores al dictar las
normas que disponen sanciones para ciertas conductas, seleccionadas
previamente de acuerdo con aquellas normas, y por los jueces cuando
deben sancionar a sus autores.
Alguien, en defensa de Kelsen, podría decir que las normas de prohibición, que los legisladores y jueces tienen en cuenta, no son normas jurídicas
sino morales. Esta tesis es posible, como también lo es la opuesta, ya que todo
depende del criterio que elijamos para establecer la frontera entre el derecho y
la moral. Pero aun cuando llamemos "morales" a tales normas, no es obstáculo
para concluir que en el uso común son relevantes para distinguir cuál de las
condiciones de la sanción es un delito. Que la moral positiva (no una moral
postulada como válida, como piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver
en la determinación de los conceptos jurídicos no debe provocar extrañeza,
pues una delimitación nítida entre el derecho vigente y la moral vigente deriva
meramente de una convención adoptada por los juristas en virtud de objetivos
teóricos.
Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad de
Kelsen para definir el concepto de acto antijurídico es una más de las
que están provocadas, como se vio en un capítulo anterior, por su
negativa a admitir, en su sistema, normas jurídicas diferentes de las
que disponen sanciones.
4. El concepto de responsabilidad
a) Diferentes sentidos de "responsabilidad"
El término "responsabilidad" tiene varios sentidos, tanto en el
lenguaje corriente como en el de los juristas.
Hart ha ilustrado el punto con un relato imaginario, en el que la
palabra "responsabilidad" aparece usada con diferentes significados:
"Como capitán de un barco X era responsable por la seguridad de sus
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
185
pasajeros y carga. Pero, en su último viaje se embriagaba todas las noches y
fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba
que estaba loco, pero los médicos lo encontraron responsable de sus acciones.
Durante el viaje X se comportó muy irresponsablemente y varios incidentes,
que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona responsable. El
capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue
encontrado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es
moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y niños" (en Punishment and Responsibility, p. 211).
En este párrafo se pueden distinguir, como Hart lo anota, estos
cuatro sentidos de "responsabilidad":
1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de
un cierto cargo, relación, panel, etcétera. En este sentido se usa
"responsabilidad" en la primera frase del párrafo. Por su cargo de
capitán, X tenía la obligación de cuidar de sus pasajeros y carga.
También el término se usa en el mismo sentido cuando se dicen
cosas como éstas: "el padre es responsable por sus hijos"; "el contador
es responsable de determinar el monto de los réditos"; "el ministro Y
tiene la responsabilidad de dirigir la política exterior".
No es el caso que para toda obligación derivada de un papel o
cargo se hable de responsabilidad. No se dice habitualmente "el portero tiene la responsabilidad de trabajar a partir de las 7", en cambio sí
se dice, por ejemplo, "el portero es responsable de cuidar el ingreso al
edificio". Parece que el término se usa, en este sentido, cuando la
obligación no se cumple mecánicamente, sino que permite un cierto
juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o
diligencia de quien cumple la función.
2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Cuando en el
párrafo imaginado por Hart se dice que el capitán fue responsable de
la pérdida del buque o que él sostenía que la tormenta fue la responsable, el término "responsabilidad" se usa para indicar meramente que
algún acto o fenómeno es causa de algún evento.
En este sentido la palabra se emplea tanto para referirse a individuos como a cosas o procesos ("Juan fue responsable de que yo llegara tarde"; "las langostas fueron responsables de la pérdida de la cosecha").
Como se refiere también a cosas, es posible pensar que este senwww.librosderechoperu.org
186
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
tido de "responsabilidad" no contiene ningún reproche moral, designando únicamente el hecho de que algo sea condición causal de un
resultado. Sin embargo, el hecho de que casi siempre se emplee el
término "responsabilidad" con este significado cuando se produce un
evento disvalioso, hace pensar que hay un resabio de reproche inconsciente en su uso (estando vinculado por ello al cuarto sentido que veremos), aun cuando racionalmente se rechace tal reproche cuando se
advierte que el factor causal no fue un acto humano voluntario, sino el
movimiento de una cosa, de un animal o de un hombre que actuó en
ciertas condiciones que excluyen la voluntariedad.
3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental.
Cuando en el relato de Hart se dice que los médicos encontraron al
capitán responsable de sus actos, se utiliza el término "responsabilidad" para hacer referencia al hecho de que se trataba de un
individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas,
"imputable", o sea que no se trataba de un menor, de un loco, de un
retardado mental, etcétera.
Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de
aquéllos.
También "responsabilidad" se usa en el párrafo de Hart con otro
sentido vinculado, pero diferente, con el que acabamos de ver.
Cuando se dice que el capitán se comportó irresponsablemente y
que no era un individuo responsable, se alude a su falta de diligencia,
o sea a su comportamiento negligente.
La negligencia es considerada por muchos juristas, al igual que la
imputabilidad, como un estado mental que, en este caso, consiste en
omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las consecuencias de sus
actos.
4) Responsable cono punible o moralmente reprochable. En el
párrafo de Hart se dice que, en un proceso, el capitán fue hallado
responsable por la pérdida de vidas y que, además, es moralmente
responsable.
En este sentido "responsabilidad" significa que el agente es
acreedor de una pena o de un reproche moral. Así decimos que un juez
encontró al homicida responsable o que Juan es responsable de no
haber cumplido una promesa.
Quizás éste sea el sentido más comprensivo, pues en buena parte
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
187
de los usos supone que se han verificado las condiciones que designan
los restantes. Así, cuando decimos que el juez declaró responsable a
Fulano, o sea que dispuso que sea sancionado, presuponemos que verificó, entre otras cosas, que su acto fue la causa del hecho que se investiga y que tenía capacidad para dirigir sus acciones.
Es este último el sentido que recoge Kelsen de "responsabilidad"
cuando incluye este término en su esquema de expresiones jurídicas
fundamentales. Según Kelsen, un individuo es responsable cuando es
susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto antijurídico.
La definición de Kelsen de "responsabilidad" no implica, obviamente, que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado;
se es responsable cuando, según el ordenamiento jurídico, deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho,
se le aplique.
b) Clases de responsabilidad
Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta (o vicaria).
Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible
de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por él mismo;
es decir que el sujeto que cometió el acto antijurídico y el que es objeto de sanción coinciden.
En el derecho penal contemporáneo de la mayoría de los países
civilizados, sólo se admite la responsabilidad directa.
Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible
de ser sancionado por la conducta de un tercero.
Este tipo de responsabilidad era común en el derecho primitivo
en el que la venganza del damnificado -la sanción jurídica característica en ese derecho- alcanzaba, no sólo al autor del perjuicio, sino a
toda su familia o clan.
En el derecho contemporáneo, la responsabilidad indirecta se
mantiene fuera del derecho penal; y sólo en un número muy limitado
de casos subsiste en el civil.
Uno de los casos que suele mencionarse como ejemplificando este tipo de responsabilidad es el de los padres en relación a los actos
antijurídicos civiles de sus hijos menores.
El art. 1114 del Cód. Civil argentino establece al respecto "El
www.librosderechoperu.org
188
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo
su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legítimos o naturales".
(Sin embargo, el hecho de que el art. 1116 del Cód. Civil exima de
responsabilidad a los padres si probaran que les ha sido imposible
prevenir los daños causados por sus hijos, hace dudar que este sea un
caso genuino de responsabilidad vicaria. También se podría sostener
que en este caso, así como en otros que generalmente se dan como
ejemplos, la responsabilidad no es indirecta, pues, como dice Kelsen,
el acto antijurídico no es causar el daño sino no indemnizar ese daño;
pero esto es una tesis discutible que deriva de la concepción peculiar
de Kelsen sobre las normas jurídicas y de su definición inadecuada de
delito.)
Otro caso de responsabilidad vicaria es el del patrón respecto a
los daños cometidos por sus empleados, en ejercicio de sus funciones.
En relación a este caso, el art. 1113 del Cód. Civil, en su primer párrafo, dispone: "La obligación [de indemnizar] del que ha causado un
daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado".
Sin embargo, los casos más importantes de responsabilidad indirecta son las situaciones en que los miembros o socios de una sociedad, colectividad o institución, responden por los actos de sus directivos, o sea lo que se llama responsabilidad colectiva.
Ya vimos que, en el derecho primitivo, la familia o clan era responsable de los actos antijurídicos de cualquiera de sus miembros.
En el derecho internacional subsiste la responsabilidad colectiva,
pues cuando un jefe de Estado comete un acto antijurídico según las
normas internacionales -por ejemplo, un vejamen a un diplomático
extranjero o la invasión del territorio de otro Estado- las sanciones del
derecho internacional, que según Kelsen son las represalias o la guerra, pesan sobre todos los habitantes del Estado agresor.
En el derecho interno, la responsabilidad colectiva rige en el caso
de las sociedades civiles y comerciales. El art. 43 del Cód. Civil argentino, en su primer párrafo, dice lo siguiente "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones."
En algunas sociedades, la responsabilidad civil de los socios por
los actos de los administradores es ilimitada, pues aquéllos responden
con su propio patrimonio; en otras, sobre todo en las sociedades anówww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
189
nimas y de responsabilidad limitada, la responsabilidad de los socios
se extiende sólo hasta el monto de los aportes de capital que han efectuado a la sociedad.
Kelsen también clasifica a la responsabilidad en subjetiva (o por
culpa) y objetiva (o por resultado).
Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que la
sanción sea aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica.
Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad subjetiva. El
primero es cuando se exige una intención maliciosa, o sea, una intención de causar daño; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intención de cometer el acto antijurídico, aunque lo que lo mueva no sea el ánimo de dañar sino, por ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado es cuando es suficiente que se
prevea como probable el resultado, aunque éste resulte indeseable. Un
ejemplo del primer caso se da cuando se mata por venganza ; matar
para heredar al muerto es un ejemplo del segundo caso; como ejemplo
del tercer grado de responsabilidad subjetiva se puede dar el caso célebre de los mendigos que mutilaban niños para pedir limosna con
más eficacia, previendo, aunque no deseando, que ellos podían morirse, como consecuencia de las mutilaciones.
Los penalistas consideran también, como caso de responsabilidad
subjetiva, cuando se sancionan casos de negligencia, o sea cuando un
individuo provoca un resultado antijurídico no previéndolo, aun cuando podía y debía preverlo.
Sin embargo, Kelsen sostiene que este último es un caso de responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculación psicológica entre
el individuo y su acto. Afirma el autor de la Teoría pura que la negligencia no es un estado psicológico, sino que consiste en la omisión de
cumplir ciertos deberes de precaución. Cuando esa omisión tiene como efecto un resultado antijurídico se hace responsable al agente sin
averiguar su subjetividad.
La responsabilidad objetiva, o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que
haya querido o previsto el acto antijurídico.
En el derecho penal, este tipo de responsabilidad está, en general,
proscripto, aunque hay algunas excepciones.
En cambio, en el derecho civil la responsabilidad objetiva tiene
un importante campo.
www.librosderechoperu.org
190
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Hay que tener en cuenta, como bien lo señala Kelsen, que todos
los casos de responsabilidad indirecta lo son también de responsabilidad objetiva. Cuando un individuo es responsable por el acto de otro,
es obvio que no tiene control sobre el mismo, por lo que es irrelevante
que lo quiera o lo prevea.
También existe, en el derecho civil, responsabilidad por hechos
no provocados por el sujeto pasible de ejecución forzosa ni por otro
individuo. Típico de esto son los casos en que el patrón es responsable
por los accidentes de trabajo de sus obreros o en que el dueño de una
cosa lo es por los daños que ésta pueda causar. Este tipo de responsabilidad es independiente de cualquier intención o previsión del sujeto
responsable.
5. El concepto de deber jurídico
Con el deber jurídico comienza un grupo de figuras elementales
que crean dificultades especiales a los iusfilósofos que han tratado de
definirlas, ya que no es fácil determinar su vinculación con hechos
empíricamente verificables.
Algunos teóricos del derecho no se resignan, sin embargo, a no
identificar al deber jurídico con algún tipo de hechos de índole psicológica o sociológica.
Sobre todo ha sido frecuente construir el concepto de obligación
o deber jurídico sobre la base del modelo de una persona que se encuentra coaccionada por las amenazas de, por ejemplo, un asaltante.
Esta situación sería un microcosmos de lo que ocurre, a escala mayor,
cuando se tiene una obligación jurídica.
Hart (en El concepto de derecho) critica con agudeza esta identificación.
Sostiene Hart que la sospecha de que ambas situaciones son diferentes la da el hecho "de que, en el caso del asaltado, nadie diría que
"tenía la obligación" de entregar el dinero (como se diría en el caso del
pago de un impuesto) sino que "se vio obligado a hacerlo". Esta distinción lingüística, como en muchos otros casos, puede encubrir una
diferencia conceptual relevante.
Según Hart, la afirmación "se vio obligado a entregar el dinero"
es un enunciado sobre hechos psicológicos del agente, sobre su creencia de que si no entrega el dinero sufriría algún daño y su deseo de no
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
191
sufrir tal daño, aun a costa de la pérdida del dinero.
En cambio, para la afirmación "tenía la obligación o el deber de
entregar el dinero", no es suficiente ni necesaria la ocurrencia de ciertos hechos psicológicos. Puede ser que el agente no tenga ningún temor de sufrir un daño (por ejemplo, si sabe que su evasión de impuestos no será descubierta) y, sin embargo, ser posible afirmar que tenía
una obligación (de pagar el impuesto, en el ejemplo).
Como también lo señala Hart, algunos iusfilósofos, por ejemplo
Austin y Bentham, que advirtieron que el concepto de obligación no
se relaciona con estados psicológicos, propusieron definir aquel concepto en relación, no a la creencia subjetiva de que se sufrirá un daño
si no se actúa, sino a la probabilidad objetiva de que una persona que
no actúa de cierta manera sufrirá un mal. Según esta otra concepción,
alguien tiene la obligación, por ejemplo, de pagar a su acreedor siempre y cuando sea probable que, en caso contrario, será objeto de una
sanción.
Esta concepción ha parecido a muchos como un gran hallazgo
que permite definir en términos de hechos empíricamente verificables
el concepto de deber jurídico. Sin embargo Hart dirige también contra
ella críticas contundentes.
En primer término, sostiene el profesor de Oxford, decir que alguien tiene un deber no sirve sólo para predecir que será sancionado
sino para justificar esa sanción. En efecto, sería absurdo que cuando
un juez justifica su decisión de sancionar a alguien que omitió, por
ejemplo, prestar auxilio a un herido, diciendo que tenía la obligación
de ayudarlo, interpretemos sus palabras como si hubiera dicho que lo
sanciona porque era probable que lo fuera a sancionar.
En segundo lugar, dice Hart, si afirmar que alguien tenía la obligación significara que es probable que sea sancionado, sería contradictorio decir que un sujeto tenía la obligación de hacer algo pero como,
por ejemplo, consiguió huir, es totalmente improbable que sea sancionado por el incumplimiento de esa obligación. Es obvio que estas cosas se dicen frecuentemente sin la menor impresión de estar incurriendo en contradicción.
Como conclusión Hart sostiene que, si bien hay en la idea de
obligación alguna relación con la probabilidad de sufrir un mal, lo
decisivo para ese concepto es la existencia de ciertas reglas o normas
que permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado.
Lo que el enfoque psicológico o sociológico olvida es el traswww.librosderechoperu.org
192
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
fondo normativo que presuponen los enunciados que hablan de deberes.
Cuando se dice que un sujeto está obligado se está aplicando una
norma general a ese individuo particular destacándose que su caso está
comprendido en esa norma.
En cambio, en la situación del asaltado no hay tal regla a la que
recurramos para calificar su conducta. Según Hart, sólo puede hablarse de que existe una regla social cuando se da una conducta regular y
cuando se toma a esa conducta como modelo de comportamiento, de
modo de elogiar la conformidad con aquélla y criticar sus desviaciones.
Si aceptamos como válidas las críticas de Hart a los intentos de
definir el concepto de obligación dejando de lado la referencia a
normas, es posible analizar la propuesta de Kelsen que define el deber
jurídico, al igual que los demás conceptos jurídicos básicos, en relación al contenido de las normas jurídicas.
En la Teoría pura del derecho, así como el concepto de responsabilidad está relacionado con el de sanción, el de deber lo está con el
de acto antijurídico.
Se ha visto que Kelsen define "acto antijurídico" como una de las
condiciones de la sanción establecida por una norma válida.
El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico. Por
ejemplo, si evadir impuestos es condición de una sanción, no evadirlos, o sea pagarlos, constituye el contenido de una obligación jurídica.
Debe aclararse que "opuesto" no es lo mismo que "contrario". La
acción contraria a la de, por ejemplo, romper algo podría ser la de
repararlo; en cambio, su opuesta sería la de no romper la cosa en cuestión.
Se ha dicho, en el segundo capítulo, que las normas primarias de
Kelsen mencionan en su antecedente las condiciones, entre las que se
encuentra el acto antijurídico, de la sanción prescripta en su consecuente. En cambio las normas secundarias, que son meros derivados
lógicos de las anteriores, establecen que debe ejecutarse la conducta
opuesta al acto antijurídico mencionado en la norma primaria.
Lo anterior significa que la conducta obligatoria -o sea el contenido de un deber jurídico- no aparece en la norma primaria sino en la
secundaria. Si una norma primaria dice, por ejemplo, "si alguien
comete usura debe ser multado con cien mil pesos", la norma
secundaria correspondiente dirá: "Debe omitirse la usura", siendo el
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
193
abstenerse de cometer usura un deber jurídico.
Vale decir que, según Kelsen, no hay deber jurídico sin que esté
prevista una sanción para la conducta opuesta.
Este planteo kelseniano no se puede identificar con el que critica
Hart, consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando
es probable que se aplique una sanción a la acción opuesta.
En la Teoría pura del derecho no es suficiente, ni necesario, para
que una conducta sea un deber jurídico, que haya probabilidad
empírica de que se aplique una sanción a quien comete su opuesta. Lo
que Kelsen exige es que, en una norma válida, esté prevista una sanción para la acción opuesta a la obligatoria. Esto es independiente, por
lo menos directamente, de que sea probable o no la aplicación efectiva
de la sanción. En el ejemplo que vimos de una norma que reprime la
usura, la existencia de esa norma basta para que no cometer usura sea
un deber jurídico, aun cuando sea improbable que sean castigados, por
la dificultad de probarlo, los que ejecutan negocios usurarios.
A pesar de que, para Kelsen, sólo hay deber jurídico si una norma
primaria prescribe una sanción para la conducta opuesta, hay que
aclarar que la formulación que hace Kelsen de lo que sería una norma
jurídica primaria es tal que hace posible describir su contenido diciendo que ella impone un deber que no está necesariamente respaldado
por una sanción.
Recordemos que, según Kelsen, una norma primaria tiene que
responder a este esquema : "Si alguien hace X debe ser la sanción S".
Esto parece implicar que las normas primarias imponen a los jueces el
deber de aplicar sanciones en ciertas condiciones sin que ese deber
dependa de la existencia de otra norma que estipule sanciones para los
jueces que no sancionan en las condiciones establecidas (en general,
no hay tales normas, y es obvio que, por cada norma que estipula
sanciones, no puede haber siempre otra que estipule sanciones por no
aplicar las sanciones de la primera norma, ya que esto implicaría una
secuencia infinita de normas).
En algunas de sus obras Kelsen parece admitir que las normas
primarias imponen esta especie de deber (cuyos destinatarios son los
jueces), que es más débil que lo que él denomina "deber jurídico",
pues no presupone que haya una sanción para la conducta opuesta a la
debida. Pero en otras obras Kelsen vacila en calificar de "deber" a lo
que las normas primarias imponen a los jueces cuando establecen que
una sanción debe ser. En la última versión de la Teoría pura del derewww.librosderechoperu.org
194
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cho, Kelsen parece sugerir, no muy claramente, que si no hay otra
norma que estipule una sanción para la omisión de sancionar, el "deber ser" de las normas primarias expresa una autorización a los jueces
de aplicar sanciones. Con esta interpretación, Kelsen no admitiría, ni
siquiera en el caso de los jueces, la existencia de deberes jurídicos que
no están respaldados por sanciones.
Genaro R. Carrió ha objetado la pretensión de Kelsen de reducir
el deber jurídico a los casos en que se prevé una sanción para la conducta opuesta.
Carrió sostiene que constituye un serio desequilibrio conceptual
(el que, por otra parte, aqueja a casi toda la teoría de Kelsen) pretender
reducir el significado de la expresión "deber jurídico", que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogéneos, a un rígido esquema
unitario que comprende sólo el caso de quien se encuentra bajo la presión de una sanción.
El concepto de deber jurídico que delinea Kelsen puede ser adecuado quizás, y en cierta medida, al derecho penal, pero no es operativo para describir la compleja realidad que se da en nuestros días en el
ámbito del derecho internacional, constitucional, laboral, comercial,
etcétera. Los juristas hablan en términos de deberes para referirse a
una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no están
previstas sanciones.
Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen
a los jueces el deber de sancionar, aun cuando, a su vez, no estén sujetos a sanciones, ampliaría un tanto su criterio de uso de la expresión
"deber". De cualquier modo, su concepto seguiría siendo aún excesivamente restringido, ya que, de acuerdo con su esquema de norma
jurídica, las únicas acciones que serían obligatorias en el sentido débil
-que no implica sanción para la conducta opuesta- serían la de decretar
o aplicar castigos por parte de los jueces y funcionarios. Extender la
aplicación de este sentido del término "deber" a otras conductas, tal
como lo hace el uso común, sólo puede hacerse a costa de reconocer
otros tipos de normas jurídicas, además de las que disponen sanciones.
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
195
6. El concepto de derecho subjetivo
a) Los derechos subjetivos en general
Muchas veces decimos cosas de este tenor: "Yo tengo derecho de
vestirme como quiero", "Juan tenía derecho a que le diesen vacaciones", "Pedro tiene derecho a comer en la pensión", "Nadie tiene derecho a invadir el domicilio ajeno", "Todos tenemos derecho a publicar
las ideas por la prensa", "El derecho de voto es irrenunciable".
En estas frases, la expresión "derecho" no hace referencia a un
sistema de normas, o sea, a lo que se suele llamar "derecho objetivo"
(el derecho argentino, el derecho comercial, el derecho de seguros,
etc.) sino a una situación particular en que se encuentra una persona o
conjunto de personas en relación al derecho objetivo.
La situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de
alguien también se suele calificar utilizando otras expresiones como
"libertad", "permiso", "licencia", "atribución", "privilegio", "facultad",
"poder", "posibilidad", "garantía", etcétera. Estos términos son sinónimos parciales de "derecho" (en el sentido subjetivo) y es conveniente tenerlos en cuenta para distinguir diferentes significados de la última expresión.
Sin embargo, antes de emprender esta tarea, es necesario decir
algo respecto de la relación que tienen los derechos subjetivos con el
derecho objetivo.
Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son
facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho
de serlo y que existirían aun cuando hipotéticamente se aboliera la
técnica de regulación y motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo.
Ya sea con el fundamento de que Dios ha insuflado en las criaturas humanas derechos como el de vivir, disfrutar de la propiedad, de
elegir los gobernantes, etc., o alegando que tales derechos derivan de
la naturaleza racional del hombre o mediante otras justificaciones, los
autores iusnaturalistas sostienen que lo único que puede hacer con
ellos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio.
Además el derecho postivo debe proteger tales derechos subjetivos; un
www.librosderechoperu.org
196
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sistema coercitivo que no lo hiciera no sería digno de ser llamado "derecho".
Esta ideología está admirablemente expuesta en la célebre Declaración de los Derechos del Hombre, dictada en 1791 como culminación de la Revolución Francesa: "Los hombres nacen y permanecen
libres y con iguales derechos; el fin último de todos los Estados es la
conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre:
el derecho de libertad, de propiedad, de seguridad, de resistencia a la
opresión".
El positivismo metodológico no se opone, en cuanto tal, a la idea
de que puede haber derechos con las características que los iusnaturalistas les asignan (es decir, que son inherentes a la persona humana y
que su existencia es independiente de su reconocimiento por el Estado). Pero sostendrá que tales derechos son morales y no jurídicos.
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión "derecho" implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes jurídicos deben ser verificables en términos de lo
que determinadas normas positivas disponen. De este modo no puede
decirse que los habitantes de un país tienen, por ejemplo, el derecho
jurídico de practicar libremente su culto cuando las normas del sistema jurídico de ese país prohíben las prácticas religiosas o imponen un
culto oficial.
Los positivistas sostendrían que en un caso como el recién mencionado el derecho moral de practicar libremente el culto no fue reconocido por el sistema jurídico y, en consecuencia, no se refleja en un
derecho jurídico correlativo. Esto sin duda afecta negativamente a la
justificabilidad y fuerza obligatoria moral del sistema en cuestión,
pero no impide -a diferencia de lo que piensan los iusnaturalistas- que
el sistema sea considerado un orden jurídico (recuérdese que para el
positivismo metodológico el hecho de que un sistema sea jurídico no
implica que tenga fuerza obligatoria moral).
Los llamados "derechos individuales" son primordialmente derechos morales, sin perjuicio que pueda haber derechos jurídicos correlativos en el "derecho" internacional y en los derechos nacionales
democráticos. Como derechos morales que son, la libertad de cultos,
de expresión, de asociación, el derecho a la vida, a la integridad corporal, al debido proceso judicial, etcétera, son derechos que la gente
tiene independientemente de lo que disponga el sistema jurídico de un
país. Precisamente los derechos individuales están dirigidos a los órwww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
197
ganos estatales e implican su deber moral de reconocerlos dictando
normas que creen los derechos jurídicos correspondientes y no realizando actos que los restrijan. (El hecho de que los derechos individuales sean derechos morales sin que, muchas veces, sean al mismo tiempo derechos jurídicos, no implica que estén dirigidos sólo a los legisladores; también los jueces son moralmente responsables de sus decisiones y deben tener en cuenta los derechos morales de la gente.)
De modo que la defensa de los derechos humanos no es, contra lo
que muchas veces se ha supuesto, un monopolio del iusnaturalismo. El
positivismo metodológico de ningún modo niega su existencia en tanto sean vistos como derechos morales (que son, en definitiva, los que
importan para justificar una acción o decisión). Lo que el positivismo
rechaza son proposiciones acerca de derechos subjetivos jurídicos que
no sean empíricamente verificables sobre la base de normas jurídicas
positivas.
Hay otras corrientes del pensamiento que, si bien no derivan los
derechos subjetivos jurídicos de un ordenamiento supraempírico, los
consideran como algo que el derecho positivo no crea sino que reconoce o protege.
Rudolf von Ihering (en El espíritu del derecho romano),opina
que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos.
Sostiene que la "utilidad, el bien, el valor, el goce, el interés, tal es el
primer elemento del derecho. Pero esos bienes no son sólo materiales;
hay otros bienes de mayor valor: la personalidad, la libertad, el honor,
los lazos de familia, etcétera. El derecho atiende unos y otros; el derecho privado existe para asegurar a un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses, ayudarle a cumplir los
fines de su vida". Más adelante, agrega que el segundo elemento del
derecho subjetivo es la protección jurídica del interés; se protege un
interés cuando se concede al que lo tiene una acción para que pueda
recurrir jurídicamente contra las violaciones del derecho.
La tesis de von Ihering es objetada por Kelsen. El autor de la
Teoría pura sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo
con un supuesto hecho psicológico, como sería el interés. Puede haber
derecho subjetivo sin interés; por ejemplo, se tiene el derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan; también puede haber
interés sin derecho, como el que ambiciona una cosa ajena.
Según Kelsen, debe eliminarse el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo.
www.librosderechoperu.org
198
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Los enunciados que se refieren a derechos subjetivos jurídicos
son equivalentes a ciertos enunciados que versan sobre el derecho
objetivo.
Esto no quiere decir que la expresión "derecho subjetivo" sea
sinónima de "derecho objetivo" y pueda reemplazarse una por otra. La
idea es que las oraciones en que la primera aparece pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece la segunda.
Como sostiene Kelsen, hablar en términos de derechos subjetivos
jurídicos no es más que describir la relación que tiene el ordenamiento
jurídico con una persona determinada.
¿Cómo puede hacerse la traducción de las oraciones que versan
acerca de derechos subjetivos jurídicos en oraciones que describen lo
que dispone un sistema jurídico objetivo?
Esto depende del significado con que se use "derecho subjetivo",
ya que esta expresión es notoriamente ambigua en el lenguaje de los
juristas.
Kelsen propone distinguir los sentidos de "derecho subjetivo"
(jurídico) que analizaremos a continuación.
1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido". Este es el
sentido que tiene la palabra "derecho" en frases de este tenor:
"Tengo derecho a vestirme como quiera".
"Juan tenía derecho a vender ese producto".
"Los bancos tienen derecho a no prestar a quienes no ofrecen garantía".
"Tenemos derecho a fumar en clase".
Según Kelsen, este tipo de oraciones son traducibles a otras que
afirman que un cierto derecho objetivo no prohibe la conducta en
cuestión; es decir, en términos kelsenianos, que no hay en el sistema
una norma que establezca una sanción para la acción de que se trata
(von Wright también distingue un sentido equivalente del término
"permiso", al que, para diferenciarlo de otros, llama "permiso débil").
De acuerdo con esta regla de traducción, el primer enunciado que
se presentó como ejemplo podría reformularse de esta forma: "No hay
ninguna norma jurídica que establezca una sanción contra quien se
viste de determinada forma".
Hay contextos en que la traducción debe ser un poco más compleja, ya que lo que quiere decirse con la expresión "tener derecho
a..." no es, en esos casos, que no hay una norma que prohíbe cierto
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
199
comportamiento, sino que esa norma existe pero es inválida, porque
quien la formuló no tenía competencia o autorización para hacerlo.
De este modo, cuando, por ejemplo, se dice: "tengo derecho a
fumar en clase", muchas veces se da la situación en que alguien, por
ejemplo el profesor, intenta prohibirlo, o sea, pretende formular una
norma prohibiendo tal conducta. Lo que el alumno, en el ejemplo,
quiere decir con "tengo derecho a fumar" es que el profesor no es
competente para dictar esa norma prohibitiva. Es decir, que aquí no se
describe la ausencia de una norma prohibitiva sino la falta de una
norma de competencia que autorice a prohibir la conducta en cuestión.
En este caso, es equivalente decir "tengo derecho a X", que decir "usted no tiene derecho a prohibirme X".
Pero ¿es posible deducir de la ausencia o invalidez de una norma que
prohíbe cierta acción, que tenemos derecho a ejecutarla?
Bien se podría objetar a las traducciones precedentes que del hecho de
que un sistema normativo no contenga una norma que prohíba un tipo de conductas, no se puede inferir que el sistema permita tales conductas.
Puede darse un orden normativo que no contenga normas prohibitivas ni
permisivas respecto a una clase de acciones. En ese caso, estaríamos frente a
lo que se ha dado en llamar una laguna normativa, o sea, la situación en que
un sistema no prevé ninguna solución para un caso dado. En una situación
como ésta, pareciera que sería tan poco legítimo decir que tenemos derecho a
ejecutar la conducta no normada como sostener que tal acción nos está prohibida, pues falta la base normativa que haría verdadera a una u otra de tales
afirmaciones.
Sin embargo, Kelsen excluye la posibilidad de que estos casos se presenten, negando que los ordenamientos jurídicos tengan lagunas.
Según la Teoría pura cualquier acción tiene una solución normativa,
permisiva o prohibitiva, en todo sistema jurídico positivo.
Esto es así, según Kelsen, porque todo orden jurídico incluye un principio, el llamado principio de clausura, que establece que "todo lo que no está
prohibido, está permitido". De modo tal que, si no hay una norma que prohíba
cierta conducta, no es necesaria una norma permisiva expresa para que el caso
esté solucionado normativamente, pues la regla general mencionada le asigna
tal solución.
De acuerdo con Kelsen, el principio de clausura es una regla necesaria
de todo ordenamiento jurídico y debe considerársela como implícita aun
cuando no está formulada expresamente por el legislador.
Los profesores Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin (en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales) han demostrado
la falacia del razonamiento precedente, con argumentos que resumiré
www.librosderechoperu.org
200
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
brevemente omitiendo ciertos tecnicismos.
El principio de clausura, como todo enunciado, sólo puede considerarse
necesario si se lo interpreta como un enunciado analítico; por ejemplo, si
"permitido" significara en él nada más que "no prohibido", substituyendo en él
una expresión por otra el principio diría la siguiente trivialidad: "todo lo que
no está prohibido, no está prohibido", lo que obviamente es vacuamente verdadero para todo sistema normativo (o sea el principio es necesario).
En cambio, si se quiere que el principio de clausura tenga algún contenido relevante, hay que otorgar al término "permitido" un significado
diferente al que designa meramente la ausencia de prohibición, por ejemplo,
cualquiera de los restantes significados de "derecho subjetivo" que veremos
aquí. Si adoptamos este camino, el principio de clausura ya no es tautológico,
lo que supone que es un enunciado contingente, cuya presencia en un sistema
depende de que efectivamente el legislador haya permitido, en un sentido
positivo diferente del mero dejar de prohibir, todas las conductas que no ha
prohibido expresamente.
La conclusión de Alchourrón y Bulygin es que, o el principio de
clausura es necesario, como dice Kelsen, y entonces es tautológico y no sirve
para llenar las lagunas normativas (pues no proporciona ninguna solución
nueva para las conductas no prohibidas, sino que sólo reitera que no están
prohibidas) o es contingente, o sea, que su verdad depende de que el
legislador haya, de hecho, dictado una norma permitiendo todo lo que no está
prohibido. Si el legislador no ha dictado una norma semejante el sistema puede, indudablemente, tener lagunas; o sea que puede haber conductas que no
estén ni prohibidas ni permitidas por el derecho.
En relación con nuestro tema, la relevancia de esta cuestión es la siguiente: si "derecho subjetivo" se usara como equivalente a "no prohibido",
habría que ser consecuentes y admitir que su significado se limita a eso, y que
cuando decimos, en este sentido, que tenemos derecho a fumar, a sentarnos en
un banco, a vestirnos como nos guste, etc., estamos sosteniendo sólo que no
nos han sido prohibidas tales acciones, pero no, por ejemplo, que los demás
están obligados a dejarnos hacerlas, o que deben ayudarnos a ejecutarlas, o
que no nos pueden sancionar por el hecho de haberlas llevado a cabo.
Claro está, que si el sistema normativo que nos sirve congo marco, contiene (tal como ocurre en la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos) una norma que permite todo lo que no está expresamente prohibido por las demás normas, o sea el principio de clausura, entonces, el
enunciado "Fulano tiene derecho a X" no describirá sólo la ausencia de una
norma prohibitiva de X; describirá además de ese dato, la existencia de la
norma que permite toda conducta no prohibida expresamente.
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
201
Parece que un sentido de "derecho subjetivo" limitado a describir
la ausencia de una norma prohibitiva (sin que esto implique que la
acción en cuestión está autorizada o que está prohibido sancionarla o
interferir con ella) tiene muy poco uso en el lenguaje común y
jurídico, y si la expresión se usara con este significado, resultaría
difícil evitar los equívocos provocados por la aureola de
permisibilidad que tiene el término "derecho" en los usos centrales.
2) "Derecho" como equivalente a autorización. En muchas
ocasiones la expresión "derecho subjetivo" se usa en frases como
éstas:
"La municipalidad le otorgó a Pedro el derecho a instalarse en
esta esquina."
"El profesor nos dio derecho a interrumpir la clase."
"El patrón me otorgó el derecho a entrar al trabajo más tarde."
"Tengo derecho a inspeccionar la fábrica."
Estas frases describen la existencia de normas que permiten o
autorizan los comportamientos nmencionados. Por ejemplo, una
traducción adecuada de la primera oración sería : "el intendente dictó
una ordenanza que autoriza a Pedro a instalarse en esa esquina".
Kelsen, en su última versión de la Teoría pura, admite este
significado de la palabra "derecho". Tal admisión es curiosa ya que,
como se ha dicho, este sentido supone la existencia de normas
permisivas, lo que contradice la exigencia de Kelsen de que todas las
normas de un sistema jurídico tengan un carácter prohibitivo
(mediante la estipulación de una sanción para cierta conducta).
De acuerdo con el sistema de normas primarias que propone
Kelsen, las únicas autorizaciones jurídicas posibles son, como ya
vimos, las dirigidas a los órganos para la aplicación de sanciones
(y esto sólo si se interpreta el "deber ser" como autorización).
De manera que hay un reconocimiento por parte de Kelsen,
en su última obra general, de que su esquema de normas jurídicas
es insuficiente y que deben incluirse otras clases de normas, como
son las que otorgan autorización para realizar ciertas conductas.
www.librosderechoperu.org
202
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
También von Wright distingue este sentido de "derecho subjetivo", aun
cuando lo relaciona con el término más genérico "permiso".
Von Wright llama "permiso fuerte" al que depende de la existencia de
una norma que autoriza un cierto comportamiento, a diferencia del permiso en
sentido débil que designa, como se ha visto, la mera ausencia de prohibición.
Pero todavía este permiso fuerte, al que denomina también "simple tolerancia", debe distinguirse de estos otros permisos que tienen aun un grado mayor
de fuerza y que corresponden a otros sentidos de la expresión "derecho subjetivo", que luego analizaremos siguiendo la clasificación de Kelsen (en esta
graduación el permiso más fuerte implica lógicamente a los más débiles).
El autor finlandés se pregunta si el permiso que consiste en una mera tolerancia puede reducirse a alguno de los restantes caracteres normativos,
"prohibido" y "obligatorio". Afirma que la cuestión no es clara teniendo en
cuenta que, cuando una autoridad declara que va a tolerar un cierto acto, no
siempre prohíbe perturbarlo u obliga a facilitar su ejecución. La ausencia de
esta obligación o de aquella prohibición es justamente lo que distingue a este
permiso de otros que tienen aún más fuerza.
¿En qué consiste, entonces, el declarar que se tolerará un acto, o sea, el
autorizarlo? Von Wright no da una respuesta concluyente pero señala dos posibles interpretaciones. De acuerdo con la primera de ellas, tolerar un acto sería manifestar que se tiene la intención de no interferir en la realización del acto; si fuera así al permitir algo, en este sentido, no estaría dictando una norma,
ya que las declaraciones de intención no son normas. La segunda interpretación sugiere que el que autoriza un cierto acto, está formulando una promesa
de no interferir en la ejecución del acto; aquí sí cabe ver a este tipo de permisos como normas, pues, en general, se entiende a las promesas como normas
autónomas, o sea normas que uno se dicta a sí mismo, con el sentido de obligarse a determinada conducta.
3) "Derecho" como correlato de una obligación activa. Con el
significado del epígrafe se dicen frases como éstas:
"Tengo derecho a que usted me cuide mi casa."
"Diego tiene derecho a que su deudor le pague."
"El Estado tiene derecho a percibir los impuestos necesarios para
su desenvolvimiento."
"Por el precio que pagamos tenemos derecho a una comida diaria."
Como en los casos anteriores, según Kelsen, estos enunciados
pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo.
Tal traducción no necesita aquí romper el esquema kelseniano de
las normas jurídicas como juicios que imputan sanciones a ciertos
actos y admitir normas que expresamente autoricen determinadas conwww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
203
ductas. Esto es así porque Kelsen otorga a frases como las mencionadas un significado equivalente al de otras que describen el deber jurídico de alguien.
Habíamos visto que, en la teoría kelseniana, alguien tiene un deber jurídico de ejecutar un acto, cuando hay una norma jurídica que
dispone una sanción para la conducta opuesta.
Ahora bien, hay veces que la conducta obligatoria tiene como
destinatario a una cierta persona. Por ejemplo, yo estoy obligado a
pagar el alquiler al dueño de mi casa, a dar de comer a mis hijos, a
dictar clases en la universidad. En tales casos la misma relación jurídica puede ser descripta poniendo el acento en la situación del beneficiario del deber jurídico, en vez de centrarnos en la situación del sujeto obligado. En estos casos describimos la relación jurídica en términos de "derecho" en lugar de hacerlo usando la expresión "deber"; sin
embargo nos referimos a la misma situación.
Por eso dice Kelsen que el derecho subjetivo, en este sentido, es
un mero "reflejo" o "correlato" de un deber jurídico. En lugar de decir,
por ejemplo, "Fulano tiene la obligación de pagarme", decimos a veces "yo tengo derecho a que Fulano me pague". La expresión "derecho
subjetivo" no denota, a diferencia de lo que sostienen los iusnaturalistas, ninguna situación distinta de la mencionada por la palabra "deber".
Kelsen aclara que esta forma de hablar de la situación en que alguien tiene una obligación, está limitada por ciertas concepciones corrientes respecto a quiénes pueden ser titulares de derechos. Por ejemplo, cuando alguien tiene una obligación hacia un animal, tal como la
de alimentarlo, no se suele decir que el animal tiene el derecho correlativo, no porque haya algún inconveniente conceptual en hacerlo,
sino porque se opone a ciertos prejuicios arraigados sobre el origen de
los derechos. (En el caso de los derechos morales, cada vez es más
frecuente hablar de los derechos de los animales.)
4) "Derecho" como correlato de una obligación pasiva. Este
significado es análogo al anterior, con la única diferencia de que aquí
el derecho subjetivo no es un correlato de una obligación de hacer,
sino de un deber de no hacer, de omitir.
Por ejemplo, decimos:
"Tengo derecho a descansar con tranquilidad."
"Juan tiene derecho a que no se instale un negocio competidor en
la misma cuadra."
www.librosderechoperu.org
204
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
"Roberto tiene derecho a que el vecino no le tape el sol con una
pared."
En todos estos ejemplos, las frases pueden ser traducidas por
otras equivalentes que hablan del deber de alguien o de todos de no
perturbar el descanso, no instalar un comercio o no levantar una pared.
La relevancia particular de esta modalidad de derecho subjetivo
reside en que Kelsen incluye en esta clase a uno de los derechos más
controvertidos desde el punto de vista teórico y político, el de propiedad.
En efecto, entre los derechos subjetivos que son correlatos de
obligaciones pasivas (lo mismo vale para las activas) Kelsen distingue
dos grupos: los relativos y los absolutos. Los derechos relativos son
los que se correlacionan con el deber de una persona determinada o de
un conjunto de personas determinadas; los absolutos son reflejo de
una obligación de todas las demás personas. El derecho a que el vecino no levante una pared es relativo; el derecho a descansar es
absoluto.
Según Kelsen, el derecho de propiedad no es más que el correlato
de una obligación pasiva de todos los demás de no interferir con el
uso, goce, etc., de una cosa.
De este modo, el autor de la Teoría pura se enfrenta a la pesada
tradición de la dogmática civil tradicional consistente en distinguir
entre derechos personales y reales. Los primeros constituirán
relaciones entre individuos, los últimos, entre los que se encontraría el
derecho de propiedad, son vínculos entre individuos y cosas. Kelsen
sostiene, con evidente razonabilidad, que no hay ningún lazo mágico
entre los individuos y las cosas que permita hablar de "derecho"; los
derechos siempre consisten en relaciones entre individuos, y, en el
caso del derecho que mencionamos, lo único que la expresión "propiedad" describe es una obligación de toda la sociedad frente a cierto
individuo, consistente en no perturbar sus actos sobre una cosa
determinada.
Sin embargo el tema del derecho de propiedad será objeto
de mayor análisis en otro apartado.
5) "Derecho" como acción procesal. A veces decimos cosas de
este tenor:
"Tengo derecho a lograr que el inquilino desaloje mi casa."
"Juan tiene derecho a que Roberto lo indemnice por los daños
que le produjo a su coche."
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
205
"El comprador tiene derecho a reclamar la escrituración del inmueble."
En estos ejemplos, se da, al igual que en los dos casos anteriores,
un deber jurídico del cual el derecho es un correlato. Sin embargo, en
esos enunciados, se sugiere un elemento adicional que distingue este
uso de "derecho" de los precedentes: la posibilidad de recurrir a la
organización judicial para lograr el cumplimiento de la obligación
correlativa o para hacer que se imponga la sanción prevista para el
incumplimiento de la obligación. A esta posibilidad se la llama en el
lenguaje jurídico "acción" (en el sentido procesal). Así se dice "usted
tiene una acción para hacer que los intrusos desocupen su propiedad";
"el que ha sido perjudicado patrimonialmente tiene una acción de
resarcimiento", etcétera.
Kelsen llama a este significado de "derecho" sentido técnico o
estricto porque, a diferencia de los dos anteriores, no es reducible al
concepto de deber jurídico, constituyendo una noción autónoma.
Pero que el derecho en sentido técnico sea un concepto autónomo
no significa que sea independiente del derecho objetivo. Por el
contrario, las acciones procesales son condiciones mencionadas en las
normas primarias como antecedentes de las sanciones que ellas
establecen.
Se ha visto que el acto antijurídico no es la única condición que
describe el antecedente de las normas primarias kelsenianas ; hay, en
general, muchas otras condiciones y muchas veces entre ellas se
encuentra la acción procesal. Por ejemplo, una norma civil puede
decir: "Si (a) dos personas contratan, (b) una no cumple lo pactado y
(c) la otra lo demanda, debe ser ejecución forzada contra el que no
cumplió. Una norma penal a su vez puede disponer: "Si (a) alguien
mata y (b) el fiscal lo acusa, debe ser diez años de prisión para el
homicida". Las condiciones señaladas con (b) en ambas normas
constituyen un derecho subjetivo en sentido técnico o "acción
procesal".
O sea que, decir que alguien tiene un derecho, en este sentido,
consiste en afirmar que su conducta está mencionada en una norma
entre las condiciones para que se aplique una sanción.
Kelsen señala que el hecho de que se otorguen a los particulares
acciones para reclamar la aplicación de sanciones es una técnica partiwww.librosderechoperu.org
206
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cular que utilizan algunos órdenes jurídicos, pero no otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada, monopolizando las acciones
procesales ciertos funcionarios públicos. En el derecho civil, esta técnica es típica de los sistemas capitalistas, en los que se otorga a los
particulares la facultad de convenir sus negocios y la de demandar, o
no, a quienes no cumplen según sea su interés; en cambio, en los sistemas socialistas, su vigencia está muy restringida.
Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se los
hace participar en la creación del orden jurídico, pues el ejercicio de la
acción procesal tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial que
es una norma jurídica particular; o sea que, mediante la ejecución de
los derechos subjetivos en sentido técnico los particulares colaboran
en la creación del derecho objetivo.
6) Derecho político. También la palabra "derecho" se usa en
frases de este tipo:
"El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes."
"La libertad de expresar sus ideas por la prensa es un derecho de
todo ciudadano."
Estas dos frases corresponden a dos nuevos sentidos de la
expresión "derecho subjetivo", los cuales están vinculados con
cuestiones de organización política. (Como hemos visto, muchas
veces, cuando se habla de estos derechos se está aludiendo a derechos
morales y no jurídicos, o sea derechos que el Estado tiene el deber
moral de convertir en derechos jurídicos.)
Veamos el primero de los sentidos mencionados.
En los sistemas democráticos, se faculta a los ciudadanos a
participar en la creación de normas generales, ya sea autorizándolos a
sancionar ellos mismos tales normas -democracia directa- o a elegir
los órganos encargados de dictarlas -democracia indirecta-.
El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetivo
en sentido técnico que se analizó antes; pues, en ambos casos, la
voluntad del individuo es una condición necesaria para que se dicte
una norma jurídica, general, en el caso del derecho político, y
particular, en el de la acción procesal.
Kelsen señala, sin embargo, una diferencia importante entre ambos tipos
de derechos: mientras la acción procesal siempre tiene como objetivo reclawww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
207
mar el cumplimiento de un deber jurídico o una sanción por su incumplimiento, en el caso del derecho electoral no hay tal vinculación con un deber jurídico. Puede muy bien haber un deber correlativo al derecho político, como el
del funcionario obligado a recibir el voto del elector, pero el derecho electoral
no tiende al cumplimiento de ese deber, así como tampoco la demanda tiene
por objeto el cumplimiento del deber de recibirla por parte del juez.
El otro sentido del derecho político se relaciona con los llamados
"derechos y garantías fundamentales" como los consagrados por
nuestra Constitución en los arts. 14 a 18.
Estos derechos protegen a los individuos contra la sanción de
ciertas normas que contradicen otras de nivel superior. Supongamos,
por ejemplo, que el Congreso dicta una ley restringiendo la libertad de
prensa, ¿qué puede hacer un individuo afectado por esa ley? Recurrir a
los tribunales reclamando la anulación de esa ley por ser contraria a lo
dispuesto por la Constitución (en nuestro sistema sólo es posible obtener la anulación de la norma para el caso particular que se plantea, no
su derogación judicial para todos los casos).
De modo que este derecho político es análogo al derecho en
sentido técnico, o acción procesal, en cuanto consiste en una facultad
para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin embargo, el
objetivo de la acción en uno y otro caso es distinto en el caso del derecho en sentido técnico consiste en obtener una sentencia que imponga
una sanción a quien no cumplió con un deber jurídico; en el de la garantía fundamental, el propósito es obtener una sentencia que anule
una norma que contradice otra de nivel superior.
De cualquier modo, en todos estos casos de derechos subjetivos,
se describe el hecho de que la voluntad de los particulares es
considerada por determinadas normas como condición de ciertos efectos jurídicos.
El jurista norteamericano W. N. Hohfeld distinguió en un famoso ensayo (Some Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning),
diferentes sentidos de "derecho subjetivo", que sólo parcialmente concuerdan
con los que aquí hemos mencionado.
Los sentidos que distinguió Hohfeld fueron denominados por él "pretensión", "privilegio", "potestad" e "inmunidad".
Un aspecto interesante del desarrollo de Hohfeld consiste en caracterizar
a cada uno de estos conceptos por sus opuestos jurídicos (o sea los conceptos
que hacen referencia a la situación jurídica en que se encuentra una persona
cuando no está en la situación que el concepto en cuestión denota), y por sus
www.librosderechoperu.org
208
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
correlativos jurídicos (es decir los conceptos que hacen referencia a la situación jurídica en que se encuentra aquella otra persona frente a quien uno tiene
un derecho, en los distintos sentidos expuestos).
a) Uno tiene una pretensión frente a alguien cuando esa persona está en
la situación correlativa de tener un deber frente a nosotros (por ejemplo, un
acreedor tiene una pretensión frente a quien le debe una suma de dinero).
Cuando no tenemos cierta pretensión, se puede calificar nuestra situación como una de no-derecho.
b) Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo está en
la situación correlativa de no-derecho a cierta conducta (por ejemplo, uno tiene el privilegio de entrar en un inmueble cuando nadie tiene el derecho de impedirnos entrar). Por otra parte, el opuesto de la situación de privilegio es la
de deber (si alguien no tiene el privilegio de entrar en un inmueble es porque
tiene el deber de no entrar).
c) Uno tiene una potestad jurídica frente a alguien cuando puede modificar sus relaciones jurídicas (es el caso, por ejemplo, de un apoderado respecto de su mandante o de cualquier funcionario en el ámbito de su competencia).
Si alguien tiene una potestad jurídica frente a otro, éste está en la situación correlativa de sujeción jurídica frente al primero. Por otra parte, el opuesto de la
potestad es una situación de incompetencia (o sea el que no puede modificar
ciertas relaciones jurídicas no tiene competencia en ese respecto).
d) Uno tiene inmunidad frente a otro cuando el otro está en la situación
correlativa de incompetencia para alterar su status jurídico (es el caso, por
ejemplo, del propietario de una casa frente a otro que quisiera vender o alquilar la casa). A su vez, la inmunidad implica ausencia de sujeción, que es el
concepto opuesto.
Estas relaciones entre los diferentes sentidos de "derecho subjetivo" que
señala lohfeld y sus conceptos correlativos y opuestos pueden mostrarse en el
cuadro que sigue:
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
209
b) El derecho de propiedad en particular
Conviene prestar un poco más de atención al tema del derecho de
propiedad, dado que presenta una serie de complicaciones
teóricas, no pocas de las cuales se originan en las connotaciones
ideológicas que tiene la mayor parte de las discusiones sobre la
cuestión y el trasfondo místico que subyace en la idea de propiedad.
Se ha dicho que la concepción tradicional sobre los derechos
reales y en particular sobre el derecho de propiedad los caracteriza
como un vínculo directo entre una persona y una cosa. Típica
de esta idea es la definición que de "dominio" (término equivalente a
"propiedad") da el art. 2506 de nuestro Cód. Civil cuando dice: "El
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona".
www.librosderechoperu.org
210
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Esta concepción de la propiedad como una relación, no entre personas, sino entre una persona y una cosa, no es aceptada, en términos
generales, por la teoría del derecho contemporánea.
¿En qué consiste esa relación hombre-cosa, en virtud de la cual
se define "propiedad"? Alguien podría decir que se trata de un conjunto de actos de uso, usufructo y disposición que un individuo ejerce
sobre un objeto. Pero una cosa es realizar esos actos y otra es tener
derecho de hacerlo. El propietario puede no usar un inmueble a pesar
de tener derecho a tal uso, y alguien que no es propietario puede usar
una casa, sin derecho a hacerlo.
La propiedad no es, entonces, una relación fáctica de una persona
con una cosa, sino, en todo caso, un derecho a estar en esa relación
fáctica. Pero, cuando tratamos de analizar qué quiere decir "tener derecho a ejercer actos de uso, usufructo y disposición sobre un bien",
pronto nos encontramos, entre otras, con normas que establecen la
prohibición de todos los demás individuos de perturbar tales actos. Es
decir, forma parte esencial del concepto de propiedad una cierta relación normativa entre un individuo y los restantes.
La idea de que hay una especie de vínculo de hecho entre el individuo y la cosa de la cual es propietario, independientemente de la
relación normativa del primero con otros hombres -la que se considera
como una mera consecuencia-, ha sido tratada especialmente por los
realistas escandinavos como un resabio del pensamiento mágico primitivo. Hagerstrón dice al respecto:
"Pareciera, pues, que lo que se quiere indicar por derecho de propiedad
y pretensiones legítimas, es que son fuerzas reales, que existen con total independencia de nuestros poderes naturales; fuerzas que pertenecen a un mundo
distinto del de la naturaleza, y que la legislación o las otras formas de creación
del derecho simplemente liberan. La autoridad del Estado se limitaría a prestar
su ayuda para hacer que estas fuerzas, en la medida de lo posible, incidan en
la realidad, pero ellas existen antes de que se preste esa ayuda. De esta manera, podemos entender por qué uno lucha mejor cuando cree que le asiste un
derecho. Sentimos que hay aquí fuerzas misteriosas en el trasfondo de las que
podemos obtener apoyo."
Los autores han hecho varias tentativas de superar el punto de
vista metafísico que, consciente o inconscientemente, identifica al
derecho de propiedad con un vínculo sobrenatural entre una persona y
una cosa.
Ya se ha hecho referencia al intento de identificar a la propiedad
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
211
con lechos empíricamente verificables, como ser actos de uso, goce y
disposición que un individuo ejerce sobre un bien. Vimos que esta
caracterización no agota el significado del término "propiedad". Tampoco consiguen elucidar completamente su significado otras tesis que
también identifican la propiedad con hechos de varias especies, por
ejemplo la predicción de ciertas consecuencias fácticas, la prueba del
título, etcétera.
La concepción de Kelsen, ya analizada, que consiste en considerar al derecho de propiedad como el simple correlato de una obligación general de omitir ciertos actos, es, sin duda, esclarecedora de
algunos usos del término "propiedad"; pero, sin embargo, no proporciona una traducción adecuada para todas las oraciones en que "propiedad" aparece. Por ejemplo, en la frase muy frecuente: "si alguien es
propietario, entonces puede disponer libremente de la cosa", muy difícilmente pueda reemplazarse "propietario" por una descripción de un
conjunto de obligaciones de los demás hombres.
Un enfoque fecundo ha sido ensayado por varios realistas escandinavos, en especial Alf Ross y Karl Olivecrona. Estos autores sostienen la tesis de que "propiedad" no tiene referencia semántica alguna, o
sea no denota ningún hecho ni empíricamente verificable ni, por supuesto, supraempírico.
El pensamiento de Ross (expuesto en su libro Sobre el derecho y
la justicia) puede ser sintetizado como sigue
Hay proposiciones de la ciencia jurídica en que el término "propiedad" aparece en su consecuente, por ejemplo:
h1: "Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradición de su antiguo dueño, entonces es propietario de aquélla".
h2: "Si una persona ha estado en poder de una cosa durante 20
años, entonces es propietaria de aquélla."
h3: "Si una persona ha recibido una cosa por herencia, entonces
es propietaria de aquélla."
Hay otras proposiciones jurídicas en las que la palabra "propiedad" aparece en su antecedente, por ejemplo:
c1: "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces le está
permitido venderla."
c2: "Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces tiene
acción para desalojar a los intrusos."
c3: "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces puede
percibir sus frutos."
www.librosderechoperu.org
212
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Si tenemos en cuenta la conjunción de estos dos tipos de enunciados, tendremos entonces enunciados complejos de este tenor:
a: "Si alguien ha adquirido una cosa por tradición o por
prescripción de veinte años o por sucesión, entonces es propietario y,
en consecuencia, puede vender la cosa, desalojar a los intrusos y
percibir sus frutos."
Veamos esto en un esquema que presenta Ross, escribiendo "H"
para mencionar los hechos condicionantes que hacen que uno sea propietario (herencia, prescripción, tradición), "P" para la situación de ser
propietario, y "C" para las consecuencias de ser propietario:
H1
H2
H3
P
C1 , C2 , C3
Como se observa en el esquema, la relación que tienen entre sí
los hechos condicionantes es diferente de la que rige entre las consecuencias. Los hechos condicionantes están en disyunción, porque basta uno sólo de ellos para que alguien sea propietario; en cambio, las
consecuencias jurídicas están en conjunción, puesto que la propiedad
implica el conjunto de ellas.
Esta exposición sugiere la idea tradicional de que la propiedad es
un estado que se da entre ciertos hechos condicionantes y determinadas consecuencias jurídicas, distinguiéndose tanto de los primeros
como de las últimas. Una cosa serían los hechos que hacen a uno propietario y otra el ser propietario, y también sería diferente el hecho de
ser propietario de las consecuencias que ese status acarrea.
La tesis de Ross consiste en rechazar ese punto de vista tradicional.
El escritor danés sostiene que en los enunciados del tipo de a, que
se dio como ejemplo, como así también en el esquema simbólico que
se presentó a continuación, la mención de la calidad de propietario es
totalmente superflua.
Se podría formular el siguiente enunciado, a' que tiene exactamente el mismo significado que a:
a': "Si alguien tiene una cosa por tradición o por prescripción de
veinte años o por sucesión, entonces puede venderla, desalojar a los
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
213
intrusos y percibir sus frutos."
Lo que está representado por este esquema:
H1
H2
H3
P
C1 , C2 , C3
Como se observa, la única diferencia entre a y a' es que en el segundo ha desaparecido la cláusula "...entonces es propietario..." Si
admitimos que, a pesar de eso, a tiene el mismo significado que a', la
conclusión es que la cláusula mencionada está de más. En otras palabras, la frase "es propietario" no describe ninguna situación diferente
de la que describen las frases que la preceden y la siguen. En a el término "propiedad" no tiene referencia semántica alguna; es, como dice
Olivecrona, una palabra "hueca", o sea, una palabra que no denota
ningún tipo de hechos.
Esta conclusión no debe hacer pensar que la palabra "propiedad"
no cumple ningún papel efectivo en el lenguaje jurídico y que las frases en que aparece no designan proposición significativa alguna.
Olivecrona, que coincide con Ross en el desarrollo precedente,
señala que en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto bastante
amplio de palabras "huecas", que no denotan hecho alguno y que, sin
embargo, tienen una importante función técnica. Pone, como ejemplo,
el caso de los términos que designan unidades monetarias, "peso",
"dólar", "libra", etcétera. Estas palabras actualmente no denotan ni una
cantidad de metal, como ocurría en otras épocas, ni ciertos billetes de
papel (puesto que el término "peso", por ejemplo, es lo que justamente
permite la equivalencia entre ciertos conjuntos de billetes). Sin embargo, estas palabras cumplen una función técnica relevante en las
transacciones económicas.
¿Cuál es la función técnica que corresponde al término "propiedad"?
Ross y Olivecrona coinciden en una explicación del siguiente tenor:
Prestemos atención a las oraciones hl, h2, h3 que antes se dieron
como ejemplos. Observemos que en su consecuente figura la frase "es
propietario".
Si quisiéramos eliminar esa cláusula en tales enunciados, lo podríamos hacer sin inconvenientes conceptuales. Pero ¿qué tendríamos
www.librosderechoperu.org
214
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
que poner en lugar de tal cláusula? La respuesta obvia es que habría
que enunciar el conjunto de consecuencias jurídicas mencionadas en
el enunciado a. Así en vez de h1, tendríamos que formular, por ejemplo, el siguiente enunciado h'1: "Si una persona se encuentra en poder
de una cosa por tradición de su antiguo dueño, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos."
Si tenemos en cuenta que las consecuencias jurídicas son muchas
más que las mencionadas en el ejemplo, en cualquier derecho positivo
moderno, advertimos la economía de palabras que se obtiene usando
el término "propiedad" y la ventaja de presentación que tiene h1 sobre
h'1.
Ahora traigamos a colación las oraciones c1, c2 y c3. También
aquí la cláusula "es propietario" puede ser eliminada sin cambiar el
sentido del enunciado. Para eso debemos reemplazar aquella cláusula
por, en este caso, la enunciación de los hechos condicionantes mencionados en la oración a. De este modo, en vez de c1, por ejemplo,
tendríamos este enunciado c'1: "Si alguien está en poder de una cosa
por tradición o por herencia o por prescripción, entonces puede disponer de la cosa."
Como también en este caso los órdenes jurídicos modernos no se
limitan a establecer los tres hechos condicionantes mencionados en el
ejemplo, nuevamente advertimos el poder de síntesis que tiene la palabra "propiedad".
Vale decir que la función técnica del término "propiedad" consiste en reemplazar la mención de una conjunción de consecuencias jurídicas en frases que indican un hecho condicionante y en reemplazar la
mención de una disyunción de hechos condicionantes en oraciones
que señalan una cierta consecuencia. Esto, sin que el término "propiedad" denote ni la disyunción de condiciones ni la conjunción de consecuencias, ni ningún otro hecho o estado que esté entre los primeros
y las últimas. Ni siquiera es posible sostener que la palabra "propiedad" tiene denotación, aunque ella es ambigua, ya que denotaría, a
veces, la disyunción de hechos condicionantes y, a veces, la conjunción de consecuencias. Si esto fuera así, sería admisible decir "si alguien es propietario (en un sentido), entonces es propietario (en el
segundo sentido)", lo que resulta chocante en el lenguaje ordinario,
aun teniendo en cuenta la supuesta ambigüedad de "propiedad".
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
215
Esta que acabamos de señalar no es la única función del término "propiedad". Olivecrona señala dos funciones más, aparte de la técnica, con un desarrollo que reconstruimos a continuación someramente.
Hay un grupo de expresiones del lenguaje ordinario que difícilmente se
pueden clasificar en las categorías corrientes de descripciones, directivas, exclamaciones, etcétera. A tales expresiones, estudiadas especialmente por J. L.
Austin, se las ha llamado "realizativas" u "operativas", porque tienen la
característica de que, pronunciarlas en un contexto adecuado y bajo ciertas
condiciones, supone realizar la acción que la expresión menciona.
Un ejemplo característico de este tipo de expresiones es "prometer"; decir "yo prometo", en determinadas condiciones, no consiste en describir algo
ni en prescribir alguna cosa, sino en realizar una cierta acción, precisamente la
acción de prometer. Del mismo modo, decir en cierto contexto "yo te bautizo
con tal nombre" es bautizar; decir "os declaro marido y mujer" es formalizar
un matrimonio; decir "acepto", en cierto contexto, es aceptar.
El término "propiedad" puede, a veces, formar parte de una expresión
realizativa.
Cuando un juez dice: "declaro a Fulano propietario de este bien", lo está
convirtiendo en propietario y no describiendo o prescribiendo algo. Cuando
alguien manifiesta: "cedo la propiedad de esta casa a Fulano", está cediendo la
propiedad.
Formular este tipo de frases no es relevante por el significado descriptivo que eventualmente puedan tener (incluso, como en el caso de "propiedad",
puede tratarse de palabras huecas), sino porque el hecho de pronunciarlas es
condición para que sean aplicables determinadas normas. Que alguien diga, en
cierto contexto, "cedo mi propiedad a Fulano", es condición para que
determinadas reglas que establecen ciertas consecuencias jurídicas se apliquen
a Fulano.
Olivecrona agrega que el formular expresiones realizativas, en ciertos
contextos y de acuerdo con determinadas reglas, produce en la gente efectos
psicológicos definidos. Decir "esto es de tu propiedad" provoca una sensación
de permisibilidad, como una especie de luz verde que permite el paso; decir
"esto no es tuyo", provoca la sensación, opuesta, de prohibición, como una luz
roja que impide pasar. Al hecho de producir estos efectos psicológicos en la
gente Olivecrona lo llama "función de signo de las palabras huecas", pues se
trata de una función no determinada por el significado de tales palabras, sino
por un hábito adquirido por los hombres, condicionado a oír ciertas palabras
en un contexto determinado y de acuerdo con reglas determinadas.
También Olivecrona asigna al término "propiedad" una función
informativa indirecta.
Desde que "propiedad" no denota nada, cuando se dice "Diego tiene la
propiedad de esta cosa", no es posible que se esté dando alguna información.
Sin embargo, la gente considera a frases semejantes como informativas. ¿Cuál
es la explicación de esta aparente discordancia entre el sentido común y la tewww.librosderechoperu.org
216
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sis de Ross y Olivecrona sobre la falta de significado descriptivo de "propiedad"?
Olivecrona contesta de este modo: una respuesta fácil podría ser que
cuando alguien dice "Diego es propietario" está informando que Diego ha participado de algún hecho condicionante, como ser que ha poseído la cosa por
veinte años. Sin embargo, esta solución no es satisfactoria, porque el que dice
eso no quiere hacer mención al hecho que origina la propiedad -el que le puede resultar indiferente e incluso puede ignorar- sino a algún supuesto efecto
que surge de aquel hecho. La respuesta que a Olivecrona le parece admisible
es que, independientemente del hecho misterioso que quiera mencionar quien
habla, cuando se formula la expresión "Diego es propietario" se lo hace de
acuerdo con ciertas reglas; entonces, aunque la expresión no describa la aplicabilidad de las reglas en cuestión, como sólo se la usa cuando aquéllas son
aplicables, el interlocutor se informa indirectamente, al oír la expresión, de
que ciertas normas se aplican al caso de Diego.
Un ejemplo, en cierta medida análogo, puede aclarar la explicación precedente de Olivecrona. Cuando alguien exclama "¡ay!", no está describiendo
un dolor, sino expresándolo (a diferencia de decir "me duele"). Sin embargo,
como sólo se exclama "¡ay!" sinceramente cuando se está dolorido, el interlocutor puede inferir que quien lo dice, se encuentra en ese estado; por lo que
"¡ay!", que no es un término descriptivo, ofrece una información indirecta
cuando es pronunciado en condiciones adecuadas. Del mismo modo, la frase
"Diego es propietario" no describe nada; pero como sólo se formula cuando
ciertas reglas son aplicables, del hecho de que fue pronunciada, el interlocutor
puede inferir la aplicabilidad de aquellas reglas.
Los desarrollos que acabamos de ver sobre el concepto de propiedad no son, sin duda, concluyentes y cabe esperar nuevas contribuciones esclarecedoras respecto al punto. Sin embargo, constituyen
pasos importantes hacia el objeto de desmitificar una noción que está
fuertemente vinculada a los resabios del pensa. miento mágico y obscurecido por posturas ideológicas.
Las tesis expuestas no suponen tampoco una toma de posición en
la discusión de filosofía política sobre cuál es el régimen de propiedad
más justo. Pretenden esclarecer el esquema conceptual que se usa tanto en esas discusiones, como en el análisis del derecho positivo. La
única consecuencia indirecta que pueden tener los desarrollos teóricos
precedentes, respecto a la controversia ideológica sobre el régimen de
propiedad, consiste en disolver las racionalizaciones de algunos mitos
sobre las relaciones de los hombres con las cosas, sobre los que se ha
fundado algunas justificaciones de ciertos sistemas de propiedad.
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
217
7. Capacidad jurídica y competencia
a) Capacidad
La palabra "capacidad" tiene, en el lenguaje ordinario, un
significado relacionado con la posibilidad y la habilidad para actuar.
Aun dentro de este marco general, en el uso común del lenguaje es
posible encontrar varios sentidos diferentes, aunque ligados entre sí,
de "capacidad". No es lo mismo decir "Juan es un hombre capaz" que
afirmar "Juan es capaz de escalar una montaña" o decir "Juan es capaz
de negar los hechos más obvios".
Cuando, en el lenguaje ordinario, se predica de un hombre que es
capaz de algo, se le está atribuyendo una propiedad de tipo
disposicional.
Gilbert Ryle (en El concepto de lo mental) ha estudiado las propiedades
disposicionales con referencia a los atributos de tipo psicológico, varios de los
cuales, por ejemplo, el saber cómo hacer algo, se relacionan con la capacidad.
Para entender qué es una propiedad disposicional, se suele ofrecer el
ejemplo de la solubilidad del azúcar. Cuando se dice que tal trozo de azúcar es
soluble, no se está predicando que tenga actualmente alguna característica peculiar observable, como podría ser su color, su consistencia, su sabor; se está
prediciendo que si el azúcar es puesto en agua, se disolverá. Esto no significa
que el trozo de azúcar será soluble en el futuro, sino que ahora es soluble,
porque si en el futuro se dan ciertas condiciones, se va a disolver.
Lo mismo, cuando decimos "Pedro es capaz de hablar en francés", no
estamos describiendo, como dice Ryle, una conducta actual de Pedro ni un
proceso psicológico que ocurra actualmente en la mente de Pedro (puede ser
que no esté actualmente hablando en francés, ni pensando en francés); lo que
queremos decir es, por un lado, que
Pedro ha realizado cierto aprendizaje de francés en el pasado y, por otro
lado, que si en el futuro se dan las condiciones adecuadas, como por ejemplo
que se le formule una pregunta en francés, probablemente Pedro actuará en
cierta forma apropiada, por ejemplo, contestará en ese idioma.
De igual forma, cuando decimos "Hugo es un hombre capaz" no estamos describiendo ninguna conformación especial del cerebro de Hugo, sino
que tenemos en cuenta determinados comportamientos de Hugo en el pasado,
y estamos prediciendo que si en el futuro se dan ciertas condiciones, por
ejemplo el planteo de un problema, Hugo actuará adecuadamente, por ejemplo, solucionando tal problema.
www.librosderechoperu.org
218
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Tener en cuenta esta característica del concepto de capacidad en
el uso común, resulta útil cuando se analiza el significado técnico que
tiene "capacidad" en los contextos jurídicos.
En el derecho civil es donde el concepto de capacidad jurídica ha
tenido un más amplio desarrollo.
A partir del art. 31 del Cód. Civil argentino surge una definición
de "capacidad" como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Los civilistas clasifican la capacidad en de derecho y de hecho.
La precedente definición del art. 31 responde al concepto de capacidad de derecho.
La capacidad de hecho, en cambio, no se relaciona con la posibilidad de adquirir derechos y de obligarse, sino con la posibilidad de
hacerlo por sí mismo, sin la intervención de un representante legal.
El principio general del derecho civil es que todos son capaces,
salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos jurídicos.
En el derecho civil contemporáneo, no hay una incapacidad de
derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan adquirir
algún derecho ni contraer alguna obligación. Obviamente, una situación semejante de derecho se limita a ciertos actos. Por ejemplo, los
esposos tienen una incapacidad de derecho para hacer determinados
contratos entre sí (por ejemplo una compraventa) ; los padres no pueden contratar con sus hijos; los religiosos de congregaciones no pueden, en general, contratar ; los comerciantes en quiebra no pueden
vender los que eran sus bienes, ya que después de la quiebra éstos
pertenecen a sus acreedores; ciertos parientes no pueden casarse entre
sí, etcétera.
Por el contrario, hay incapaces de hecho que lo son en forma absoluta; o sea, hay personas que no pueden por sí mismas, es decir sin
la intervención de un representante legal, adquirir ningún derecho
subjetivo civil ni contraer ninguna obligación.
En nuestro derecho, los incapaces absolutos son los siguientes (art. 54,
Cód. Civil):
1º) Las personas por nacer (ya que en nuestro ordenamiento la personalidad jurídica comienza desde la concepción, o sea que una criatura no nacida,
pero concebida, puede, por ejemplo, ser beneficiaria de una herencia).
2º) Los menores impúberes, es decir, los que tienen menos de 14 años.
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
219
3º) Los dementes.
4º) Los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito.
Estas personas no pueden realizar actos jurídicos civiles (contratar,
hacer testamento, casarse), salvo muy pocas excepciones, si no es por medio
de sus representantes legales que pueden ser, según los casos, sus padres, tutores o curadores.
Son incapaces relativos, o sea que no pueden por sí mismos realizar
muchos actos jurídicos, pero gozan de importantes excepciones, los mayores
de 14 años y menores de 21, que son llamados por la ley "menores adultos".
Si un incapaz realiza un acto jurídico, ese acto es nulo. La extensión y los efectos de la nulidad dependen de que la incapacidad sea de
derecho o de hecho y, en este último caso, que sea absoluta o relativa.
Las incapacidades civiles pueden verse como excepciones a la
autorización genérica que el sistema jurídico acuerda a los particulares
para realizar ciertos actos, como contratar, contraer matrimonio, hacer
testamento, adquirir la propiedad de cosas, etcétera.
Se podría decir que, siendo excepciones a normas de autorización, las incapacidades suponen una prohibición. Sin embargo, esto
puede resultar engañoso, pues la prohibición está relacionada con la
idea de sanción o, por lo menos, con la idea, de conductas que el derecho pretende desalentar. Esto no es así respecto a los actos civiles
realizados por incapaces; como dice Hart, este tipo de actos no están
sometidos a sanción, pues la nulidad no puede considerarse una pena,
ni tampoco se pretende desalentarlos; al derecho le resulta indiferente
que se intenten o no, simplemente los priva de efectos jurídicos.
Los actos no autorizados por el derecho, como son los actos civiles formalizados por incapaces, son actos inidóneos para satisfacer los
hechos condicionantes de determinadas consecuencias previstas por
las normas del sistema. Una venta subscripta por un menor de 14 años,
por ejemplo, no satisface las condiciones que nuestro Código Civil
requiere para que tengan lugar los derechos y obligaciones que surgen
de la compraventa.
En este sentido, podría haber una cierta analogía entre la capacidad de derecho civil y el concepto de capacidad del lenguaje ordinario. Como vimos, un individuo capaz para, por ejemplo, escalar una
montaña, es aquel de quien puede predecirse que, en condiciones adecuadas, realizará con éxito una acción de aquella clase. Un sujeto civilmente capaz sería aquel de quien es posible predecir que, en ciertas
www.librosderechoperu.org
220
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
condiciones, tendrá éxito en hacer que ciertas consecuencias jurídicas
sean aplicables.
Sin embargo, la analogía señalada es relativa, porque en el caso
de la capacidad civil, ésta no supone una predicción de hechos futuros
(salvo desde un enfoque realista, en el que las normas son substituidas
por profecías sobre las decisiones judiciales), sino que depende de lo
que disponen actualmente las normas que integran el sistema jurídico.
Claro está que las condiciones que toman en consideración tales normas, para decretar una incapacidad civil (como el hecho de ser demente), pueden constituir, ellas mismas, propiedades disposicionales.
El tema de la capacidad también es relevante en el derecho penal.
Para que una pena sea aplicable a quien cometió un delito, el sujeto
debe ser capaz, o "imputable", como se dice técnicamente en la dogmática penal.
Según los dogmáticos argentinos, el concepto de imputabilidad está definido a contrario por el art. 34, inc. 14, del Cód. Penal. De acuerdo con esta
norma, son imputables quienes en el momento de cometer el delito pueden
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
¿Quiénes no son imputables? La dogmática, siguiendo el texto de la ley,
señala estos casos:
1º) Los menores de 16 años, pues la ley (en este caso la ley 21.338) presume que no tienen la madurez mental suficiente para comprender la criminalidad de un acto.
2º) Los que, a pesar de ser mayores de 14 años, no tienen un grado suficiente de desarrollo_ de sus facultades mentales, o sea los oligofrénicos.
3º) Los que tienen una alteración morbosa de sus facultades mentales, o
sea los psicóticos. En esta categoría se incluyen algunos casos de sordomudez
y la tendencia moderna incorpora algunas psicopatías.
4º) Según algunos autores, también son inimputables los que obran en
estado de inconsciencia absoluta, por ejemplo, por una embriaguez profunda.
En muchos casos de inimputabilidad, cuando el juez lo considere necesario para la protección del individuo o la sociedad, puede aplicar a aquél una
medida de seguridad, como la reclusión en un manicomio, o en un reformatorio de menores. Las medidas de seguridad no tienen finalidad represiva, sino
de protección o reforma, de tal manera que cesan cuando ha desaparecido el
peligro o se ha completado el proceso de reeducación.
La incapacidad penal, o sea la inimputabilidad, se parece a la incapacidad civil en que en los dos casos no se satisface una condición
para que ciertas consecuencias jurídicas (la pena, en un caso, un conwww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
221
junto de derechos y obligaciones, en el otro) sean aplicables. También,
ambos tipos de incapacidad se parecen en que los datos fácticos que se
tienen en cuenta en los dos casos, locura, minoridad, son, en buena
medida, los mismos.
Sin embargo, con las señaladas, quedan agotadas las analogías.
Por eso, parece absurdo el enfoque de Kelsen que lleva mucho más
lejos la semejanza entre la incapacidad civil y penal.
Kelsen parte del hecho que la capacidad civil supone una autorización para obtener ciertos efectos jurídicos, a través de determinados
actos.
Pero bien pronto se encuentra con el inconveniente de que su teoría no admite normas de autorización (salvo cuando cae en ciertas
inconsecuencias, como en el tema de derecho subjetivo) sino sólo
normas prohibitivas, o sea normas que disponen sanciones bajo ciertas
condiciones.
¿Qué querrá decir entonces, en el contexto de la Teoría pura, que
un sistema jurídico "autoriza" determinada conducta? Kelsen intenta
salir del paso sosteniendo que una conducta está autorizada cuando
está mencionada en una norma como condición o como consecuencia,
o sea que todas las conductas que las normas mencionan, por ejemplo,
la de contratar, la de no cumplir el contrato, la de demandar la ejecución forzosa de los bienes del que no cumplió y la de ejecutar tales
bienes, son conductas autorizadas por el derecho para obtener ciertos
efectos jurídicos.
Como surge del ejemplo que recién se dio, también el acto antijurídico -no cumplir el contrato, en el caso, o matar, robar, etc.- sería
una acción autorizada por el derecho, pues está mencionada por el
antecedente de una norma. De allí deriva la identificación de la capacidad penal y de la civil como consistiendo ambas en autorizaciones
para obrar obteniendo ciertos efectos jurídicos. Un loco, por ejemplo,
no estaría autorizado ni para contraer una obligación civil ni para recibir una pena.
Aunque Kelsen aclara que, en este desarrollo, "autorización" se
usa en un sentido amplio, que no implica aprobación, su planteo es de
cualquier modo inaceptable. En el uso común del lenguaje, es contradictorio decir de una conducta prohibida que está "autorizada". Por
otra parte, usualmente se entiende que se autoriza a un individuo para
la obtención de cierto resultado que se supone desea o puede desear;
obviamente sería muy extraño que el derecho autorizase a obtener una
www.librosderechoperu.org
222
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
consecuencia jurídica que consiste en una pena. Parece no haber ninguna razón para apartarse del significado en uso de "autorización",
otorgándole un sentido tan exótico que provocaría muchas confusiones. En resumen, la capacidad penal es análoga a la civil en cuanto se
relaciona con ciertas exigencias de madurez y normalidad psíquica que en buena parte constituyen propiedades disposicionales-, necesarias para que una consecuencia jurídica, en este caso la pena, sea aplicable; pero no es razonable considerar a la capacidad penal como una
autorización para actuar de modo de obtener aquella consecuencia
sino, en todo caso, como una autorización a ciertos funcionarios para
que hagan efectiva una pena, cuando un individuo mentalmente
normal y desarrollado ha obrado antijurídicamente.
b) Competencia
El concepto de competencia parece, en cambio, guardar más estrecha analogía con el de capacidad civil.
Tanto la competencia, como la capacidad, pueden considerarse
como autorizaciones para dictar ciertas normas.
Se es capaz para modificar la propia situación jurídica; en
cambio, se es competente para modificar la de otras personas (esto es
lo que Hohfeld llama "potestad jurídica").
Se podría considerar a la capacidad como una facultad limitada a
auto-obligarse, o sea, a dictar normas autónomas. Esto se ve
claramente en el caso de una promesa. En el caso de un contrato, la
intervención de cada individuo sirve no solamente para obligarse a sí
mismo, sino también para obligar al otro contratante; sin embargo, el
contrato puede reducirse a promesas recíprocas de dos individuos. El
caso del testamento es más difícil porque parece que el testador obligara a otras personas, fundamentalmente a los herederos ; no obstante,
el testamento es considerado generalmente como una promesa que
subsiste a pesar de la muerte de quien la formuló.
La competencia es, en cambio, una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas; o sea, para dictar normas heterónomas. Se
es competente para dictar una ley, una sentencia, una ordenanza, que
son normas jurídicas que no se refieren, fundamentalmente, al individuo que las dicta.
Por cierto que la competencia no sólo se actualiza dictando
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
223
normas que disponen que cierta conducta es obligatoria, sino también
cuando se dictan normas que permiten determinadas acciones. Sin
embargo, difícilmente se considerará que alguien es competente para
autorizar cierta conducta, si no es también competente para prohibirla;
o sea para declarar obligatoria a su opuesta.
Siendo la competencia la facultad para regular jurídicamente la
conducta de los demás, obviamente está relacionada con la forma de
organización política de una sociedad. Esto supone, por lo menos en
sociedades medianamente desarrolladas, la centralización de la
competencia en ciertos individuos especialmente designados.
Mientras todos los individuos son civilmente capaces, excepto los
expresamente excluidos -ya que la facultad de auto-obligarse está
descentralizada-, sólo determinados individuos son jurídicamente
competentes.
La competencia para dictar normas jurídicas heterónomas sólo
está descentralizada en aspectos muy limitados de la vida social; por
ejemplo, en la relación del padre con sus hijos o del patrón con sus
dependientes. Incluso estos casos son excluidos del ámbito jurídico
por muchos juristas en virtud de considerar a la centralización de la
competencia como una propiedad definitoria de "derecho".
Como la competencia consiste en una autorización para dictar
normas dirigidas a determinados individuos, es evidente que no se
tiene, fundamentalmente, en cuenta condiciones generales, como el
desarrollo mental en el caso de la capacidad, sino que tales individuos
son nombrados específicamente.
Claro está que hay normas generales que establecen qué condiciones
mínimas deben reunir quienes ocupan una función; por ejemplo, el art. 97 de
nuestra Constitución respecto al cargo de juez. Hay otras que disponen el procedimiento para su designación, por ejemplo el art. 86, inc. 59, de la Const.
Nacional también respecto a los jueces, y, por fin, hay otras que establecen el
ámbito de la autorización para dictar normas válidas. Sin embargo, esas
normas tienen que ser completadas por una norma particular por la que se
designa a Fulano para ejercer la función de que se trata.
www.librosderechoperu.org
224
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas, en relación a un cierto sistema jurídico, debe estar autorizado
por una norma válida de ese sistema, o sea, por una norma dictada por
otro funcionario competente, y así sucesivamente. Naturalmente, se
llega a un nivel en que nos encontramos con un funcionario que, si
bien ha dado competencia a otros de grado inferior, no es él mismo
competente, en el sentido que no ha sido autorizado por una norma
válida dictada por otro órgano competente. Esta cuestión ha originado
complicados problemas en la teoría del derecho, a la que nos referimos en el capítulo anterior.
Por último, debe aclararse que la competencia puede no agotarse
en un permiso para dictar o aplicar normas; también puede estar vinculada a un deber jurídico de hacerlo. Por ejemplo, el carcelero no
sólo está autorizado a mantener a alguien detenido, también tiene el
deber de hacerlo si está dispuesto por una sentencia judicial.
8. El concepto de persona jurídica
La noción de capacidad civil está vinculada con la de persona
jurídica, hasta tal punto que muchos autores las identifican.
Como se ha visto, la capacidad es, según la dogmática civil, la
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones ; precisamente
el Código Civil define "persona jurídica", en el art. 32, como un "ente
suceptible de adquirir derechos, y contraer obligaciones" (lo que, incidentalmente, no resulta muy esclarecedor, ya que, como veremos en
seguida, la cuestión reside en determinar qué tipo de "ente" son las
personas jurídicas).
De lo anterior, resulta que predicar de un individuo que es jurídicamente capaz parece ser equivalente a afirmar que es una persona
jurídica.
Sin embargo, los problemas que estudia la dogmática bajo el
rubro "persona jurídica" son de diversa índole que los que se vieron en
relación a la capacidad.
Aquí no se trata de analizar qué derechos y obligaciones pueden
adquirir o ejercer ciertos individuos, sino si hay entidades diferentes a
los hombres a las que también las normas jurídicas atribuyan derechos, impongan deberes o establezcan sanciones.
Vale decir que, si bien hay acuerdo en que los hombres capaces
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
225
son personas jurídicas, el interrogante que intentan responder las teorías sobre la persona jurídica es si para el derecho puede haber también personas que no sean hombres y, en ese caso, cuáles son.
Hay dos hechos que parecen estar en conflicto.
Por un lado, efectivamente hay normas que parecen establecer
facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son hombres.
Se cuenta que en el derecho medieval había reglas que disponían penas para los animales cuando éstos cometían determinados daños. En
el derecho contemporáneo hay muchas normas que se refieren a las
llamadas personas "colectivas" o "morales", tales como sociedades,
asociaciones, fundaciones, instituciones gubernamentales, universidades, organismos internacionales, etcétera.
Por otro lado, al sentido común de los juristas le resulta muy difícil imaginar que algo diferente a un hombre pueda ejercer un derecho,
obedecer un mandato o sufrir una pena.
El problema se da, en el derecho moderno, respecto a las personas colectivas (cuando, en adelante, hablemos de "personas jurídicas"
generalmente nos referiremos a las personas colectivas).
Cuando, por ejemplo, el presidente de una sociedad anónima, en
ciertas condiciones, adquiere un inmueble, no lo hace para' sí, sino en
representación de la sociedad. Esto significa que no podrá usar del
inmueble o percibir sus frutos del mismo modo que lo hace con un
bien de su propiedad, que no podrá transmitirlo a sus herederos, que si
deja de pagar alguna deuda personal el acreedor no podrá ejecutarle
ese inmueble, etcétera.
Cuando, en otro caso, el presidente de una sociedad anónima
contrae una obligación en nombre de la sociedad, las consecuencias
son también diferentes del caso en que la hubiera contraído en su propio nombre. Principalmente, si no cumple con la obligación la ejecución forzada no recaerá sobre sus bienes personales sino sobre los
bienes de la sociedad.
Todo parece ocurrir, entonces, como en el caso del padre que representa a su hijo menor en un acto jurídico por el que este último
adquiere algún derecho o contrae cierta obligación. En este caso, también es el hijo y no el padre quien puede usar y percibir los frutos del
inmueble que el último compró en su nombre y son los bienes del hijo
y no los del padre los que serán ejecutados por el incumplimiento de
la obligación.
www.librosderechoperu.org
226
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Sin embargo, la analogía entre una sociedad anónima y el menor,
representados respectivamente por el presidente del directorio y el
padre, parece no explicar el punto que se pretende resolver. Porque si
bien se entiende qué quiere decir que un menor ha devenido propietario de una cosa (por ejemplo, que los demás están obligados a respetar
sus actos sobre ella), no es tan fácil comprender qué significa que una
sociedad anónima se ha convertido en propietaria de un bien; ¿qué
actos, y de qué personas, son los que deben ser respetados?
Una posible respuesta sería que el presidente de la sociedad representa a los demás integrantes, a los socios, los que ocuparían el
lugar del menor en la relación de representación. La propiedad que el
representante de la sociedad adquirió correspondería al conjunto de
los socios y las obligaciones que, en nombre de la sociedad, contrajo
su presidente deberían ser cumplidas por aquéllos.
Sin embargo, esta explicación no es satisfactoria. Los socios no
son propietarios de los bienes de la sociedad de la misma forma que
un conjunto de personas puede tener una cosa en condominio. Mientras los condóminos pueden usar la casa o vender su parte en la propiedad de la misma, los socios no pueden hacerlo del mismo modo.
Por otro lado, ese inmueble no se confunde con los demás bienes de
los socios, de tal manera de poder ser ejecutados por el incumplimiento de una deuda personal.
Además, se entiende que una sociedad sigue siendo la misma aun
cuando cambien todos los socios, sea por fallecimiento o por que han
vendido las acciones o cuotas sociales. Piénsese que hay instituciones
o sociedades que tienen una antigüedad que supera ampliamente el
término de vida de cualquier hombre.
Por otra parte, la cuestión es todavía más complicada en el caso
de otro tipo de personas colectivas como el Estado, una universidad o
la Iglesia católica. ¿Quién sería el propietario de un inmueble
adquirido por la Universidad de Buenos Aires? ¿El rector? ¿Los
profesores? Ninguna de estas respuestas es satisfactoria, por lo menos
si el término "propiedad" se usa con el mismo sentido que cuando
decimos que Juan es propietario de la casa en donde vive.
Vale decir que no resulta fácil interpretar los derechos, obligaciones y sanciones, que las normas jurídicas establecen respecto a
las personas colectivas, como derechos, obligaciones y sanciones de
ciertos hombres.
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
227
Los juristas, perplejos ante la falta de una respuesta con sentido
común sobre la cuestión han propuesto una serie de- teorías sobre la
posible denotación de la expresión "persona jurídica".
1) Teorías "negativas". Algunos autores sostienen que no hay
más personas jurídicas que los hombres, o sea, que no admiten la
existencia de personas colectivas.
Para explicar la referencia que hacen las normas jurídicas a sociedades, asociaciones, etc., algunos afirman que, cuando se habla de
personas colectivas, se trata, en realidad, de un conjunto de bienes sin
dueño que están afectados a un cierto fin; otros sostienen que se trata
de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario, etcétera. Todas estas concepciones coinciden en que cuando se dice que una
sociedad o institución es propietaria de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertos individuos (que
son los que han contratado o son propietarios del bien).
2) Teorías "realistas". En el extremo opuesto, se encuentran
algunos juristas que suponen que, además de los hombres, hay otras
entidades reales que son personas jurídicas; es decir, sostienen que las
personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que se
dan en la realidad, siendo independientes de la conducta de
determinados hombres.
Para algunos juristas, la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada uno de
los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento autónomo.
Según otros autores, las personas colectivas son instituciones, definiéndose a éstas como "ideas fuerzas" que están orientadas hacia
ciertos fines y alrededor de las cuales se reúnen un grupo de hombres
interesados en su concreción.
Por cierto que estas elucubraciones incurren en una abierta fantasía al postular "realidades" no sujetas a contraste empírico, siendo sus
propuestas, por otra parte, tan extremadamente vagas que es imposible
extraer de ellas algo más que imágenes pictóricas. Algunos llegan tan
lejos como para suponer a las personas colectivas como superorganismos cuya "cabeza", por ejemplo, estaría constituida por los directivos de la sociedad.
www.librosderechoperu.org
228
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
3) La teoría "de la ficción". Savigny es el creador de esta teoría.
Según ella, desde el punto de vista empírico, es evidente que las
únicas personas son los hombres; sólo ellos tienen capacidad de
derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurídico puede, teniendo en
cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia de
entidades que no son hombres, como soporte de derechos y
obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas
hacen como si existieran, atribuyéndoles una voluntad destinada al
cumplimiento de ciertos fines jurídicos.
Desde este enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las teorías "realistas", el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver
personas jurídicas, puesto que son meros artificios técnicos; la capacidad de las personas colectivas se limita al objeto de su creación por el
derecho y tales personas no pueden cometer delitos, ya que, para ello,
sería necesario cierta voluntad y la única voluntad que el derecho les
atribuye a las personas colectivas es para cumplir sus fines lícitos,
siendo absurdo que el derecho supusiera una voluntad dirigida a violarlo.
4) La teoría de Kelsen. Hans Kelsen propone un enfoque original
y fecundo sobre esta cuestión que puede resumirse en estas
proposiciones
1°) No hay diferencia substancial entre la persona individual y la
colectiva. Las teorías tradicionales no podían eludir diferenciarlas,
pues identificaban a la persona individual con el hombre ; sin
embargo, "hombre" y "persona individual" no son expresiones
sinónimas.
El hombre es una entidad psicológica y biológica. La persona es
una entidad jurídica.
La persona, a diferencia del hombre, es un conjunto de derechos
y obligaciones, o sea de normas jurídicas, que constituyen una cierta
unidad.
2°) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en
conjuntos de normas. La diferencia reside en que, mientras en el caso
de la persona individual las normas se refieren a un solo hombre, en el
de la persona colectiva se refieren a un grupo de hombres.
3º) De lo anterior se infiere que los únicos que pueden ser
titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
229
entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones
jurídicas.
4º) Sin embargo, muchas veces la ciencia jurídica por conveniencia técnica en la presentación del derecho personifica a los
conjuntos normativos, imputándoles actos de ejercicio de derechos y
cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por ciertos
hombres. Así cuando se dice "la sociedad X interpuso una acción
judicial", se está atribuyendo al sistema de normas constitutivo de la
sociedad X, el acto de un cierto individuo.
Esto constituye una técnica que permite ofrecer una explicación
resumida de ciertos fenómenos jurídicos, ya que, de no usársela,
habría que describir minuciosamente las normas que constituyen a la
sociedad en cuestión y los actos de un conjunto muy amplio de individuos.
Sin embargo, la técnica de tratar como personas a los conjuntos
normativos es prescindible, pudiéndose describir perfectamente la
realidad jurídica haciendo referencia solamente a la conducta de ciertos hombres.
5°) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de
normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema.
Por ejemplo, los actos del presidente de una sociedad anónima
sólo son atribuibles a la sociedad cuando están autorizados por el
estatuto constitutivo de la misma.
El órgano de una persona jurídica es, entonces, el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas de aquélla, por estar autorizados por tales normas.
6°) En el caso de las personas individuales, las normas estatales
establecen no solamente un conjunto de derechos y obligaciones elemento material- sino también quiénes son sus titulares -elemento
personal-. Cuando se trata de una persona colectiva, las normas
estatales sólo determinan el elemento material, delegando la función
de establecer quiénes son los sujetos de las relaciones jurídicas al
estatuto de la sociedad.
7º) Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones,
constituyen ordenamientos jurídicos parciales. El conjunto de las
normas de un ordenamiento jurídico nacional, cuando está
centralizado, configura el Estado, que también es una persona jurídica.
www.librosderechoperu.org
230
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Esto quiere decir que "Estado" y "derecho" se identifican cuando se
refieren a un sistema centralizado, pues ambas expresiones hacen
referencia al conjunto total de normas jurídicas nacionales. Cuando se
trata de un derecho descentralizado, por ejemplo el derecho primitivo
o el internacional, no se suele hablar de Estado.
La propuesta de Kelsen contribuye efectivamente al esclarecimiento del tema.
Por un lado, parte del supuesto de que los únicos sujetos de relaciones jurídicas son los hombres; pero su explicación no se agota en
señalar este hecho evidente. No es cuestión de reemplazar el nombre
de una sociedad en las proposiciones jurídicas en que aparece, por el
nombre de un individuo. Lo que sostiene Kelsen es que las proposiciones acerca de actos de personas colectivas son traducibles a proposiciones complejas respecto de conductas humanas mencionadas
por ciertos sistemas normativos.
Por otra parte, la tesis de Kelsen no se identifica con la teoría de
la ficción, aunque aparentemente está cerca de ella. Si bien Kelsen
señala que la técnica de la personificación, no sólo en el caso de la
persona colectiva, sino también en el de la individual, es un recurso
jurídico prescindible para explicar más cómodamente ciertos fenómenos, no sostiene que se esté fingiendo una entidad, como lo afirman
los ficcionalistas. Según estos últimos, los juristas suponen como si
hubiera alguien que estuviera actuando, cuando de hecho no hay nadie; en cambio, para Kelsen la expresión "persona jurídica" no denota
una especie de hombre fantasmal sino algo real, o sea un conjunto de
normas a las cuales los juristas atribuyen los actos de los individuos
que actúan de acuerdo con ellas.
Sin embargo, este último aspecto de la teoría kelseniana resulta
objetable. No parece que lo que los juristas personifican, cuando
hablan de una sociedad, sea un orden jurídico. Cuando se dice que una
sociedad actúa, ni siquiera inconscientemente se está suponiendo que
actúa un sistema de normas. Es comprensible que, en una visión antropomórfica de la realidad, se personifique a animales, a ciertas cosas
o a determinados fenómenos; pero no tiene sentido lógico predicar de
un conjunto normativo la realización de conductas (es casi como predicar conductas de los números).
Además, entre las cosas que se atribuyen a las sociedades está el
tener ciertos derechos y obligaciones; sería en verdad un rompecabezas lógico suponer que a un conjunto de normas se le atribuyen derewww.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
231
chos y obligaciones que precisamente derivan de ellas. El absurdo no
se subsana aclarando que esta forma de hablar es sólo un recurso técnico de los juristas y que en realidad los derechos y obligaciones corresponden a los individuos.
Por último, al identificarse a las personas jurídicas con sistemas
de normas, tendría que condenarse como un sin sentido (a pesar de
que parecen perfectamente significativas) aquellas normas que se refieren precisamente a la sociedad, con las que según Kelsen estarían
identificadas.
Lo cierto es que Kelsen parece aceptar el mismo presupuesto
erróneo de las teorías que critica, cuando pretende que la expresión
"persona jurídica" tiene determinada denotación.
5) El enfoque más plausible: la persona jurídica como una
construcción lógica. Las teorías que se han mencionado tienen en
común, como dice Hart, el suponer que un término no tiene función
alguna en un sistema lingüístico si no hace referencia a alguna
entidad. Las teorías que niegan la existencia de personas jurídicas
llegan a tal conclusión a partir de no poder determinar qué hechos
denota la expresión "persona jurídica". La teoría de la ficción coincide
con la anterior en que la expresión en cuestión no tiene denotación
real, pero sostiene que los juristas le asignan una fingida. Las teorías
"realistas" atribuyen a "persona jurídica" una referencia a hechos no
verificables empíricamente. El propio Kelsen se siente obligado a
atribuir a la expresión una referencia a ciertas entidades, o sea, a
sistemas normativos.
Sin embargo, hay muchos términos que cumplen una efectiva
función en el lenguaje ordinario y en el científico sin que tengan denotación alguna, o sea, sin que hagan referencia a ningún hecho u objeto. Al hablar de la expresión "derecho subjetivo" se la ha comparado
con términos tales como "peso" o "dólar", que cumplen una función
técnica en el lenguaje de las transacciones comerciales a pesar de ser
palabras "huecas", como las llama Olivecrona. Tampoco tienen denotación expresiones tales como "hombre medio" "electrón" "campo
magnético" "inconsciente" quizá, "Inconsciente" e "intención".
A algunos de estos términos se los llama "teóricos" para distinguirlos de los "observacionales"; de otros se dice que hacen referencia
a "construcciones lógicas".
Este tipo de palabras pueden formar parte de frases significativas
en tanto y en cuanto tales oraciones sean traducibles a otras que
www.librosderechoperu.org
232
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
hablen acerca de hechos observables. Por ejemplo, las proposiciones
que se refieren al hombre medio son equivalentes a enunciados sobre
la mayoría de los hombres que integran una sociedad; los que versan
sobre electrones son traducibles, en ciertos contextos, a enunciados
que describen la aparición de una línea determinada en un espectro.
La tesis de algunos escritores, entre los que se encuentra Hart, es
que la expresión "persona jurídica" pertenece a la clase de términos
recién descripta y que las dificultades de la teoría jurídica para
determinar su significado, deriva de partir del presupuesto equivocado
de que debe tener alguna denotación para poder formar parte de
enunciados significativos.
El enfoque correcto consiste en desistir de intentar definir la expresión "persona jurídica" de tal modo que ella denote algún tipo de
entidades -sean seres humanos, organismos supraindividuales, o entes
ficticios-, y centrar en cambio el análisis en las funciones que esta
expresión cumple en distintos contextos, mostrando en cada caso cómo puede traducirse las frases en que ella aparece en otras frases que
hacen referencia a hechos observables. Este enfoque del concepto de
persona jurídica es análogo al que expusimos en relación al concepto
de propiedad: en ambos casos es vano buscar en el mundo ciertas
cosas o hechos que constituyen la referencia o denotación de estos
conceptos; pero en ambos casos tiene sentido preguntarse qué función
cumplen los respectivos conceptos en diferentes tipos de enunciados y
cuáles son los enunciados acerca de hechos observables que son
equivalentes a los primeros.
Si procedemos así, encontraremos que algunas de tales frases son
equivalentes a enunciados sobre la conducta de ciertos hombres en
determinadas condiciones, otras son traducibles a enunciados que se
refieren a sistemas normativos, etcétera. La confusión empieza a
surgir cuando, de esta comprobación, se pretende concluir que "persona jurídica" denota ya sea hombres, ya sea conjuntos de normas, ya
sea cualquier otro tipo de entidades.
Se puede dar un ejemplo que muestra, con cierta claridad, las dificultades del punto de vista tradicional y las consecuencias de la propuesta de
Kelsen, Hart y otros autores modernos.
Una de las cuestiones que más problemas ha creado a la teoría jurídica
se relaciona con la posibilidad de que las personas colectivas cometan actos
antijurídicos.
Las teorías que niegan la existencia de personas jurídicas diferentes de
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
233
los hombres han sostenido que sólo los individuos pueden cometer delitos,
pues sólo a ellos se les puede aplicar penas. Respecto de la pena de prisión y
la de muerte, resulta obvio que sólo es posible aplicarlas a un hombre; en relación a otras penas, como la de multa, sostienen los defensores de estas teorías
que, aunque aparentemente las sufra una sociedad, en última instancia, pesan
sobre ciertos individuos.
La teoría de la ficción también rechaza la posibilidad lógica de que una
persona colectiva cometa un acto antijurídico. Además de hacer suyo el
argumento anterior, esta teoría sostiene que las personas colectivas carecen de
un elemento imprescindible en todo delito que es la voluntad. Esto es así,
porque, siendo las personas colectivas, según esta teoría, ficciones del derecho, su voluntad constituye también una creación jurídica artificial y resulta
evidente que el derecho sólo atribuye a aquéllas una intención dirigida a fines
lícitos y no a violar el ordenamiento jurídico.
Las teorías "realistas" sostienen, en contraposición a las tesis anteriores,
que las personas colectivas pueden ser sujetos activos de delitos, pues tienen
una voluntad real que es distinta de la de los individuos que la integran e independiente de cualquier atribución por parte del Estado. Además, si bien no
pueden ser objeto de penas de prisión, por una imposibilidad empírica, sí pueden estar sometidas a otro tipo de sanciones como las de multa, inhabilitación
para ejercer cierto tipo de actividades o disolución.
Hans Kelsen pone la cuestión en términos mucho más claros que Ias
teorías anteriores. En primer término, sostiene que resulta obvio que quienes
realizan la acción antijurídica y quienes sufren las sanciones son únicamente
los hombres. Sin embargo, esto no significa que tengan razón las teorías de la
ficción o las denegatorias de las personas colectivas. Porque, así como se
imputa jurídicamente a una sociedad un contrato celebrado por un hombre, no
hay ningún inconveniente en imputarle también un delito cometido por un individuo y la pena que ese mismo individuo u otros deben padecer como consecuencia del delito.
Por cierto, aclara Kelsen, que para que la dogmática proceda a imputar a
una persona colectiva un delito o una pena, deben darse ciertas condiciones
que la técnica de la personificación requiere. La más importante de tales
condiciones es que el acto antijurídico, que se atribuya a la persona colectiva,
esté previsto en el estatuto que forma parte de ella. Esto puede plantear el
problema de que, si un estatuto social autorizara a los órganos a cometer un
delito, ese estatuto sería nulo de acuerdo al ordenamiento jurídico de casi
todos los países. Sin embargo, sostiene Kelsen que, fuera de que puede no ser
necesario que el estatuto social sea válido para que los juristas procedan a
utilizar la técnica de atribuir ciertas conductas de individuos a una asociación,
es posible que, según la dogmática, sea suficiente que el cumplimiento de una
obligación por parte de un órgano esté previsto en el estatuto de la persona
colectiva, para atribuirle a ésta también el incumplimiento de tal obligación.
En relación a las penas, Kelsen sostiene que no hay ninguna razón
www.librosderechoperu.org
234
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
teórica para limitar las que puede padecer una persona colectiva a la ejecución
de bienes y a la multa. Si una norma estableciera, lo que sería chocante en el
derecho penal moderno, que si un órgano de una sociedad comete un delito
los restantes socios deberán ser ejecutados o encarcelados, los juristas podrían
perfectamente hablar de que la sociedad debe ser ejecutada o puesta en prisión. Naturalmente que, de hecho, sólo rodarán las cabezas de ciertos hombres, y sólo éstos, y no una entidad fantasmal, ocuparán celdas en la prisión.
Pero lo mismo ocurre con las sanciones de multa o ejecución de bienes, que
sólo las sufren personas de carne y hueso y, sin embargo, parece razonable,
usando la técnica de la personificación, imputarlas a una sociedad cuando se
dan ciertas condiciones.
También Hart contribuye a esclarecer la cuestión contestando el argumento de la teoría de la ficción de que las personas colectivas no pueden cometer delitos porque no tienen voluntad. Según el profesor de Oxford, el error
de las teorías corrientes, respecto de las personas colectivas, consiste en no tener en cuenta. que las expresiones que se refieren a ellas se usan de acuerdo
con reglas diferentes y, por lo tanto, tienen un significado distinto que cuando
se utilizan en proposiciones que se refieren directamente a individuos.
De este modo, cuando se dice que la sociedad X quiso tal cosa, no se
quiere decir que todos sus miembros tuvieron una cierta intención, como dirían las teorías escépticas respecto de las personas colectivas, ni que hubo una
intención independiente a la voluntad de cualquier individuo, tal como sostendrían los "realistas", ni tampoco que un individuo supuesto tuvo una intención
ficticia, según diría la teoría de la ficción.
"Voluntad", dice Hart, cambia de significado cuando aparece en un
enunciado que se refiere a una sociedad, ya que los hechos que lo hacen verdadero son diferentes de los que verifican un enunciado análogo referido a un
hombre. En este último caso, basta con que el individuo de quien hablamos
quiera algo; en el primero, es necesario que haya ciertas normas jurídicas que
dispongan determinadas consecuencias para ciertos individuos cuando otro,
relacionado con ellos por un contrato social, haya tenido cierto propósito.
Sintetizando la línea de pensamiento de autores como Kelsen y
Hart, un enunciado del tipo "Honestidad S.A. cometió una defraudación impositiva" (o "celebró un contrato", o "...adquirió un
bien") no puede ser traducido en otros enunciados cuya única diferencia con el anterior consiste en que "Honestidad S.A." es reemplazado
o por una larga lista de nombres propios de individuos (como lo propondrían las teorías negativas) ; ni por la descripción de una entidad
fantasmal que, sin ser un hombre, actúa como los hombres (como propugnarían las teorías realistas), ni tampoco por la descripción de un
hombre imaginario (tal como lo sugiere la teoría "de la ficción").
La traducción de una proposición como la del ejemplo es mucho
www.librosderechoperu.org
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
235
más compleja, pues debe proporcionarse un conjunto de enunciados
que describan tanto la conducta de ciertos individuos: como la existencia de determinadas normas jurídicas.
Una traducción muy simplificada de "Honestidad S.A. cometió una defraudación impositiva" podría ser la siguiente:
"En el derecho del país se prevé la posibilidad de que varios individuos
ejerzan en común ciertos negocios, de tal modo que la responsabilidad
patrimonial que sufran, como consecuencia de los mismos, se limite a lo que
cada uno ha aportado para efectuar tales negocios y que los derechos a percibir utilidades y otros beneficios se documenten en instrumentos transferibles
sin que sea relevante quién es el poseedor de estos últimos. Se prevé que estos
individuos pueden decidir ciertas cosas importantes en asambleas generales y
otras cuestiones por medio de un directorio que se nombrará por asamblea.
Pedro, Diego, Miguel, Raúl y Carlos han decidido negociar en la venta de inmuebles de acuerdo con las reglas anteriores y convenido en usar el nombre
de "Honestidad S.A." en tales operaciones. Han establecido, en un estatuto,
qué es lo que se puede hacer y qué es lo que no se puede en cumplimiento de
sus propósitos comerciales. Han emitido instrumentos representativos de sus
derechos y obligaciones, algunos de los cuales ahora están en otras manos.
Los que poseen tales documentos han elegido a Carlos presidente del directorio por un año. Hay una norma que obliga a pagar al Fisco un 5 % del producido de toda venta de inmuebles. Otra regla establece que, cuando una persona
con las funciones de Carlos, oculta la venta de un inmueble para no pagar el
impuesto, debe abonar una multa del doble de lo evadido, pudiendo extraer
los fondos de los aportes que han hecho los tenedores de las acciones previstas
en el estatuto o de las utilidades que le corresponderían. Carlos efectivamente
ha ocultado la venta de un inmueble".
El ejemplo imaginario que se acaba de dar demuestra, por un
lado, el error de las teorías tradicionales, que pretenden que
enunciados de este tipo pueden traducirse reemplazando meramente la
mención de la persona colectiva por la de un grupo de individuos, por
la de un superorganismo o por la de un hombre ficticio; por otro lado,
muestra, también, el poder de síntesis de la técnica de la
personificación jurídica, que justifica su amplio uso entre los
legisladores, jueces y juristas.
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
IV
1.- ¿Puede usted señalar algunas diferencias entre el significado de, por ejemplo, las
expresiones "obligación" o "derecho" cuando son usadas en la formulación de
una norma jurídica o cuando lo son en una proposición que describe una norma
jurídica?
2.- ¿Cómo diferencia usted los siguientes hechos?
a) Un homicidio, de la ejecución de una pena de muerte.
b) Una cuarentena, de una pena de prisión.
c) Un impuesto a la importación de mercaderías, de una multa por contrabando.
d) La internación forzosa de quien ha cometido el delito de tenencia de drogas
-para someterlo a tratamiento curativo de su vicio-, de la pena de prisión
por la comisión de ese delito.
3.- Señale cuáles de los siguientes hechos podrían considerarse sanciones jurídicas y
cuáles de tales sanciones jurídicas constituyen penas:
a) La esterilización de los delincuentes sexuales.
b) El embargo y remate de bienes de un deudor moroso.
c) La prisión preventiva de quien se sospecha que cometió un delito.
d) La publicación, a costa del condenado, de la sentencia condenatoria por el
delito de injurias.
e) La expulsión del país de un diplomático extranjero por realizar actos de espionaje.
f) Los intereses punitorios establecidos en un contrato para el caso de incumplimiento de alguna obligación.
g) El servicio militar obligatorio.
h) La detención de una persona a disposición del Poder Ejecutivo en virtud del
estado de sitio.
i) La inhabilitación para conducir por haber causado, por negligencia en la
conducción del automóvil, lesiones a un peatón.
j) La reparación de los perjuicios a la víctima de un delito penal.
k) La internación de un insano que ha cometido un delito.
www.librosderechoperu.org
238
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
4.- ¿Es una pena una multa de 100 pesos impuesta a un hombre rico? ¿Es una pena
el proveer forzadamente alojamiento y comida en una cárcel a un indigente?
5.- ¿Por qué no se define "sanción" como una medida coactiva que es consecuencia
de un acto antijurídico?
6.- ¿Cuál de las dos afirmaciones siguientes es correcta según Kelsen? a) Un acto es
sancionable cuando es un delito. b) Un acto es un delito cuando es sancionable.
7.- ¿Podría la distinción iusnaturalista entre actos mala in se y actos mala prohibita
ser rescatada por el positivismo para diferenciar diversas clases de actos inmorales?
8.- Señale qué circunstancias tendrían que darse para que los siguientes actos constituyeran delitos en nuestro país:
El incesto - el incumplimiento de una deuda - el ser de raza negra - que los
jueces no impongan sanciones a quienes se baten en duelo - el profesar un culto
religioso.
9.- Comente esta afirmación:
"Si un delito es una condición necesaria de una sanción, construir una cárcel es
un delito, ya que constituye una condición necesaria para que se apliquen
penas de prisión".
10.- Señale cuál sería para Kelsen el delito que cada una de las siguientes normas
establece:
a) Si alguien injuria a otro y no se retracta debe ser castigado con seis meses
de prisión.
b) Si se realiza un contrato cuyo objeto es contrario a la moral y a las buenas
costumbres, el contrato es nulo.
c) Si alguien celebró un contrato, no lo cumple y no repara los daños y perjuicios causados, debe procederse a la ejecución forzada de sus bienes para satisfacer la indemnización de tales daños.
d) Si se celebra una venta de un bien en fraude a los acreedores, la venta puede
ser revocada.
e) Si alguien libra un cheque sin fondos, el tenedor lo intima fehacientemente
a que lo pague y no lo abona en las 24 horas de esa intimación, debe ser
sancionado con un año de prisión.
11.- Según la definición de "delito" que propuso Beling y es aceptada por la
dogmática penal contemporánea, ¿sería un delito el homicidio en Inglaterra? (En
ese país no se exige para condenar a alguien por homicidio -murder- que el
agente sepa o prevea que su acto causará la muerte de otro; basta que sepa o prevea que le causará un daño corporal, y en consecuencia, no es necesario que el
agente cometa el acto antijurídico de matar a otro en forma culpable.)
12.- ¿Qué diferencia hay entre exigir cierta propiedad como condición para que un
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
IV
239
acto sea punible en un sistema jurídico y exigirla como condición para denominar "delito" a un acto? ¿A cuál de estas categorías corresponde cada uno de los
elementos de la definición de "delito" que acepta la dogmática penal?
13.- Comente esta hipotética defensa que podría aducir un juez que hubiera condenado a alguien por un acto no típico, o sea un acto que no es declarado punible por
una ley anterior al hecho:
"El requisito de tipicidad defendido por la dogmática penal contemporánea es un
elemento de la definición de delito, es decir es una condición para llamar a
un acto 'delito'. Yo nunca dije que condené al procesado por un 'delito' siempre me precié de utilizar el lenguaje con propiedad; declaré expresamente que condenaba al procesado por un acto inmoral que desgraciadamente no es un delito en nuestro país".
14.- Comente este párrafo de Joseph Raz (The Concept of a Legal System, p. 87 y
88):
"... mientras Kelsen insiste en que el legislador debe manifestar su intención para prescribir la conducta de otra gente y así crear algún material jurídico
oficial, él considera a esa misma intención completamente irrelevante para
la interpretación del material jurídico creado de ese modo... En vez de referirse a la 'intención del legislador', a la 'intención oficial' o al 'propósito de
la ley', Kelsen define el delito simplemente como 'la conducta de aquel individuo contra quien se dirige la sanción como consecuencia de esa conducta'. Esta definición no consigue distinguir entre hacer una promesa y romper
una promesa. Hace que los dos actos sean parte del delito..."
15.- ¿Con qué significado están usados los términos "responsable" y "responsabilidad" en las frases siguientes?
a) Un infarto fue responsable de la muerte de Pedro.
b) Diego es un abogado muy responsable.
c) La sentencia del juez responsabilizó a Roberto por el accidente de trabajo
del operario Luis.
d) Los escribanos tienen la responsabilidad de retener las sumas necesarias para abonar los gravámenes de las operaciones que se efectúen ante ellos.
e) El responsable del accidente fue el conductor del ómnibus.
f) Los peritos médicos determinaron que el homicida no es una persona responsable.
16.- ¿Cuáles de los siguientes casos son de responsabilidad indirecta?
a) La sanción impuesta a una persona por negligencia en el cuidado de un hijo
menor.
b) La sanción impuesta a una persona por los daños causados por su hijo
menor.
c) La ejecución de los bienes de un garante en un contrato de locación por falta de pago del alquiler.
d) Las represalias económicas de un país contra otro que violó normas del dewww.librosderechoperu.org
240
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
e)
f)
g)
recho internacional.
La ejecución de los bienes de un individuo para satisfacer la indemnización
de los daños causados por un animal de su propiedad.
La sanción impuesta a un individuo por haber instigado a otro a cometer un
delito.
La multa impuesta a una sociedad anónima por la falta de pago de ciertos
impuestos.
17.- Si el propietario de un bar sabía que le estaba vendiendo una bebida alcohólica a
un ebrio, pero la ley declara punible ese hecho con independencia de que el
agente sepa o no que el cliente está ebrio, ¿es éste un caso de responsabilidad
objetiva o subjetiva?
18.- Imagine una situación en que sea adecuado decir que alguien se "vio obligado" a
hacer algo, pero no que "tenía la obligación" de hacerlo, e imagine una situación
en que se dé el caso inverso.
19.- Comente esta hipotética tesis:
"A pesar de lo que dice Hart, el concepto de deber jurídico está conectado con la
probabilidad de sufrir una sanción. Si no hubiera tal posibilidad la norma
que prohíbe la conducta sancionable no tendría vigencia, y si esa norma no
está vigente, no hay, entonces, un deber jurídico de abstenerse de la conducta en cuestión".
20.- ¿Cree usted que hay alguna relación entre la definición de "obligación jurídica"
en términos de hechos psicológicos o de la probabilidad de interferencia estatal y
la concepción realista del derecho que estudiamos en el capítulo I? ¿Cuál es la
diferencia entre la definición que se basa en la probabilidad de que se aplique
una sanción y la definición de Kelsen?
21.- ¿Cuáles son los deberes jurídicos que, según la teoría de Kelsen, surgirían de las
siguientes normas:
a) Si alguien injuria a otro y no se retracta debe ser castigado con un año de
prisión.
b) No se debe cometer incesto.
c) Si dos personas celebran un contrato, una no lo cumple, la otra demanda la
indemnización de los daños y perjuicios causados, y la primera no los satisface, debe procederse a ejecutar los bienes de quien no cumple.
d) El testamento hecho sin testigos es nulo.
e) Los funcionarios policiales tienen el deber de advertir al imputado de un delito que puede negarse a declarar.
22.- Comente este párrafo de P. M. S. Hacker (Sanction Theories of Duty)
"El principal defecto general de las teorías que definen el deber en relación a la
sanción es, como he sugerido, el poner demasiado énfasis en la sanción y
muy poco en el standard de conducta que impone el deber. Porque un deber
es una guía para la acción mientras la amenaza de una sanción es un 'acicawww.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
IV
241
te', y la primera función debe usarse como prioritaria con respecto a la segunda. El concepto de una norma que impone un deber puede ser ulteriormente analizado en términos de razones que justifican actos, poniendo, de
este modo, mayor énfasis en la función de guía que tiene el deber..."
23.- Proponga algunos sinónimos parciales de "derecho" en sus sentidos objetivo y
subjetivo.
24.- Comente esta hipotética tesis:
"El positivismo, al negar la existencia de derechos subjetivos no reconocidos por
el sistema jurídico positivo, renuncia a una de las más eficaces construcciones intelectuales que se han elaborado para promover el respeto de la dignidad humana. ¿De qué otra forma, si no es apelando a los derechos subjetivos que son esenciales a la persona humana, puede reclamarse de un régimen autoritario que adecue su sistema jurídico a principios civilizados? ¿De
qué otra forma, si no es invocando derechos que existen con independencia
de las leyes positivas puede un 'disidente' defenderse en un proceso judicial,
en un sistema totalitario? El positivismo sólo permite recurrir a los derechos
subjetivos básicos cuando ello es menos necesario, o sea cuando tales derechos ya están reconocidos por el sistema jurídico positivo".
25.- ¿Es suficiente que alguien tenga derecho a realizar cierta conducta -en el sentido
de que no hay una norma jurídica que la prohíba- para que esa conducta no pueda ser impedida o sancionada por los particulares o las autoridades?
26.- ¿En qué consiste la incoherencia entre la admisión que hace Kelsen de un sentido de "derecho" equivalente a autorización y su concepción acerca de la estructura de las normas jurídicas?
27.- Formule dos frases tales que en una de ellas la expresión "derecho" se use con el
sentido de correlato de una obligación pasiva y en la otra como correlato de una
obligación activa.
28.- ¿Por qué el ejercicio de acciones procesales implica, según Kelsen, la participación de los particulares en la creación de derecho?
29.- ¿En qué se asemejan y en qué se distinguen las acciones procesales de los derechos políticos y de las garantías constitucionales?
30.- ¿Con qué sentido está empleada la expresión "derecho" (subjetivo) en cada una
de las frases siguientes?
a) Usted tiene derecho de no ser despedido de su empleo sin justa causa.
b) La asamblea de socios tiene derecho de designar al directorio de la sociedad.
c) Todos los habitantes del país tienen, según la Constitución, el derecho de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional.
d) Tengo derecho de fumar en una calle pública.
e) El que ha alquilado un inmueble tiene derecho de usarlo con exclusión de
www.librosderechoperu.org
242
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
f)
g)
h)
i)
su propietario.
El viudo o viuda sobrevivientes tienen derecho a una parte igual de los bienes del cónyuge que cada uno de los hijos.
El propietario de un fundo tiene derecho a que en los fundos vecinos no se
hagan excavaciones que puedan afectar a la seguridad de los edificios existentes en el primero, teniendo derecho de reclamar la indemnización de los
daños que se causaren.
Cada provincia tiene derecho de elegir dos representantes para el Senado
nacional.
La firma "Indigesta S.A." es la única que tiene derecho de vender alimentos
en los estadios durante este campeonato.
31.- Comente los siguientes materiales teniendo en cuenta que los "derechos reales"
son un género que abarca el derecho de la propiedad y otros derechos menos importantes:
Art. 497, Código Civil argentino: "A todo derecho personal corresponde
una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales".
Comentario de Vélez Sársfield (redactor del Código Civil argentino) al Título IV del Libro III: "...diremos con Demolombe, que derecho real, es el que
crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto... El derecho real se tiene cuando entre
la persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno y existe independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra".
32.- Traduzca estas frases a otras en que no aparezca los términos "propiedad" o
"propietario".
a) Si Juan firmó la escritura, entonces ya es propietario de la casa.
b) Si usted es propietario de este inmueble, puede desalojar a los intrusos.
c) El que posee de buena fe un inmueble durante diez años adquiere su propiedad.
d) Los propietarios de automóviles deben pagar un impuesto especial.
33.- Siguiendo el esquema de Hohfeld, si alguien tiene una inmunidad frente a otro,
¿en qué situación está este último frente al primero, y en qué situación estarían
ambos de no ser cierta la suposición precedente? Si alguien tiene un deber frente
a otro, ¿qué es lo que tiene este último frente al primero, y en qué situación estarán ambos cuando se extinga el deber del primer individuo?
34.- Señale cuáles de las siguientes incapacidades son, según nuestro sistema jurídico, de "hecho" y cuáles lo son de "derecho".
a) La de los jueces en relación a transacciones sobre bienes sometidos a juicio
en su tribunal.
b) La de las personas por nacer respecto de la celebración de ciertos contratos.
c) La incapacidad de los dementes para contraer matrimonio.
d) La de los cónyuges de celebrar entre ellos un contrato de compraventa.
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
IV
243
35.- ¿Cuáles son las analogías y diferencias entre la capacidad civil y la competencia?
36.- ¿Admite Kelsen que las normas que otorgan competencia son normas jurídicas
independientes?
37.- Identifique a qué teorías sobre personas jurídicas corresponden las descripciones
siguientes del profesor Victor N. Romero del Prado (en su actualización del Tratado de derecho civil de Raymundo M. Salvat, Bs. As., 1958, t. I) y exponga las
observaciones que tales teorías le sugieren:
a) "Savigny define la persona jurídica -párrafo 85- como un sujeto de derecho
creado artificialmente por la autoridad. Para los partidarios de esta teoría, la
persona jurídica es, en general, un ser imaginario y ficticio, un sujeto del
derecho de bienes creado artificialmente por la ley con el fin de facilitar a
ciertas instituciones y asociaciones, convenientes al bien público el cumplimiento de su misión... [Añade] Laurent: ¡A la voz del legislador un ser
sale de la nada y figura, sobre un cierto pie de igualdad, al lado de los seres
reales! Todo es ficticio en esta concepción; es necesario el poder soberano
para llamar a la existencia a un ser que no existe antes de esa declaración de
voluntad..."
b) "Para Planiol, bajo el nombre de personas jurídicas o civiles, es preciso entender la existencia de 'bienes colectivos'; no ve así en ellas, más que una
propiedad colectiva... [Para Ihering] la persona jurídica no es por sí misma
la destinataria de los derechos que posee, sino las personas físicas encubiertas por aquélla, que viene a ser así la máscara bajo la cual se ocultan los
verdaderos titulares de relaciones jurídicas... Los verdaderos sujetos de derecho no son las personas jurídicas, sino los miembros aislados; ellas son la
forma especial mediante la que los segundos manifiestan sus relaciones con
el mundo exterior, forma que no tiene importancia alguna para las relaciones de los miembros entre sí".
c) "Para [Gierke] la persona corporativa es una persona real formada por seres
humanos reunidos y organizados para la consecución de fines que traspasan
la esfera de los intereses individuales, mediante una común y única fuerza
de voluntad y de acción, que no es una simple suma de voluntades humanas,
sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior, con voliciones propias, diversas de las particularidades de sus miembros y administradores,
que son los órganos necesarios de esa voluntad colectiva, por medio de los
cuales se manifiesta y realiza".
38.- ¿Es Kelsen un partidario de la teoría de la ficción? ¿Qué denota para él la expresión "persona jurídica"? ¿Qué relevancia tiene su concepción de las personas jurídicas sobre su posición acerca de la relación entre Estado y derecho?
39.- Si la expresión "persona jurídica" no hace referencia a ninguna clase de entidades, ¿cómo pueden verificarse empíricamente los enunciados que hablan acerca
de personas jurídicas? ¿¡Cómo pueden ellos distinguirse de los enunciados que
www.librosderechoperu.org
244
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
hablan acerca de animales mitológicos o de seres fantasmales o fabulosos?
40.- ¿Puede usted distinguir, entre los argumentos que niegan la responsabilidad
penal de las personas colectivas, los que apelan a consideraciones lógicas u
ontológicas de los que invocan consideraciones valorativas? Dé ejemplos de
cada uno de estos tipos de argumentos.
www.librosderechoperu.org
CAPÍTULO V
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
1. Introducción
En el segundo capítulo de este libro se ha intentado una caracterización de las normas jurídicas que las vinculaba con ciertos usos del
lenguaje.
De ello no se infiere que, para que una norma exista, tenga necesariamente que haberse realizado un acto lingüístico.
Muchas veces las normas no se verbalizan, sino que se presuponen implícitamente cuando se reacciona en cierto sentido frente a determinadas circunstancias. Así ocurre con las normas consuetudinarias
y en parte también con las jurisprudenciales. Para que sea verdad, por
ejemplo, que entre los comerciantes rige una norma que prescribe
considerar el pago dentro de los 30 días como pago al contado, no es
necesario que alguien haya pronunciado la oración "el pago dentro de
los 30 días a partir de la operación debe ser considerado como pago al
contado". Basta con que los comerciantes reaccionen de igual forma
ante ambas modalidades de pago y critiquen a los que no lo hagan. Sin
embargo, cualquier norma es expresable, aunque no haya sido expresada de hecho, mediante oraciones lingüísticas. Ello permite considerar las normas como el significado de ciertas oraciones, así como las
proposiciones constituyen el significado de otras.
En el caso de la mayor parte de las normas jurídicas se recurre al
lenguaje a fin de promulgarlas. Esto es propio del derecho creado deliberadamente, aunque es dable pensar en normas de este tipo que se
hagan conocer por medios no lingüísticos. Se podría imaginar un derecho primitivo en el cual el legislador teatralizara las conductas que
www.librosderechoperu.org
246
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
deseara obtener de sus súbditos. Y aun en el mismo derecho moderno
basta recordar muchas normas de tránsito que se hacen explícitas mediante carteles en los que sólo aparecen ciertas flechas o dibujos.
Cuando las normas se sancionan o se transmiten no por medio del
lenguaje sino por vía de la ejemplificación de los comportamientos
que se ajustan a ellas, hay que determinar qué aspectos de tales acciones están regulados normativamente, lo cual puede envolver ciertas
dificultades. Hart da el ejemplo de un niño a quien su padre le enseña
ostensivamente la regla que dispone sacarse el sombrero en la iglesia;
observando a su padre, el niño puede dudar de si lo que está prescripto
es sólo sacarse el sombrero o hacerlo con la mano izquierda, o con un
ademán particular, etcétera.
En las normas que se comunican utilizando símbolos, lingüísticos
o no, la determinación de qué norma ha sido sancionada presupone la
actividad de interpretar tales símbolos, o sea de atribuirles significado.
La tarea de establecer qué regla subyace a una regularidad de
conductas o a una frase lingüística, se plantea en forma acuciante
cuando hay que decidir, por un "sí" o un "no", la aplicabilidad de la
norma a un caso concreto. Cuando se está en esa tarea, no basta decir
que existe una norma que prescribe sacarse el sombrero en la iglesia;
hay que resolver, por ejemplo, si la prescripción rige también para los
no creyentes; no es suficiente concluir que la expresión "matar" que
utiliza el art. 79 del Cód. Penal argentino significa quitar la vida a un
hombre, sino que deberemos decidir, por ejemplo, si cubre un caso
como el de quien omite salvar la vida de otro, teniendo el deber de
hacerlo.
Todos nosotros deliberamos cotidianamente acerca de la aplicación de normas a ciertos casos, ya para planear futuras conductas,
ya para evaluar acciones cometidas en el pasado.
Respecto de las normas jurídicas hay, sin embargo, un cuerpo de
funcionarios, los jueces, cuya opinión es privilegiada en cuanto a la
aplicación de una norma a un caso, puesto que el pronunciamiento de
esa opinión es condición para que se hagan efectivos los efectos que
las normas establecen.
Los jueces, en los Estados modernos, enfrentan generalmente
normas promulgadas a través de un lenguaje y, en la inmensa mayoría
de los casos, de un lenguaje escrito.
Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano,
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
247
hablado por sus súbditos, ya que generalmente están interesados en
comunicar sus directivas en la forma más eficaz posible, lo cual obviamente no conseguirían si emplearan un idioma extranjero o un lenguaje privado.
La formulación de normas utilizando un lenguaje corriente hace
que la expresión de la intención del legislador se encuentre limitada
por los defectos que, como veremos más adelante, presentan los lenguajes naturales.
Además, el uso de un lenguaje natural compromete al legislador
con la consecuencia de que sus expresiones sean interpretadas de
acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres
lingüísticas del grupo social al que las normas van dirigidas. Es verdad
que, como luego veremos, los símbolos lingüísticos no tienen por qué
tener otro significado que el que les otorga quien los usa. Sin embargo, esto se encuentra condicionado, en el derecho, por la dificultad de
conocer la intención de los legisladores, a los que muchas veces sobreviven sus normas, y por la convención, vigente en la dogmática
actual, de que la intención del legislador no es un criterio decisivo
para atribuir significado a sus palabras, sino que tienen prelación sobre él la determinación de cómo serían razonablemente interpretadas
por sus destinatarios y las consideraciones acerca de la relación que
debe guardar la norma en cuestión con otras que integran el sistema
jurídico.
Así, pues, no es del todo exagerado sostener que los jueces se encuentran vinculados, en el derecho legislado, no por un conjunto de
normas, sino por una serie de oraciones cuyo significado es asignado
de acuerdo con ciertas reglas semánticas y sintácticas, las haya tomado o no en cuenta el propio legislador. Una coma, quizá mal colocada,
constituye para los jueces un obstáculo mucho más grave que la supuesta intención del legislador acerca del sentido de una palabra,
puesto que los tribunales no pueden alterar, borrando o tachando, lo
que está escrito en un texto legal, pero sí pueden adaptar el significado
de las expresiones lingüísticas a usos lingüísticos diferentes de los
seguidos por el legislador.
También los legisladores están condicionados, en la expresión de
su intención, por las leyes y reglas de inferencia lógica. Un análisis
lógico de los enunciados legislativos puede llevar a descalificarlos o a
mostrar consecuencias no previstas por sus autores. Debe tenerse en
cuenta que las normas que un legislador sanciona, se insertan en un
www.librosderechoperu.org
248
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
sistema integrado también por otras normas; por lo cual, de la combinación de las normas que un legislador dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de él en un futuro, podrán derivarse
consecuencias no advertidas quizá por dicho legislador, o bien surgir
problemas lógicos -como contradicciones, lagunas, redundancias- que
no se presentan en las normas aisladas, sino una vez que entran en
relación con el resto del sistema jurídico.
En lo que sigue se mostrarán algunos problemas de índole
semántica y sintáctica con que puede tropezar la interpretación de los
textos legales; luego se analizarán otros de carácter lógico.
Antes de revisar las dificultades de índole lingüística que plantea
la interpretación jurídica, conviene exponer las características que
presentan los lenguajes naturales.
2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos
a) Las palabras y su relación con la realidad
Como muchas veces se ha dicho en las introducciones al tema del
lenguaje, las palabras constituyen símbolos para representar la realidad, así como lo son también las notas musicales, las sirenas de las
ambulancias, las luces de los semáforos, las banderas de los marinos,
etcétera.
Los símbolos deben distinguirse de los signos, que tienen una relación natural o causal con el objeto que representan: así, el trueno
respecto del rayo, el humo con relación al fuego, el llanto de un niño
pequeño respecto de su hambre. En cambio, los símbolos tienen sólo
una relación convencional con los objetos representados; la representación no emana de una conexión causal con el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas implícitamente por los hombres; es decir, de reglas que permiten hacer referencia a ciertos
hechos, cosas, relaciones, usando determinadas figuras, ruidos, objetos, etcétera.
La utilidad de tener presente la distinción entre símbolos y signos
y de advertir que el lenguaje es un sistema del símbolos, se pone de
manifiesto cuando reparamos que existe una tendencia en el pensamiento común, racionalizada por alguna tradición filosófica prestigiosa, que encara las palabras como si fueran signos, o sea, como si tuvieran una relación natural, independiente de la voluntad de los hombres,
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
249
con aquello que significan.
Esta idea fue considerada ya en otras partes de este trabajo bajo el rótulo
que le da Carnap, de "concepción mágica del lenguaje", o el que emplea Kantorowicz, de "realismo verbal".
Carnap dice que el niño que comienza a hablar se siente inclinado a suponer que las palabras que usa para hacer referencia a las cosas son las naturalmente apropiadas para hacerlo, mientras que otras expresiones, por ejemplo
las de idiomas extranjeros, son erróneas o estrambóticas. El adulto es más tolerante con el hecho de que otros pueblos denominen las mismas cosas con
otras palabras, pero de cualquier modo se conserva siempre la impresión inconsciente de que lo natural es llamar "casa" y no "house" o "maison" a lo
que, en realidad, es una casa.
El mismo autor muestra cómo se refleja este prejuicio en filósofos y
científicos que deberían estar exentos de él. En particular, gran parte de la resistencia al uso del lenguaje cuantitativo por parte de la ciencia tiene su origen, como lo muestra Carnap analizando ciertos argumentos en ese sentido, en
la idea de que la forma natural de designar, por ejemplo, una temperatura determinada, es hacerlo con la palabra "frío", y no, pongamos por caso, con la
expresión "0°".
La idea de que el significado de las palabras está determinado por la realidad, como si fuera un reflejo de algún aspecto importante de ella, tiene carta
de ciudadanía filosófica con el esencialismo. Esta posición, que admite muchas variantes y formulaciones diferentes, pero cuyos rasgos fundamentales
fueron esbozados por Platón, sostiene en definitiva que hay ciertas propiedades no empíricas que hacen que las cosas sean lo que son; que, en consecuencia, se diferencian de las cualidades accidentales que las cosas pueden o no
poseer, pero que deben reflejarse en el significado de las palabras con que se
las nombra.
A esta idea alude Jorge Luis Borges con ironía, en estos deliciosos versos varias veces citados:
"Si el nombre es el reflejo de la cosa
(como dice el griego en el Cratilo),
en las letras de 'rosa' está la rosa
y todo el Nilo en la palabra 'Nilo'."
Según esta tradición filosófica, hay un "verdadero" y "único" significado de las expresiones del lenguaje, que debe ser captado investigando una misteriosa realidad no empírica.
Preguntas como "¿qué es el hombre?" "¿qué es el derecho?"
"¿qué es el bien?", son totalmente indiferentes a cualquier hecho acerca del lenguaje y se debe responder a ellas expresando la "esencia" o
www.librosderechoperu.org
250
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
"naturaleza" de tales entidades.
Es importante advertir que las preguntas como las que se acaba
de mencionar, son ambiguas.
Cuando se inquiere "¿qué es X?" o "¿qué significa X?", se puede
requerir tanto una especificación del significado de la expresión "X"
(u "hombre", o "derecho", o "bien"), como una información acerca de
determinadas cualidades que de hecho presentan las cosas o fenómenos nombrados con tales palabras (el derecho, los hombres, las cosas
buenas, etcétera).
En el primer caso, la pregunta se responde señalando en qué condiciones se usa la expresión de que se trata; la respuesta debe, entonces, consistir en una información acerca del lenguaje, y no acerca de la
realidad mencionada por él, salvo en el aspecto obvio de que definir
una palabra implica acotar los hechos a que la palabra se refiere. En el
segundo caso, en el cual se presupone un significado de la palabra y
en consecuencia se pueden identificar los hechos que ella denota, se
responde señalando algunas de las propiedades que tales hechos presentan en la realidad.
Ambas cuestiones aparecen confundidas en muchos trabajos de
los juristas. Por ejemplo, los penalistas se preguntan "qué es el delito",
y las respuestas que dan a este interrogante incluyen por lo común,
confusamente, tanto una enunciación de las condiciones para el uso de
la palabra "delito", como una descripción de algunas propiedades que
los hechos designados por esa expresión presentan según las exigencias contingentes de determinado ordenamiento jurídico.
El factor que provoca la confusión entre ambos tipos de pregunta,
es la adhesión a la concepción esencialista. Si se piensa que las condiciones para el uso de una palabra están determinadas por la realidad y
no por ciertas reglas del lenguaje convenidas por la gente, elucidar,
por ejemplo, el concepto de hombre requerirá, no un relevamiento de
los casos a que se aplica la palabra "hombre", sino detectar ciertas
propiedades de los hombres, del mismo modo, aunque usando procedimientos cognoscitivos diferentes, que cuando se pregunta por el
origen de los seres humanos o acerca de su expectativa de vida.
Muchos de los problemas que parecen más arduos en la filosofía
y las ciencias (expresados en preguntas como ¿qué es en realidad el
ser? ¿cuál es el verdadero concepto de justicia? ¿qué es la materia?),
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
251
pierden mucho de su misterio y de la perplejidad que suscitan, una vez
que los traducimos a preguntas acerca del uso de ciertas expresiones
del lenguaje.
El esencialismo conceptual se muestra también en la preferencia que
tienen muchos pensadores, entre ellos los juristas, por el análisis etimológico
de las palabras como medio para determinar su significado. Si se supone que
las palabras poseen un único y verdadero significado, determinar el procedimiento de formación de las expresiones lingüísticas podrá servir de guía para
detectar el concepto que quisieron captar quienes le dieron origen a la palabra
y que se supone que debe mantenerse incólume en sus futuros usos.
Pero el análisis etimológico constituye una pauta muy poco confiable
para establecer el significado de las palabras, pues el procedimiento seguido
para inventar un ruido, un fonema o una grafía, aun cuando se lo haya hecho
por derivación o combinación de otros sonidos, palabras o rasgos, no determina necesariamente el uso que a tal ruido, fonema o grafía haya de dársele de
hecho. Imagínese, si no, lo poco eficaz que sería enseñar a un extranjero el
significado de "televisión" o de "Argentina" sobre la base de un análisis etimológico: el pobre aprendiz de nuestro idioma llamaría probablemente "televisión" a un catalejo, y "Argentina" a un país donde abunda la plata.
Cuando decimos que la relación entre los símbolos lingüísticos y
la realidad es convencional y no natural, no significamos solamente
que la palabra que denota una clase de objetos, designando
propiedades comunes a ellos, podría ser reemplazada por otra, como
ocurre efectivamente en otros idiomas. Se quiere decir también que el
mismo término podría tener un significado diferente del que posee en
el lenguaje ordinario y que hay libertad para otorgárselo sin incurrir en
falsedad (aunque dificultando la comunicación).
La verdad o falsedad está en relación con los enunciados y no
con las oraciones. Es decir que si expresamos el mismo enunciado con
palabras diferentes de las que suelen usarse para expresarlo en el lenguaje habitual (por ejemplo, si dijéramos "no tengo nada de pan",
usando la palabra "pan" con significado equivalente al de "dinero') el
valor de verdad del enunciado no varía.
b) El significado de las palabras
Cuando se habla del significado de las palabras, se suele aludir
tanto a su denotación (o extensión) -la clase de cosas o hechos nombrada por la palabra-, como a su designación (o connotación o intensión) -el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos
www.librosderechoperu.org
252
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
para formar parte de la clase denotada por el término.
La designación y la denotación de una palabra están en función
recíproca. Si la designación se amplía (por ejemplo, porque antes se
exigían las propiedades A y B para que un objeto integrara la clase y
ahora se requieren A, B y C), la denotación posible de la palabra se
restringe, porque hay potencialmente menos objetos que reúnan un
mayor número de propiedades definitorias. A la inversa, una exigencia
menor en cuanto a la designación de la palabra, lleva a una extensión
mayor de la denotación potencial de ella.
Lo que decimos se refiere a las llamadas "palabras de clase". Estas palabras no se distinguen de los nombres propios por el hecho,
como a veces se dice, de que las palabras de clase denoten muchos
individuos mientras que los nombres propios sólo se refieran a uno
(que esto no es así lo demuestran expresiones de clase, como "unicornio", que no denotan ningún individuo real, y nombres propios como
"Juan Pérez", que designan una gran cantidad de individuos). La distinción radica en que las palabras de clase, además de denotar cosas,
designan propiedades que deben poseer tales cosas para que sean denotadas por la palabra correspondiente; los nombres propios, en cambio, denotan sin designar: no hay ninguna propiedad común con los
otros Juan Pérez que deba haber tenido en cuenta el padre de un recién
nacido para ponerle ese nombre.
Las palabras de clase suponen, pues, haber hecho una clasificación de la realidad.
Clasificar consiste en agrupar teóricamente cosas o hechos, tomando en cuenta ciertas propiedades comunes.
Si lo pensamos bien advertiremos que cualquier par de cosas tienen en común alguna propiedad y podrían, por tanto, ser incluidas en
la misma clase; y cualquier par de cosas tienen alguna propiedad diferente, lo cual nos permitiría incluirlas en clases distintas.
Por lo tanto, la tarea de hacer una clasificación supone seleccionar como relevantes ciertas propiedades que posean en común determinadas cosas, haciendo caso omiso de otros rasgos semejantes y
de las propiedades diferentes que puedan tener. Esta selección tampoco está determinada por la realidad (las cosas no claman: "¡tomad mi
redondez y no mi peso para clasificarme!"), sino que simplemente se
la hace tomando en cuenta la necesidad que quiere satisfacerse con la
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
253
clasificación. Desde luego que el hecho de tomar en cuenta ciertas
semejanzas entre las cosas para incluirlas en la misma clase dejando
de lado otras analogías y sus diferencias, no implica negar que tales
otras semejanzas y diferencias se den en la realidad. Sólo supone el
compromiso de no incluir en una clase constituida a partir, por ejemplo, de la propiedad A, en consideración a ciertos fines, ningún objeto
que no reúna esa propiedad, independientemente de que posea o no
muchas otras analogías con las de los objetos que integran la clase.
Esto que parece tan simple, sin embargo es negado implícitamente por
muchos. Algunas de las impugnaciones al pensamiento "abstracto" expresan
el disgusto de que se clasifiquen las cosas y se definan las palabras con que se
las nombra considerando sólo algunas propiedades como relevantes y no todas
las que se dan en la realidad. Poniendo un ejemplo: muchos juristas suponen
que, por el hecho de definir la palabra "acción" sin considerar como definitoria la intención del agente, según lo propone la teoría causal de la acción en
derecho penal, se niega que las acciones sean intencionales.
Pretender que todas las propiedades de una cosa sean definitorias de las
palabras con que se las denomina, es un disparate teórico que proviene de una
confusión acerca del funcionamiento del lenguaje. Si se tomara en serio esa
idea, tendría que haber una palabra para cada objeto; cualquier propiedad que
predicáramos de las cosas estaría presupuesta ya por el significado de las palabras con que las nombráramos, con lo cual nuestros enunciados nunca dirían
nada nuevo para quienes usaran el mismo lenguaje. El pensamiento, tanto el
corriente como el científico, incluso el de quienes abogan por el pensamiento
"concreto', requiere un esquema conceptual apoyado en clasificaciones que
tomen sólo algunas propiedades de las cosas como relevantes para nombrarlas
con ciertas palabras, de modo que se puedan usar luego las palabras para describir las características contingentes con que se presentan en la realidad tales
cosas.
Quizás esto se comprenda mejor si distinguimos diferentes
grupos de propiedades que pueden tener las cosas en relación con el
lenguaje. Algunas de las propiedades de las cosas son definitorias de
las palabras con que se las nombra. Son las características que
constituyen la designación de un término; su ausencia en una cosa o
hecho da lugar a que la palabra en cuestión no le sea aplicable. Por
supuesto, que una propiedad que en un momento es definitoria de una
expresión lingüística puede dejar de serlo si cambia el uso del término.
Los enunciados que predican una propiedad definitoria no son
empíricos, no hacen referencia a la realidad, sino al significado de la
palabra que se define por esa propiedad. Por ejemplo, si se dice "las
www.librosderechoperu.org
254
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
lapiceras son objetos para escribir", no se da ninguna información
acerca de las lapiceras- ni siquiera se dice que exista en el mundo algún objeto de esa índole-, sino que se habla acerca del significado de
la palabra "lapicera"; lo cual no puede ser falseado por ningún hecho
que ocurra en el mundo (salvo que cambie el uso de la palabra).
Las propiedades de una cosa, que no son definitorias de la
palabra con que se la nombra, suelen calificarse de concomitantes.
Su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del término.
Algunas de las propiedades concomitantes son contingentes, en el
sentido de que unos objetos de la clase las poseen y otros no. Por
ejemplo, el ser de raza blanca es una propiedad concomitante contingente en la clase de los hombres. Otras características concomitantes
son universales, puesto que, de hecho, aparecen en todos los individuos de la clase. Por ejemplo, el medir menos de cuatro metros es una
propiedad que poseen todos los miembros de la clase designada con la
palabra "hombre". Las propiedades concomitantes universales se distinguen de las definitorias por el hecho de que, a pesar de que las primeras se dan en la realidad siempre juntas con las definitorias, no son
indispensables para el uso del término; de tal modo que si, hipotéticamente, apareciera una cosa que reuniera las propiedades definitorias
de la palabra pero no las universalmente concomitantes, la palabra se
aplicaría lo mismo (como acaecería si aparecieran hombres de más de
cuatro metros de altura).
La acción y el resultado de establecer el significado de una palabra se llama definición.
Se suelen distinguir diversas clases de definición, según varios
criterios.
Uno de tales criterios toma como relevante la finalidad, por un
lado, de informar acerca de cómo la gente en general o alguien en
particular usa una palabra, y por el otro, de decidir, prescribir, recomendar cierto uso de un término.
En el primer caso se trata de una definición informativa o lexicográfica, que será verdadera o falsa según su correspondencia o no con
el uso que pretende describir (un ejemplo de este modo de definición
sería: "en la Argentina se usa la expresión traje para hacer referencia a
un atuendo de saco y pantalón").
En el segundo caso, estamos frente a una definición estipulativa,
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
255
que no puede ser verdadera ni falsa, puesto que con ella no se pretende
describir un uso lingüístico sino expresar una decisión o directiva
acerca del significado que habrá de darse a una palabra (por ejemplo,
"usemos el término delito para hacer referencia sólo a las acciones
castigadas con prisión"). El parámetro para evaluar las definiciones
estipulativas es su utilidad para la comunicación, o para la configuración de un esquema conceptual preciso.
Los diccionarios pretenden formular definiciones informativas
acerca del uso de las palabras. Sin embargo, hay ciertos diccionarios,
como el de la Real Academia Española, que no se limitan a describir
usos lingüísticos, sino que tratan de normarlos, formulando definiciones estipulativas que prescriben que se sigan algunos de los usos
vigentes y no otros.
Las definiciones se pueden clasificar también por el método que
emplean para transmitir los criterios del uso de las palabras.
El método directo, aunque más difícil, es el de formular la designación del término. Es decir que se enuncian ias propiedades definitorias de la expresión que se pretende definir. Por ejemplo: "vamos a
usar la palabra derecho para designar un sistema de normas entre cuyas consecuencias esté la permisión u obligación de un acto coactivo";
o bien "el hombre es un animal racional", o "triángulo es una figura
cerrada de tres lados". Cuando la definición pretende ser informativa,
este método no resulta sencillo, puesto que los criterios para el uso de
una palabra son, en general, seguidos en forma no consciente.
Otro método, muy usado, de definición consiste en la mención
de, algunos miembros de la denotación de la palabra. Puede hacérselo
designando, tanto subclases de la clase denotada, como individuos
particulares. Por ejemplo: "con la palabra profesional denominamos
abogados, médicos, dentistas, etc."; o bien : "abogados son, por ejemplo, Alberto Mansur, Norberto Spolansky y María Eugenia Urquijo".
El problema de este modo de definiciones es que se puede fracasar en
el intento de comunicar con precisión cuáles son los criterios para el
uso del término, dando lugar a que a veces se tome como definitorias
ciertas propiedades que son contingentes a los ejemplos mencionados
(por ejemplo, en el caso de la definición denotativa de "abogado" que
hemos ofrecido, se podría suponer erróneamente, a partir de los ejemplos dados, que la lucidez intelectual fuera una propiedad definitoria
www.librosderechoperu.org
256
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
de dicha palabra).
También se puede definir una palabra ostensivamente, es decir,
pronunciando la expresión de que se trate y señalando algún objeto
denotado por ella. La diferencia con la definición denotativa reside en
que en la ostensiva no se mencionan verbalmente los ejemplos de la
denotación, sino que se los muestra directamente. Esta es la manera
más frecuente de enseñar a hablar a los niños. La definición ostensiva
tiene el mismo inconveniente que la que se hace por denotación, ya
que puede dar lugar a que se confunda una propiedad meramente
concomitante con una definitoria. Sólo la multiplicidad y variedad de
objetos indicados puede reducir el margen de error.
El último método de definición es el contextual. En este caso se
comunica el significado de una palabra incluyéndola en un contexto
característico, de tal modo que la comprensión del conjunto de la frase
o párrafo permita detectar el significado de la palabra. Por ejemplo:
"en el accidente de tránsito en que murió el anciano, el conductor del
vehículo no obró con dolo sino con imprudencia, pues al parecer no
tenía ningún motivo para querer matara la víctima". El significado del
término dolo, como intención de un acto jurídico, surge implícitamente del contexto.
c) Las oraciones y las proposiciones
Hasta ahora hemos hablado sólo de las palabras. Pero las palabras
cumplen su papel de comunicar ideas, no aisladamente, sino formando
parte de oraciones.
Las oraciones son conjuntos de palabras ordenadas según ciertas
leyes gramaticales (como la que dispone la necesidad de un verbo para
constituir una oración).
Las oraciones pueden usarse, como vimos en el segundo capítulo,
con fines muy diversos: para informar acerca de algo, para motivar
ciertas conductas, para pedir información, para expresar un sentimiento, etcétera. Tales son los que se suelen denominar usos del lenguaje,
o en general, fuerza de las oraciones.
Hay que distinguir la oración como entidad gramatical, de lo que
la oración significa, que puede estar expresado también por otras oraciones o hasta por medios no lingüísticos.
Cuando una oración está usada con el fin de describir algo, su
significado suele designarse con el nombre de proposición (aunque
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
257
hay muchas discusiones filosóficas sobre la naturaleza de las proposiciones). Es de las proposiciones, y no de las oraciones, de las que se
predica verdad o falsedad, como lo muestra el hecho de que no cambia
el valor de verdad aun cuando se usen diferentes oraciones, si ellas
tienen el mismo significado (por ejemplo, no puede ser verdadero lo
expresado por la frase: "Juan está a la izquierda de Pedro" y falso lo
afirmado por la oración "Pedro está a la derecha de Juan").
Las proposiciones o enunciados se relacionan con los estados de
cosas, así como el significado de las palabras se relaciona con las cosas mismas que denotan.
Hay dos clases de proposiciones según sea el procedimiento que
se utilice para determinar su verdad o falsedad.
Las proposiciones analíticas son aquellas cuya verdad o falsedad
se determina por el mero análisis semántico o sintáctico de la oración
que la expresa y, en última instancia, por aplicación de las leyes lógicas. Por ejemplo, el enunciado: "los perros son mamíferos" es una
proposición analítica, puesto que implica, según el significado de la
palabra "perro", que ciertos mamíferos son mamíferos, lo cual resulta
verdadero por la sola aplicación del principio de identidad. El enunciado: "Hoy es martes y no es martes", es también analítico, ya que su
falsedad surge asimismo de la aplicación del principio de no contradicción (generalmente los filósofos no llaman "analíticos" a los juicios
contradictorios, limitando esa denominación a los juicios lógicamente
verdaderos).
Los enunciados analíticos, o son ellos mismos contradictorios o
sus opuestos son contradicciones.
La verdad o falsedad de los enunciados analíticos es necesaria,
puesto que se mantiene independientemente de cómo sea la realidad y
se la detecta a priori de toda verificación empírica.
Hay acuerdo en que la mayoría por lo menos de los enunciados
de las matemáticas y las proposiciones que simplemente analizan una
definición presupuesta, son analíticos y necesarios.
Los enunciados analíticos no sirven para dar cuenta de la realidad, ya que son compatibles o incompatibles con todo mundo posible.
La función de los enunciados analíticos verdaderos consiste en permitir pasar de ciertos enunciados no analíticos a otros también no analíticos. Así, por ejemplo, los enunciados analíticos "2 + 2 = 4" y "las peras y las bananas son frutas", permiten pasar de los enunciados no
analíticos "hoy compré dos bananas" y "hoy compré dos peras" al
www.librosderechoperu.org
258
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
enunciado no analítico "hoy compré cuatro frutas".
Los enunciados no analíticos se denominan sintéticos. Son aquellos cuya verdad o falsedad no se determina por el mero análisis del
enunciado ni por la aplicación de leyes lógicas. Estos enunciados no
son contradictorios ni su negación constituye una contradicción.
Ejemplos como "la pipa está prendida", "hace frío", "los cuerpos caen
en dirección al centro de la tierra", pertenecen a esta categoría de
enunciados. Se coincide en que la mayor parte de las proposiciones de
las ciencias empíricas son sintéticas.
Hay una antigua y compleja discusión filosófica acerca de cómo
se determina la verdad de estas proposiciones, ya que no es suficiente
el mero análisis semántico y lógico.
La concepción empirista sostiene que todos los enunciados
sintéticos tienen una verdad contingente, ya que depende de que algo
ocurra o no ocurra en la realidad, lo cual sólo puede establecerse a
posteriori de una adecuada verificación empírica (experiencia). Los
enunciados son para esta concepción o bien analíticos y necesarios o
bien sintéticos y contingentes.
En cambio, el racionalismo filosófico, cuyo exponente más
lúcido fue Kant, defiende la tesis de que algunos enunciados sintéticos
tienen una verdad necesaria, que no depende de los accidentes que
puedan darse o no darse en la realidad y que se conoce a priori de
toda experiencia sensible; por ejemplo, por intuición. Además de los
de las matemáticas, un enunciado del cual se suele sostener que es
sintético y necesario a la vez es el principio según el cual todo acontecimiento tiene una causa (llamado "principio de causalidad").
Actualmente, por la influencia de pensadores como W. 0. Quine,
se tiende a insistir menos en la distinción entre enunciados analíticos y
sintéticos. Se sugiere que lo que se somete a la contrastación empírica
es todo un cuerpo de enunciados y que sólo podemos distinguir entre
aquellos enunciados del sistema que estamos más dispuestos a abandonar para evitar que el sistema resulte refutado por la experiencia estos serían los enunciados que se suelen considerar sintéticos- y los
enunciados que son más centrales al sistema porque estamos menos
proclives a cambiarlos ante pruebas empíricas que contradicen al sistema -estos serían los enunciados que suelen verse como analíticos.
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
259
3. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico
El significado de las oraciones está determinado por el significado de las palabras que la integran y por el ordenamiento sintáctico
de ellas. En muchas ocasiones las palabras usadas en una oración
plantean problemas en cuanto a la determinación de su significado, y
en otras el vínculo sintáctico entre los términos de la oración da lugar
a equívocos.
De ello se infiere que muchas veces no es sencillo determinar qué
proposición corresponde a una oración del lenguaje.
La dificultad no siempre se debe a que quien formuló la oración
no hubiera querido comunicar una idea precisa, sino a que el lenguaje
natural, al que hay que recurrir para comunicarse, padece de ciertos
defectos endémicos que dificultan la transmisión clara del mensaje.
Sin embargo, puede ocurrir también que el uso de un lenguaje
impreciso para exponer nuestro pensamiento afecte a este mismo, de
modo que, en muchas ocasiones, la idea que se desee transmitir no
tenga más profundidad que el significado de las expresiones
lingüísticas utilizadas.
Cuando se tiene a mano a quien ha formulado una oración vaga o
equívoca, cabe obtener de él una especificación del significado de
aquélla, preguntándole acerca de su intención. Es obvio que no siempre se dará esa oportunidad, sobre todo cuando se trate de un texto
escrito; por lo cual en esos casos no habrá más remedio que tomar en
cuenta elementos distintos de las aclaraciones mismas del autor, para
especificar el significado de una oración que, de acuerdo con los usos
lingüísticos vigentes, es imprecisa, vaga o ambigua.
El contexto lingüístico en el que la oración aparece (las frases
que se dicen antes o después) y la situación fáctica en que se la
formula (el lugar, el momento, etc.), son a veces datos relevantes para
determinar bien el significado de una oración.
Alf Ross señala dos tendencias interpretativas diferentes que se
pueden adoptar ante un texto lingüístico. La primera está constituida
por el hecho de centrar la preocupación en la intención que tuvo el que
formuló la oración; es ésta una interpretación subjetiva. La otra se
preocupa primordialmente no por lo que quiso o no quiso decir el
autor del texto, sino por lo que efectivamente dijo, según el
significado que realmente poseen sus palabras en el lenguaje ordinario; se trata, entonces, de una interpretación objetiva (aunque esta caliwww.librosderechoperu.org
260
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
ficación no excluye que pueda tener también un grado considerable de
arbitrariedad).
Existe la tendencia a interpretar objetivamente, o sea con independencia de la supuesta intención del autor, las obras artísticas y
científicas. También suele haber casos del lenguaje coloquial en los
cuales estamos interesados sólo en determinar cómo podrá entender la
gente lo que alguien dijo, cualquiera que hubiere sido la intención del
hablante, como, por ejemplo, cuando alguien hace públicamente una
referencia dudosa respecto de nosotros. Como ya hemos dicho, también a propósito del lenguaje legal predomina la tendencia interpretativa objetiva.
Los problemas de interpretación de las oraciones lingüísticas se
extienden también, naturalmente, a las oraciones mediante las cuales
se formulan las normas jurídicas, aunque, como veremos en el capítulo próximo, no siempre lo reconocen así los juristas.
En derecho, el tener dudas interpretativas acerca del significado
de un texto legal supone una falta de certeza acerca de la identificación de la norma contenida en ese texto; o, lo que es lo mismo, implica una indeterminación de las soluciones normativas que el orden jurídico ha estipulado para ciertos casos.
En lo que sigue expondremos algunos de los problemas de interpretación lingüística más notorios, y mostraremos cómo ellos se reflejan en algunos textos correspondientes al derecho argentino.
a) Ambigüedades
Una oración puede expresar más de una proposición. Puede, ocurrir así porque alguna de las palabras que integran la oración tiene más
de un significado, o porque la oración tiene una equivocidad sintáctica.
La ambigüedad semántica de algunas palabras (como, por ejemplo, "cabo", "radio", "prenda", "mano", etc.), es un hecho conocido
por todos. Si se dice "el cabo de Hornos es muy frío', se puede dudar
si se alude al clima de una determinada región austral o a la falta de
sensibilidad de un militar que se apellida "de Hornos".
Hay casos de ambigüedad semántica que no constituyen una mera homonimia accidental, sino que dan lugar a mayores equívocos,
debido a que los varios significados de la palabra tienen una estrecha
relación entre sí. Así ocurre con la llamada "ambigüedad de procesowww.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
261
producto", que se da cuando uno de los significados de la palabra se
refiere a una actividad o proceso, y el otro al producto o resultado de
esa actividad o proceso. Es lo que acaece con palabras como "trabajo",
"ciencia", "construcción", "pintura". Si alguien dice "me encanta la
pintura", puede dudarse de si lo que le gusta es pintar él o contemplar
cuadros.
También se da lugar a ambigüedades equívocas cuando una expresión tiene un significado vulgar relacionado con su uso científico,
pero diferente de él. Eso ocurre con términos como "sal" y "alcohol",
que son usados por la gente común con una denotación más restringida que aquella en que los usan los químicos.
La ambigüedad semántica se origina muchas veces en un uso metafórico de una palabra, pero que con el tiempo va creando un significado independiente del original. Así ocurrió seguramente con el término "arteria", aplicado a las calles de una ciudad; con la palabra "rama", cuando con ella se designa alguna de las divisiones de una ciencia, etcétera.
Los siguientes textos constituyen ejemplos de ambigüedad semántica en nuestro derecho positivo.
- El art. 2º de la Constitución Nacional declara: "El gobierno federal
sostiene el culto católico apostólico romano". La expresión "sostiene", utilizada en la redacción de esta norma, adolece de cierta ambigüedad. Una interpretación le asigna el significado de "profesa", otorgando a la norma el sentido de que el gobierno federal considera verdadera la religión católica; en
cambio, otra interpretación, defendida por Joaquín V. González sobre la base
de lo discutido por los Constituyentes, atribuye a la palabra sostiene el significado de "mantiene", "apoya", etc., concluyendo que la norma sólo establece
que el gobierno debe atender económicamente al culto católico.
- En su redacción original, el art. 186, inc. 3º, del Cód. Penal, reprimía
en forma agravada el causar un incendio, explosión o inundación, cuando
"...hubiera peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería". Como
decía Soler, la expresión arsenal tiene en castellano dos sentidos:
a) lugar donde se fabrican y reparan embarcaciones, y b) depósito de armas y pertrechos de guerra. Soler se inclinaba por la segunda alternativa, fundándose en
que el primer significado estaba ya cubierto con la palabra "astillero"; sin embargo, aun siendo ese un buen argumento, no era del todo concluyente, ya que
muchas veces las leyes emplean sinónimos parciales para abarcar el mayor
conjunto de casos posibles.
-El art. 163, inc. 1º del Cód. Penal, en su anterior redacción, agravaba el
hurto cuando, entre otras alternativas, fuera de ganado mayor o menor. La exwww.librosderechoperu.org
262
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
presión ganado había sido interpretada de dos modos diferentes. Jofré sostenía
que, al igual que "rebaño", es un nombre colectivo, que alude a una pluralidad
de animales, de modo que quien se apoderase de una sola vaca no cometería
hurto agravado; en cambio, Soler propugnaba la opinión contraria, admitiendo
que un solo y único animal de ciertas especies puede considerarse "ganado"
(la ley habla ahora de "una o más cabezas de ganado").
Como hemos dicho, también puede darse el caso de que una
misma oración tenga varios significados a causa de eventuales
equivocidades en la conexión sintáctica entre las palabras que la
integran.
Por ejemplo, la conectiva "o" es ambigua, puesto que a veces se
la puede interpretar con la función de una disyunción excluyente (de
modo que el enunciado es verdadero sólo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una
disyunción incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si
se dan algunas de las alternativas como si se dan todas ellas). Si se
dice: "se permite viajar en el avión con un abrigo o un bolso de mano", un viajero podría dudar si puede viajar con ambas cosas o sólo
con una de ellas.
También suele dar lugar a ambigüedad sintáctica el ámbito en el
cual rige una conectiva. Si en vez de lo anterior, un cartel dice: "se
permite viajar en el avión con un abrigo o un bolso de mano y un paraguas", el mismo perplejo pasajero podría vacilar sobre si el paraguas
se puede agregar sólo al bolso de mano o si también se lo puede llevar
junto con el abrigo.
Alf Ross señala un problema similar respecto de las frases de excepción o condición.
Si un testador dice: "Lego a Juancito mis mariposas y mi casa,
siempre que viva en ella", puede dudarse si la condición rige también
para el legado de las mariposas o si sólo se refiere al de la casa.
También los pronombres pueden dar lugar a equívocos sintácticos. Si un abogado dice a su cliente: "el juez puede decretar contra usted la prisión preventiva y el embargo de bienes; pero ello no
obstante, se podrá apelar", el asustado consultante acaso se vaya con
la duda de si la apelación se extenderá a la prisión preventiva o sólo se
la permitirá en el caso de embargo.
Desde luego que el ámbito en el cual rige un adjetivo o una frase
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
263
adjetival también puede dar lugar a equívocos. Si digo "sólo voy a
invitar a mi casamiento a los parientes y a los amigos que me hagan
un regalo generoso", mis parientes podrán dudar de si la calificación
los alcanza o sólo se refiere a mis amigos.
Veamos ahora algunos ejemplos de ambigüedad sintáctica en
nuestro derecho:
- El art. 179, 2ª parte, del Cód. Penal, dice: "Será reprimido con..., el
que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria,
maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles."
Apenas fue sancionada esta norma, los juristas observaron críticamente
que no se había previsto en forma explícita el caso de la venta de los bienes, o
sea el procedimiento más frecuente con que los deudores suelen defraudar a
sus acreedores.
Se ha propuesto, por el doctor Enrique Bacigalupo, que se aproveche
una supuesta ambigüedad semántica de la expresión hacer desaparecer, que
en ciertos contextos se usa para denotar también la enajenación de bienes. Sin
embargo, el doctor Enrique Paixao ha replicado, con razón, que tal uso de la
expresión es meramente figurado y que se limita a la jerga de los abogados y
martilleros.
Quizá la solución aparezca si se advierte que el artículo tiene una ambigüedad sintáctica en la frase "o fraudulentamente disminuyere su valor", pudiendo ser entendido como si se refiriese al valor de los bienes, o bien al valor
del patrimonio en su conjunto. Con esta segunda interpretación, la venta de
bienes estaría comprendida en la figura, ya que constituye una forma nítida de
disminuir el valor del patrimonio.
- El art. 186, inc. 3º, del Cod. Penal, en su redacción original que ya
hemos citado para ilustrar un caso de ambigüedad semántica, presentaba también una equivocidad sintáctica cuando, al enumerar los bienes cuyo incendio,
explosión o inundación motivaba un agravamiento de la pena, después de
mencionar los arsenales y astilleros, decía "fábrica de pólvora o pirotecnia militar".
Se había planteado la duda acerca de si el adjetivo "militar" calificaba
sólo a las fábricas de pirotecnia o también a las de pólvora. Soler ponía énfasis
en que debía interpretarse que el adjetivo no se refería a las fábricas de pólvora, puesto que existe la misma razón, constituida por el extraordinario peligro
producido, para agravar un incendio o explosión tanto cuando se lo hace en
una fábrica de pólvora que sea militar como cuando se lo provoca en otra que
no lo sea.
- El art. 184, inc. 5°, del Cód. Penal, antes de la reforma por la ley
21.338, agravaba el delito de daño cuando se daban estas circunstancias: "Ejewww.librosderechoperu.org
264
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público...".
Se ha planteado el interrogante acerca de si la exigencia de que fueran
de uso público se refería a todos los bienes enumerados, o sólo a los mencionados después de la disyunción. Soler se inclinaba por la segunda alternativa,
por no haber motivos para no proteger de igual modo los archivos, registros y
bibliotecas según fueran privados públicos.
- El art. 163, inc. 1º, del Cód. Penal, ya mencionado, agrava el delito de
daño "cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor o
de productos separados del suelo o de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo." Se podría dudar acerca de qué referencia tiene la frase
"dejados en el campo", o sea si se refiere, por ejemplo, a todos los elementos
enumerados, como dice Soler, o si, por el contrario abarca sólo las máquinas o
instrumentos de trabajo.
- El art. 2614 del Cód. Civil establece: "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni
imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco
años..."
Se ha discutido si la expresión "que se extiendan a mayor término que el
de cinco años" se refiere a todos los derechos enumerados, como piensa Machado; si abarca sólo las rentas, como lo entiende Llerena; o si comprende
únicamente los censos y las rentas, como sostiene Segovia.
b) Imprecisiones
La proposición expresada por una oración puede ser vaga, a causa de la imprecisión del significado de algunas de las palabras que
forman parte de la oración.
El caso más común de vaguedad es el ejemplificado por el significado de palabras como "alto", "rojo", "pesado", "inteligente", "lejos",
"rico", etcétera.
Estas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la
realidad en grados diferentes, sin que el significado del término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él. Como muchas veces
se ha dicho, respecto de las palabras vagas la realidad puede clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza por el término (por ejemplo, las personas que miden
más de 1,80 m, en relación a la palabra "alto"); otra de obscuridad,
formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que
la palabra no se aplica (por ejemplo, las personas que miden menos de
1,65 m, en relación a "alto"), y la última, de penumbra, constituida por
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
265
casos a propósito de los cuales dudamos en aplicar o no el término (las
personas que miden entre 1,70 y 1,80 m, respecto de "alto").
Pero la vaguedad debida a propiedades que se dan como un continuo, no constituye el único caso posible, ni el más complejo, de imprecisión semántica.
Resulta que no siempre la designación de una palabra está constituida por propiedades que sean, cada una de ellas, aisladamente considerada, necesarias para el uso del término. A veces algunas de las propiedades relevantes para el uso de cierta palabra pueden estar ausentes
y, sin embargo, usarse lo mismo tal término, dada la presencia de otras
propiedades relevantes (esto se suele llamar vaguedad combinatoria).
Recurriendo a un ejemplo de Wittgestein, la palabra "juego" no
designa ninguna propiedad que sea por sí sola necesaria para su empleo, como lo muestra el hecho de que las actividades denotadas por
ella -por ejemplo, el ajedrez, la rayuela, el solitario, la lotería, el boxeo, la ruleta, el fútbol, etc.-, no parecen tener ningún elemento en
común (la diversión no se da en la lotería, el azar no se da en el ajedrez), sino sólo ciertas' propiedades entrecruzadas entre los miembros
de la clase, en forma análoga a como se entrecruzan a veces los rasgos
característicos de una familia.
En estos términos (también son ejemplos de ellos las palabras
"oro", "casa", "pizarrón", "ciencia", etc.), hay ciertas combinaciones
de propiedades que nos dan la seguridad de que la palabra es aplicable; otras, ante las cuales nos abstendríamos de usarla y, por último,
otras, frente a las cuales dudamos en aplicar o no la palabra sin tener
criterios definidos para resolver la cuestión en un sentido o en otro.
Por ejemplo, ¿es un juego la ruleta rusa?, ¿lo es la especulación en la
bolsa?, ¿se puede catalogar como juego la práctica de tiro al blanco?
Una especie de vaguedad más intensa todavía que las que acabamos de mencionar, está constituida por palabras respecto de las cuales
no sólo no hay propiedades que sean aisladamente indispensables para
su aplicación, sino que hasta es imposible dar una lista acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del término, puesto que
siempre queda abierta la posibilidad de aparición de nuevas características, no consideradas en la designación, que autoricen el empleo de la
palabra.
Según Genaro Carrió, el adjetivo "arbitraria", que la Corte Suprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, constituye
un caso de esta especie de vaguedad, puesto que, además de las situawww.librosderechoperu.org
266
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
ciones centrales en que aquel calificativo es usado por la Corte, queda
abierta la puerta para la aparición de nuevas circunstancias de momento imprevisibles pero ante las cuales podría resultar apropiado calificar
de arbitraria a una sentencia.
Probablemente adolezcan de este mismo modo de vaguedad algunas expresiones que denotan estados psicológicos, como "neurótico", "intención", etcétera.
Una última modalidad de imprecisión semántica, la llamada "textura abierta", es por demás interesante, ya que constituye un vicio
potencial que afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales.
Resulta que aun las palabras más precisas pueden suscitar dudas
acerca de su aplicabilidad ante circunstancias insólitas e imprevisas.
Siguiendo el modelo de otro ejemplo propuesto por Carrió, imaginemos que después de algún esfuerzo consigamos definir informativamente la palabra "lapicera" como un objeto que sirve para escribir con
tinta sobre una superficie apta. Provistos de esta definición, nos
hallamos, al parecer, en condiciones de enfrentar al mundo, distinguiendo los objetos que son lapiceras de los que no lo sean. Pero ¿qué
ocurrirá si nos encontramos con un objeto que posee las propiedades
que, según nuestra definición, son suficientes para designarlo con la
expresión "lapicera", pero tiene además la propiedad concomitante de
escribir en inglés lo que quisiéramos expresar en castellano, o la de
escribir un poema místico cuando intentáramos redactar un manual de
introducción al derecho, o la de negarse a escribir cuando pretendemos garrapatear una mala palabra? Seguramente, ante esas extrañas
circunstancias, revocaríamos la primitiva clasificación del objeto en
cuestión como lapicera, asignándole probablemente otro nombre ad
hoc, más apropiado.
Este ejemplo muestra que nunca podemos darnos por satisfechos
de haber encontrado un conjunto de propiedades que sea suficiente
para el uso de una expresión, toda vez que deberíamos añadir a ese
conjunto la exigencia de que no se den ciertas circunstancias insólitas,
pero que teóricamente podrían darse. Como es imposible prever todas
las propiedades extrañas que puedan presentarse, la lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable una palabra,
tiene que ser abierta: debe concluir con un "etcétera", y no con un
punto final.
Si la designación primitiva de un término es A, B y C (en la que
las letras equivalen a ciertas propiedades), después de considerar la
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
267
textura abierta a la cual está sujeto, debemos representar tal designación, por ejemplo, como A, B, C y -D, -E, -F, etcétera.
Se podrían dar innumerables ejemplos de vaguedad efectiva en el
lenguaje de la ley. En lo que sigue ofreceremos sólo unos pocos de
ellos:
- El art. 184, inc. 2°, del Cód. Penal, en su redacción previa a la ley
21.338, agravaba el delito de daño cuando consistiera en: "Producir infección
o contagio en aves u otros animales domésticos".
Obviamente, un perro y un gato son animales domésticos y no lo son ni
un león ni una jirafa. Sin embargo, hay animales ante los cuales uno podría
tener justificadas dudas sobre su clasificación. Por ejemplo, ¿son animales
domésticos las moscas amaestradas que un excéntrico guarda en una caja?
¿Lo es un sapo con el que un niño se divierte?
- El art. 85 del Cód. Penal, como hemos visto, castiga a quien causa un
aborto.
Todos estamos de acuerdo en que matar un feto de cinco meses es aborto. Pero se presentan dudas acerca de si puede clasificarse, por ejemplo, como
aborto, el impedir, usando un medio intrauterino generalmente considerado
anticonceptivo, que un huevo ya fecundado se implante en el útero. También
puede ser dudoso si constituye aborto, o si es más bien homicidio, el matar al
feto cuando ya están produciéndose las contracciones que inician el proceso
de su expulsión natural.
- Cuando el art. 81, inc. 1°, del Cód. Penal atenúa la pena al que matare
a otro encontrándose en estado de "emoción violenta", es obvio que se da origen a una magnífica penumbra constituida por casos en los cuales vacilamos
acerca de si la emoción de un sujeto tuvo o no el grado suficiente para podérsela calificar de violenta.
- El art. 34, inc. 1°, del Cód. Penal exime de pena cuando el autor de un
delito padezca de insuficiencia de facultades mentales o de alteración morbosa
de ellas. ¿Cuál es el grado de disminución intelectual que exime de pena y
cuál la medida de la alteración mental que la convierte en morbosa? Esta duda
se ha planteado en la jurisprudencia sobre todo en relación a ciertas psicopatías.
- El art. 141 del Cód. Penal reprime la acción de privar ilegalmente a
otro de su libertad personal. ¿Comete esa acción el colectivero que a sabiendas de que un pasajero desea bajar en una parada no detiene su vehículo hasta
la siguiente?
-El art. 1198, párr. 2°, del Cod. Civil dispone: "En los contratos bilaterales conmutativos y, en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución
diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara
excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles,
la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato". ¿Cuándo un
acontecimiento deja de ser lo suficientemente común y corriente para ser exwww.librosderechoperu.org
268
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
traordinario? y ¿cuándo una mayor onerosidad en la prestación es excesiva?
En cuanto a la vaguedad potencial, o textura abierta, no tiene
sentido particularizar algunos casos de normas que la padezcan,
puesto que podría oscurecer el hecho de que todas las normas tienen
en forma latente ese defecto. En cambio, quizá sea útil proponer
algunos ejemplos de situaciones imaginarias que harían dudar acerca
de la aplicación hasta de las normas más precisas.
- Imaginemos el caso de un científico que haya inventado una técnica
para resucitar a los muertos, siempre que no haya transcurrido más de un día
desde que hayan fallecido. Como no tiene a su alcance material humano suficiente para sus experimentos, recurre a su esposa, quien de buen grado, dada
su confianza ciega en el marido, se presta a la experiencia. Pues bien, utilizando un gas letal el científico mata a su mujer; pero, después de varias horas
de infructuosas tentativas, le devuelve la vida en las mismas condiciones que
antes. Puesto que el médico cometió la acción de matar a su esposa, ¿lo condenaríamos en aplicación del art. 80 del Cód. Penal, que reprime con prisión
perpetua el homicidio cometido contra el cónyuge?
- Supongamos este otro caso: se descubre la existencia de una tribu en
la selva del Chaco en la cual, desde tiempo inmemorial, existe la costumbre,
apoyada en creencias religiosas, de que las mujeres deben oponer tenaz resistencia al contacto sexual con los varones, si bien no es repudiable que estos
segundos intenten vencer aquella resistencia. ¿Condenaría el juez, de acuerdo
con el art. 119, inc. 3°, del Cód. Penal, a todos los hombres de aquella tribu
que hubieran tenido acceso carnal venciendo la resistencia física de las mujeres?
- El inc. 2º del art. 215 del Cód. Penal reprime con prisión perpetua al
que comete el delito de inducir o decidir a una potencia extranjera a hacer la
guerra contra la República. Se trata obviamente de un delito atroz, ¿pero qué
pasaría si en el país ocurriere algo similar a lo de la Alemania nazi y muchos
argentinos no vieran otro remedio que unirse a una potencia extranjera para
derrocar a un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de la población?
Una vez caído el régimen, ¿se aplicaría a tales ciudadanos la mencionada
norma?
- Como vimos, el delito de aborto consiste en matar un feto. En un caso
reciente se practicó la fecundación y gestación in vitro, uniendo en un laboratorio un espermatozoide con un óvulo femenino y conservando el huevo así
fecundado por un tiempo en un medio apto, hasta que fue implantado en el
útero materno. Supongamos que un científico, atormentado por dudas religiosas, decide, en un caso semejante, cortar la electricidad que permite la temperatura adecuada del medio y el feto muere. ¿Condenaríamos al científico por
aborto?
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
269
c) La carga emotiva del lenguaje
Hay algunas palabras que sólo sirven para expresar emociones o
para provocarlas en los demás. Expresiones como "¡ay!", "¡hurra!",
"¡viva!", "¡bravo!", no tienen significado descriptivo, sino que se limitan a ser vehículos de emociones.
Otras palabras hacen referencia a objetos o hechos, pero además
expresan ciertas actitudes emocionales que ellos provocan en el que
las usa. Tal es el caso de las llamadas "malas palabras", que llevan una
carga emotiva de la cual carecen otros términos con idéntico significado descriptivo, pero que se usan en contextos emotivamente neutros. Asimismo, tienen un fuerte significado emotivo, además del cognoscitivo, palabras como "democracia", "dictadura" "idiota" "derecho"
"crimen" etcétera.
La carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que si una
palabra funciona como una condecoración o como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los
fenómenos que acepta o repudia. De este modo, las definiciones que
se suelen dar de las palabras con carga emotiva son "persuasivas', según la terminología de Stevenson, puesto que están motivadas por el
propósito de orientar las emociones, favorables o desfavorables, que
provoca en los oyentes el empleo de ciertas palabras, hacia objetos
que se quiere encomiar o desprestigiar.
No es muy usual que en un sistema jurídico moderno se usen palabras con carga emotiva. Los siguientes constituyen algunos de los
casos excepcionales que cabe encontrar en nuestro derecho.
-EI gobierno militar que se instaló en 1966 se apartó de las costumbres
de los anteriores gobiernos de facto de denominar "decretos leyes" a sus normas generales, para indicar que tenía un origen análogo al de los decretos, pero con el contenido y el alcance de leyes del Parlamento. El régimen de que
hablamos rompió con aquella costumbre lingüística, llamando "leyes" a sus
normas, con el evidente propósito de aprovecharse de la favorable carga emotiva de la palabra "ley" en prestigio de sus prescripciones.
-El art. 128 del Cód. Penal reprime a quien publicare, fabricare, etc., libros, objetos, etc., obscenos. La expresión subrayada adolece de una fuerte
vaguedad, que está provocada, en gran parte, por su significado emotivo desfavorable, lo cual hace que se la use muy libremente, según las actitudes que
cada uno sustente hacia ciertas obras u objetos.
www.librosderechoperu.org
270
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
d) La fuerza de las oraciones
Ya hemos visto que el lenguaje puede usarse con distintos fines.
A veces se lo usa para informar de algo que ha ocurrido, otras veces
para requerir una información; también se lo usa para prescribir una
cierta acción o para realizarla, si es que la tal acción exige la fomulación de ciertas palabras (para ver con más detalles estas funciones del
lenguaje, puede consultarse el capítulo II).
Habrá veces en que se planteen dudas acerca, no del significado
de una oración, sino de su fuerza. El que la escucha o la lee puede
dudar, por ejemplo, de si la oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo, etcétera. Algunas personas tienen el suficiente
tacto para formular la orden de que se cierre una ventana diciendo:
"hace un poco de frío en la habitación", pudiendo ocurrir que alguien
la interprete como mera aserción y conteste, por lo tanto: "es verdad",
quedándose quieto. Lo mismo, si alguien dice: "usted le podría dar
una paliza a Fulano si lo desea", esta oración podría interpretarse, ya
como aserción acerca de la capacidad física del otro, ya como sugerencia o permiso para que castigue al tercero.
En el derecho no son muy frecuentes los casos de dudas acerca
de la fuerza de las oraciones legales, puesto que, como hemos visto,
generalmente expresan ellas prescripciones. Dejando de lado algunos
ejemplos más complejos, como podrían ser los que menciona Carrió,
por ejemplo los que provocan dudas interpretativas acerca de si una
norma impone una obligación o una carga, vamos a ilustrar la cuestión
con el siguiente problema:
- El Código Penal argentino, como casi todos los códigos contemporáneos, está dividido en distintas secciones, cada una de las cuales lleva
un título o subtítulo. Por ejemplo: "Delitos contra las personas", "Delitos contra la vida", "Delitos contra la honestidad", "Delitos contra la fe pública".
Los mencionados títulos indican el bien jurídico que las normas encabezadas por ellos tienden a proteger.
Los juristas discuten si esos títulos son obligatorios para la interpretación de las normas penales o si tienen un valor meramente clasificatorio.
Por ejemplo, si el hecho de que la norma que reprime la violación se encuentra bajo el título "delitos contra la honestidad" y no entre los delitos que el legislador ha clasificado como atentatorios contra la libertad, tiene incidencia o
no, pongamos por caso, en la determinación de cuáles serán los posibles sujetos pasivos del delito (¿es punible la violación de una prostituta?).
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
271
En definitiva, la duda que se plantea se refiere a la fuerza de la oración
implícita en el título. Cuando el legislador escribe "delitos contra la honestidad", ¿formula una aserción, que se podría expresar con la frase: "los delitos
que a continuación se tipifican afectan predominantemente a la honestidad", o
sanciona una prescripción, expresable como "interprétense las normas siguientes en el sentido de que su finalidad es proteger la honestidad"?
e) Dificultades en la promulgación de las normas
En muchas ocasiones cabe dudar acerca del mensaje que alguien
quiso transmitir porque se sospecha que no eligió la frase adecuada
para expresarlo, o porque no se sabe bien qué oración formuló (porque, por ejemplo, no hay constancia cierta de ella, sino sólo distintas
versiones indirectas).
En el caso de las normas legisladas esto ocurre con alguna frecuencia.
Hay veces en que resulta notorio que el legislador ha querido
decir algo radicalmente diferente de lo que dijo, habiendo caído
en un simple lapsus en el uso de ciertas palabras o notaciones
sintácticas. En esos casos se puede disentir acerca de la necesidad de
superar la letra de la ley o de someterse a lo que está escrito.
Otras veces ocurre que la edición oficial ha reproducido mal el texto
legal o hay diferencias entre diversas ediciones de un mismo texto
legal.
Veamos sólo tres ejemplos:
- El art. 2161 del Cód. Civil dice: "Si los derechos hereditarios fueren
legítimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la
evicción".
A pesar de que en las ediciones oficiales del Código Civil de 1870 y
1883 figura en este artículo la palabra legítimos, hay acuerdo entre los juristas
en que lo que el legislador quiso decir debió de haberse expresado con la palabra litigiosos, y que el texto, tal como quedó redactado, carece de sentido.
- El art. 521 del Cód. Civil, antes de la reforma de la ley 17.711, decía,
según la edición del proyecto de Vélez Sársfield y la edición oficial de 1882,
lo siguiente: "Aun cuando la inejecución de la obligación resulte del dolo del
deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados por él y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes".
En cambio, en las ediciones oficiales de 1883, 1889, 1900 y 1904, el
texto es notablemente diferente, pues dice "y no los que el acreedor ha sufrido
en los otros bienes".
www.librosderechoperu.org
272
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Según Segovia, Machado, Llerena, etc., el texto que debía prevalecer es
aquel en el cual aparecía la negación. En cambio, Salvat, Bibiloni Lafaille,
etc., se inclinaban por que el artículo debía ser entendido sin el no.
- El art. 187 del Código Penal reprimía, en su redacción originaria, al
que causare estrago por medio de, entre otras cosas, "la inundación de una
mina". Pero la ley de fe de erratas (nº 11.221) agregó una coma entre las palabras "inundación" y "de una mina", resultando ahora que es punible el que
causare estrago por medio "de una mina" (lo que, según dice Soler, criticando
esta reforma, "tuvo el efecto insospechado de transformar una mina en una
bomba").
4. Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos
Los problemas de interpretación que hemos estudiado hasta ahora
presuponen dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden
inferirse de ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos.
Estos problemas deben distinguirse de otros que no consisten en
dificultades para derivar consecuencias de normas jurídicas, sino que,
por el contrario, aparecen una vez que tales consecuencias han sido
deducidas.
Sin embargo, ambos grupos de problemas tienen en común el
impedir que pueda justificarse la solución de un caso concreto sobre la
base exclusiva de un sistema jurídico. Constituyen deficiencias que el
derecho a veces presenta cuando se lo aplica para calificar normativamente ciertas conductas.
Los defectos que analizaremos a continuación pueden calificarse
de "lógicos" en sentido sumamente genérico. Todos ellos suponen la
frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema
normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados. Independientemente de actitudes valorativas, se pretende que los sistemas de normas sean coherentes, completos, económicos y operativos.
a) Las contradicciones entre normas jurídicas
Hay una contradicción entre normas cuando dos normas imputan
al mismo caso soluciones incompatibles. En la formulación de Alchourrón y Bulygin, un sistema normativo es inconsistente cuando
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
273
correlaciona un caso con dos o más soluciones y lo hace de tal modo,
que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción
normativa.
La primera condición, pues, para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda condición, es que
los normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles.
Como dicen Alchourrón y Bulygin, qué soluciones normativas
son o no incompatibles dependerá de la lógica deóntica que se presuponga.
Sin embargo, en general se acepta que la prohibición de una acción es lógicamente incompatible con su permisión y con su facultamiento (o sea, la permisión tanto de la acción en cuestión como de su
opuesta); que la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento
de la acción y con su prohibición, y que la permisión de una conducta
es compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad. Estas
relaciones las mostraremos en el siguiente cuadro, en el cual las letras
"F", "P", "Ph" y "O" indican, respectivamente, los operadores facultativo, permitido, prohibido y obligatorio, y los símbolos " " "/" la
compatibilidad y la incompatibilidad lógica, respectivamente.
F P
F / Ph
F/O
P O
P / Ph
Ph / O
Hay veces en que la inconsistencia entre dos normas jurídicas no
aparece clara y se necesita de un análisis cuidadoso para mostrarla. Pongamos
sólo este ejemplo: supongamos que haya una norma penal que establece: "si
alguien injuria a otro, debe aplicársele dos años de prisión", y que haya otra
que estipula "si alguien injuria a otro, debe aplicársele un año de prisión". En
principio no parece que hubiera contradicción entre las dos normas, sino más
bien una redundancia, puesto que ambas normas estipulan la obligatoriedad de
dos acciones que se encuentran en una relación de más o menos entre sí, como
en el caso de una madre que ordenara a su hijo que tomara la sopa mientras
que el padre le mandara que tomara la sopa y comiera la tortilla.
Aparentemente, obedeciendo a la norma que estipula aplicar dos años de cárcel al que injuria, se satisface también la norma que ordena que se le aplique
www.librosderechoperu.org
274
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
un año de prisión. Sin embargo, las normas penales deben interpretarse en
conjunción con el art. 18 de la Const. Nacional, que consagra el principio nulla poena, sine lege, en el sentido de que obligan a la aplicación de una cierta
pena y, además, prohíben la aplicación de una pena mayor. De modo que las
dos normas del ejemplo son contradictorias, puesto que la primera prohíbe
implícitamente a los jueces aplicar, al que injuria, más de un año de prisión y
la segunda los obliga, en cambio, a que lo hagan.
Hemos dicho que uno de los requisitos de la contradicción
normativa es que ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas. Esto puede ocurrir, bien porque la descripción del
caso que hace una norma es equivalente a la descripción que hace otra,
bien porque una de las descripciones implica lógicamente a la otra, o
bien porque, a pesar de ser ambas descripciones independientes, hay
casos que, contingentemente, caen en ambas descripciones. Por
ejemplo, en los casos que los penalistas clasifican como de
"especialidad" (hurto y robo, homicidio y parricidio, etc.), hay una
relación de implicación lógica entre las descripciones de ambas
normas; en cambio, en los casos que la dogmática penal rotula como
"concurso ideal" (por ejemplo, atentado a la autoridad y lesiones,
violación y contagio venéreo, desacato a un funcionario y calumnias),
las descripciones de las normas conflictivas son lógicamente
independientes, pero no excluyentes, de modo que una misma acción
puede caer en ambas descripciones.
Independientemente del tipo de relación que pueda haber
entre las distintas descripciones de las normas cuyas soluciones
son incompatibles, también es posible hacer una clasificación de
acuerdo con el grado de superposición entre esas descripciones.
Alf Ross distingue, según ese criterio, tres clases de inconsistencias
La inconsistencia total-total, que se da cuando los ámbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente: tales descripciones se podrían diagramar como dos círculos absolutamente
superpuestos. Un ejemplo estaría constituido por dos normas, una de
las cuales estipulara, por ejemplo, que la importación de tractores debe
pagar un recargo aduanero y otra que estableciera que los tractores
importados están exentos de recargos aduaneros.
La inconsistencia total-parcial se configura cuando el ámbito de
referencia de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero
esta última comprende, además, casos adicionales. En este caso pueden diagramarse las referencias de ambas descripciones como dos
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
275
círculos concéntricos, uno de los cuales se hallara dentro del otro. Por
ejemplo: una norma establece que la importación de vehículos sufrirá
recargos aduaneros y otra exime de tales recargos a los tractores.
Por último, la inconsistencia parcial-parcial se da cuando las
descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen además ámbitos de
referencia autónomos. Se puede representar esta inconsistencia con
dos círculos secantes. Un ejemplo en la línea de los anteriores podría
estar configurado por dos normas, una de las cuales estableciera que
los vehículos que se importan están sujetos a recargos aduaneros, y la
otra estipulara que los instrumentos para la producción agrícola están
exentos de ellos; los tractores están en el campo de conflicto de ambas
normas, los autos sólo están comprendidos en la primera y los arados
sólo se rigen por la segunda.
Los juristas y los jueces utilizan, como dice Alf Ross, varias reglas para resolver los problemas de contradicción normativa.
Ellas están constituidas, sobre todo, por los principios llamados
lex superior, lex specialis y lex posterior.
El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por
ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley). La
aplicación de este principio es esencial para que funcione la delegación del poder, pero no carece de excepciones. Todos conocemos
casos de leyes evidentemente inconstitucionales o de sentencias ilegales cuya validez fue, sin embargo, mantenida por los tribunales
superiores.
Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece so
bre la promulgada con anterioridad. Este principio también tiene
una aplicación muy general -tanto que sin él no sería posible la derogación de las normas de un sistema- pero, sin embargo, reconoce también excepciones, sobre todo en algunos casos de conflicto con la lex
superior.
El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la
norma específica que está en conflicto con una cuyo campo dereferencia sea más general. Al igual que las anteriores, no siempre esta
regla se observa, principalmente cuando la norma general sea superior
o posterior respecto de la particular.
Muchos jueces y juristas pretenden que estos principios se aplican mecánicamente, como si las inconsistencias que ellos ayudan a
www.librosderechoperu.org
276
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
solucionar nunca hubieran existido. Sin embargo, no puede otorgarse
a estas reglas el carácter de leyes lógicas, puesto que su aplicación,
como vimos, está sujeta a evaluaciones pragmáticas, que dan lugar a
excepciones irregulares. Además, si bien hay cierta prelación entre
estos principios -por ejemplo lex superior tiende a predominar sobre
los restantes-, no hay reglas de segundo nivel para resolver mecánicamente los conflictos entre ellos (sobre todo entre lex posterior y lex
speeialis). Por último, hay muchos casos de normas contradictorias en
los cuales estas reglas son inaplicables por tener las normas la misma
jerarquía, haber sido dictadas simultáneamente (por ejemplo, integrando un mismo código) y tener el mismo grado de generalidad.
(También son inaplicables algunas de estas reglas cuando las normas
en conflicto no son reconocidas, como es el caso de los principios que
menciona Dworkin y que vimos en el capítulo III por derivar de cierto
origen; los principios lex superior y lex posterior hacen referencia al
origen de las normas.)
A continuación veremos algunos ejemplos de inconsistencia
normativa que se da en el derecho positivo, dejando de lado los casos
en que obviamente se aplican las reglas ya mencionadas.
- Nuestro Cód. Penal prevé en los arts. 89, 90 y 91 distintas penas para
las lesiones simples, graves y gravísimas.
El art. 92 del Cód. Penal grava aquellas penas cuando las lesiones se
produjeren a un pariente directo, con alevosía o ensañamiento, por precio,
para consumar otro delito, etcétera.
A su vez el art. 93 del Cód. Penal disminuye las penas de los arts. 89, 90
y 91 cuando las lesiones fueren causadas en estado de emoción violenta.
Curiosamente, antes de la reforma por la ley 21.338, ocurría que el
legislador no había previsto ninguna solución específica para aquellos casos
de lesiones en los cuales concurrieran simultáneamente algunas de las
agravantes del art. 92 con la atenuante del art. 93, por ejemplo, cuando alguien
lesionara a la esposa en estado de emoción violenta.
No se trataba de un caso de laguna normativa, puesto que el problema
no radicaba en que no hubiera una solución para el caso, sino en que había
varias soluciones lógicamente incompatibles. Se trataba de una inconsistencia
parcial-parcial.
Pensemos en un caso de lesiones simples cometidas contra un familiar,
con emoción violenta. Antes de la reforma mencionada, de acuerdo con el art.
89, correspondía la pena de un mes a un año; según el art. 92, de seis meses a
dos años, y de acuerdo con el art. 93, una pena de quince días a seis meses.
Supongamos que dejaramos de lado el art. 89, ateniéndonos a la lex specialis,
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
277
de cualquier modo, nos quedarían las normas contradictorias de los arts. 92 y
93, ninguna de las cuales es superior a la otra, ni posterior, ni más específica.
Esta cuestión fue discutida por la Cámara en lo Criminal y Correccional
de la Capital en el plenario "Britos" del 29 de julio de 1944. En ese fallo seis
jueces se inclinaron por la aplicación atenuada del art. 93, uno por el encuadramiento de la agravada por el art. 92 y dos por la aplicación de las figuras
simples, o sea, según el caso, por los arts. 89, 90, ó 91. En consecuencia, triunfó la tesis de la aplicación de la atenuante.
- Otro caso de inconsistencia parcial-parcial se da entre los arts. 156 y el
277 del Código Penal en conjunción con el art. 165 del Cód. de Procedimientos en lo Criminal de la Capital Federal.
El art. 156 del Cód. Penal reprime a quien teniendo noticia, por su oficio, empleo o profesión, etc., de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa; es decir que impone la obligación de guardar
secreto profesional. El art. 277 reprime a quien dejare de comunicar a la autoridad las noticias que tuviera acerca de la comisión de un delito cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo. A su vez, el art. 165 del
Cód. de Procedimiento en lo Criminal obliga a los médicos a denunciar en
veinticuatro horas los atentados personales a raíz de los cuales hayan prestado
los socorros de su profesión.
Supongamos el caso de un médico a quien viene a pedir asistencia una
persona que ha sido herida en un asalto en el cual participó. De acuerdo con el
art. 156 del Cód. Penal, el médico tiene la obligación de no denunciar el
hecho; en cambio, teniendo en cuenta el art. 277 del Cód. Penal y el art. 165
del Cód. de Procedimiento en lo Criminal, el profesional tiene el deber de denunciarlo. Se trata de una situación de encerrona en la cual, en principio,
cualquier actitud que adopte el médico será punible.
Aunque con algunas vacilaciones y excepciones, la jurisprudencia tiende a hacer prevalecer la obligación de guardar el secreto profesional sobre el
deber de denunciar.
- El art. 2401 del Cód. Civil dice: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa". A su vez el art.
2409 del mismo Código estipula: "Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa".
Como se ve, una norma veda que dos personas tengan la posesión de
una cosa con el mismo título, por ejemplo como propietarios, mientras que la
otra permite la concurrencia de posesiones sobre toda la cosa.
A pesar de la inconsistencia casi literal, los autores hacen compatibles
ambas normas, distinguiendo entre las relaciones que pueden tener los poseedores entre sí y con terceros. Respecto de los terceros, cada uno de los poseedores puede reclamar la posesión total de la cosa; en cambio, un poseedor no
puede reclamar a su co-poseedor la totalidad de la posesión de ella.
- El art. 2387 del Cód. Civil establece: "No es necesaria la tradición de
www.librosderechoperu.org
278
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es
tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio
de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del
propietario principia a poseerla a nombre de otro". En cambio, el art. 2381
del Cód. Civil dice: "La posesión de las cosas muebles se toma únicamente
por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la
transmisión de la posesión".
Los juristas civiles tratan de resolver la inconsistencia entre ambas normas interpretando que el adverbio únicamente se refiere al requisito de que los
que adquieren u otorgan la posesión sean capaces, y no a la exigencia de tradición.
Las contradicciones normativas deben distinguirse de otras situaciones que podríamos denominar contradicciones axiológicas y que
frecuentemente confunden los juristas con las primeras.
Hay una contradicción axiológica cuando la solución que el sistema jurídico atribuye a un caso indica, según ciertas pautas valorativas, que otro caso debería tener una solución diferente de la que el
sistema prevé para él. Así ocurriría notoriamente si, por ejemplo, un
derecho estableciera una pena de 20 años para quien matara a otro y
de sólo 10 años para cuando la víctima fuera el cónyuge.
Veamos dos ejemplos de nuestro sistema positivo:
-El art. 209 del Cód. Penal reprime con pena de prisión de dos a seis
años al que instigare públicamente a cometer un delito determinado, por la sola instigación. Esta figura requiere que la instigación se haga públicamente,
pero no exige que el delito instigado se ejecute efectivamente.
A su vez el art. 45 del Cód. Penal establece que el instigador de un delito tendrá la misma pena que el autor del mismo. Esta instigación requiere que
el delito instigado se cometa o se intente cometer.
Puede ocurrir perfectamente que la instigación de un delito que de
hecho se comete (como en las injurias o el hurto), tenga pena menor que la establecida para la instigación de ese delito en el caso de que no se lo llegue a
cometer.
Esto ha sido observado por los juristas como una contradicción valorativa- del Código Penal.
- Otro caso en que, con mucha más claridad todavía, advierten los juristas una contradicción axiológica, lo constituye el juego de los arts. 138 y 139,
inc. –2º, del Cód. Penal.
El primer artículo reprime con seis meses a dos años de prisión a quien
alterare el estado civil de otro con el propósito de causar perjuicio.
La exigencia de perjuicio permite que no se castigue según esta norma
los conocidos casos en que, con finalidad generosa, se recoge un niño huérfawww.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
279
no y se lo hace aparecer como si fuera consanguíneo.
Sin embargo, el art. 139, inc. 2º, reprime con una pena mucho mayor -de
uno a cuatro años- a quien por un acto cualquiera hiciere incierto, alterara o
suprimiere el estado civil de un menor de 10 años. Esta norma no exige perjuicio.
De este modo, cuando se quiere beneficiar a un niño haciéndolo pasar
por hijo, se tendría una pena mucho mayor que, por ejemplo, cuando se deseara heredar a alguien, con exclusión de los herederos legítimos, alterando el estado civil de aquél.
b) La redundancia normativa
Al igual que la inconsistencia, la redundancia se caracteriza por
el hecho de que el sistema estipula un exceso de soluciones para los
mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no sólo son compatibles, sino que son reiterativas.
La redundancia requiere, por consiguiente, estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la
misma solución para ellos.
Del mismo modo que en el caso de las normas contradictorias, la
redundancia puede clasificarse en: total-total, total-parcial y parcialparcial, según que los ámbitos de aplicación de las normas con soluciones equivalentes se superpongan totalmente, comprendan uno al
otro y se refieran además a otros casos, o se superpongan parcialmente, manteniendo cada uno de ellos, además, referencias autónomas.
La redundancia normativa no tendría por qué crear problemas por
sí sola para la aplicación del derecho, puesto que al seguirse una de las
normas redundantes se satisfaría también lo prescripto por la otra. Sin
embargo, la dificultad de la redundancia radica, como dice Ross, en
que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya
dictado normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar,
a las normas con soluciones equivalentes, ámbitos autónomos. Así
acaece sobre todo cuando las descripciones de dos normas con soluciones idénticas mantienen entre sí una relación lógica de equivalencia
o implicación; en cambio, tal pretensión de reformular las normas no
se presenta tan frecuentemente cuando la redundancia aparece por la
circunstancia contingente de que algunos casos encuadran en dos
normas con descripciones lógicamente independientes y soluciones
idénticas.
www.librosderechoperu.org
280
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Vamos a poner otros ejemplos de redundancia en nuestro derecho, correspondientes a las especies que acabamos de mencionar:
- El art. 86, inc. 2º del Cód. Penal, antes de su reforma por la ley 21.388,
eximía de pena por el delito de aborto cuando "el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente".
La expresión atentado al pudor admitía dos significados según se requiriera o no acceso sexual. El fundamento para no requerir acceso sexual era
que una expresión análoga a aquélla -"ultraje al pudor" es usada por el mismo
Código Penal para hacer referencia a ataques sexuales que no implican coito.
Sin embargo, resulta extraño que un embarazo provenga de un acto que no
constituya acceso carnal.
Por lo tanto, la alternativa que restaba era entender que la expresión
atentado al pudor supone coito. Pero resulta que el acceso sexual, con una
mujer idiota o demente es, según el art. 119, inc. 2º, del Cód. Penal, una violación. Consecuentemente había en el art. 86, inc. 29, una redundancia, puesto
que la violación que produce un embarazo estaba ya prevista como causal de
impunidad para el aborto. El afán de evitar esa redundancia llevó a muchos juristas a volver sobre la primera alternativa interpretativa, imaginando casos insólitos, y divertidos, de embarazos sin coito.
Un ejemplo de redundancia contingente se puede obtener de cualquiera
de los casos en que la ley establece distintas alternativas no excluyentes que
llevan a una misma solución. Por ejemplo, el art. 80 del Cód. Penal estipula
una pena de prisión o reclusión perpetua, para quien, entre muchas otras hipótesis, matare a su padre o matare a alguien con alevosía. Si en un caso alguien
mata a su padre y lo hace con alevosía, su conducta estará comprendida en dos
normas que le imputan soluciones equivalentes, las cuales, naturalmente, no
se acumulan.
-El art. 44 de la ley 18.880 de locaciones disponía:
"La presente ley deberá aplicarse de oficio en los juicios que no tuvieren sentencia firme a la fecha de entrar en vigencia. Los juicios fundados en
causales que esta ley no prevé o cuando, habiéndolas previsto hubiese modificado los requisitos exigidos por su procedencia, podrán ser desistidos por los
interesados sin perjuicio de su derecho a iniciarlos nuevamente si correspondiere. Las costas del juicio desistido se impondrán en el orden causado. La
presente ley no se aplicará a las causas que a la fecha de su entrada en vigencia hubieren concluido con sentencia firme".
Como se advierte fácilmente, las frases subrayadas son redundantes.
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
281
c) Las lagunas del derecho
Los dos defectos anteriores tienen en común que el orden jurídico
presenta una superabundancia de soluciones, ya sean incompatibles o
equivalentes, para un mismo caso. Hay, en cambio, una laguna del
derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de
toda solución normativa.
Como lo han puesto de manifiesto Alchourrón y Bulygin en un
trabajo difícilmente superable sobre los sistemas normativos, no tiene
sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace referencia a un
cierto sistema jurídico y a un caso determinado. Un caso puede no
estar solucionado por un sistema, pero sí por otro; a su vez, un sistema
jurídico puede no estipular soluciones normativas para un determinado
caso, pero, obviamente, contendrá soluciones para otros.
Los autores mencionados definen el concepto de laguna normativa como sigue (me permito obviar ciertos tecnicismos que exigirían larga explicación) : un cierto caso constituye una laguna de un
determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona
el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta
(o sea con una solución).
En esta definición se utiliza la palabra "case" en un sentido
genérico, que hace referencia a clases de acontecimientos (por ejemplo, cuando hablamos del caso de homicidio emocional), no a hechos
individuales (como el homicidio cometido por Pedro). Los casos que
se consideran para determinar la existencia de lagunas, son los pertenecientes a un universo de casos constituido a partir de que estén
presentes o ausentes ciertas propiedades relevantes. Por ejemplo, si
tomamos dos propiedades : 1) que haya error y 2) que haya violencia
en la formación de un contrato; los casos serán cuatro, según haya
violencia y error, error, pero no violencia, violencia y no error, o no
haya ni violencia ni error. En cuanto a las soluciones posibles, hay que
partir de la acción cuyo encuadramiento jurídico pretendemos
determinar (por ejemplo, la de ejecutar judicialmente un contrato) y
relacionarla con las distintas calificaciones normativas que ella y su
omisión pueden recibir [puede estar permitida la acción de que se trata
y también la omisión de ella -facultamiento (F)-, estar permitida la
acción, pero no su omisión -obligatoriedad (O)-, o no estar permitida
la acción, pero sí su omisión -prohibición (Ph)].
www.librosderechoperu.org
282
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Podemos ilustrar la definición explayando un ejemplo que ya
hemos insinuado: si nuestro problema es determinar en qué casos
corresponde la ejecución judicial de un contrato y las propiedades
relevantes son que haya o no error o que haya o no violencia (E y V,
respectivamente), se configurarían, como vimos, los casos siguientes
(el signo " " indica ausencia de la propiedad en cuestión):
Ey
Ey
Ey
Ey
V
V
V
V
Supongamos que un determinado sistema jurídico x faculta la
ejecución en el primer caso, la prohíbe en el segundo y el tercero, y no
dice nada respecto del cuarto; o sea:
Ey
Ey
Ey
Ey
V
V
V
V
(x) F ejecución
(x) Ph ejecución
(x) Ph ejecución
(x)
Tendríamos entonces configurada una laguna normativa del
sistema en cuestión (x), en relación a un determinado caso ( E.V) y
respecto de una cierta conducta (la ejecución del contrato).
Una vez expuesto el concepto de laguna normativa o lógica, conviene hacer referencia a la negativa de muchos juristas y filósofos del
derecho a admitir esa clase de lagunas en los sistemas jurídicos, o sea
a su presuposición de que los órdenes son necesariamente completos.
Un paradigma de esa posición es la de Hans Kelsen. Este autor
sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo
sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de
clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no está
prohibido está permitido. Es decir que, cuando las normas del sistema
no prohíben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en virtud del principio de
clausura que permite toda acción no prohibida.
Como ya lo adelantamos en el capítulo IV, Alchourrón y Bulygin
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
283
hacen una aguda crítica a este razonamiento. Omitiendo muchas distinciones técnicas que dificultan la comprensión de la crítica en este
nivel expositivo, los lineamientos de las observaciones que los mencionados autores hacen a la opinión de Kelsen son los siguientes
La expresión "permitido" que aparece en el principio "todo lo que
no está prohibido está permitido", puede tener dos significados diferentes. Uno es equivalente a "no prohibido", o sea, implica que no
existe en el sistema una norma que prohíbe la conducta en cuestión. El
otro hace referencia a una autorización positiva, o lo que es lo mismo,
requiere la existencia de una norma que permite la acción de que se
trata.
Si en el principio de clausura la palabra "permitido" se usa en el
primer sentido, es decir como no prohibido, el principio debe leerse
así: "todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Obviamente,
este enunciado tautológico es necesariamente verdadero para cualquier
sistema normativo, simplemente por aplicación del principio lógico de
identidad. Pero también es obvio que, así interpretado, el llamado
"principio de clausura" no sirve para completar un sistema, o sea para
eliminar sus lagunas. Esto es así, ya que lo que el principio indica es la
trivialidad de que si, en el sistema, no hay una norma que prohíba la
conducta en cuestión, no existe una norma que prohíba tal conducta,
de lo cual naturalmente no se infiere que exista otra norma que permita la acción. Es decir que con esta interpretación del principio de clausura, éste no impide que se dé un caso en que el sistema no contenga
ni una norma que prohíbala acción de que se trata ni una norma que la
permita, o sea que haya una laguna.
Con el segundo significado de "permitido" el principio de clausura rezaría así: "si en un sistema jurídico no hay una norma que prohíba
cierta conducta, esa conducta está permitida por otra norma que forma
parte del sistema".
De acuerdo con esta segunda interpretación, el principio de clausura deja de ser una mera tautología trivial, para convertirse en un
enunciado de contenido empírico. Sin embargo, su verdad es meramente contingente; no se la puede predicar a priori respecto de todo
sistema jurídico, pues depende de que, efectivamente, en el sistema de
que se trate exista una norma que autorice toda conducta no prohibida.
Incluso se pueden dar ejemplos reales de muchos sistemas jurídicos
respecto de los cuales ese principio no es verdadero (particularmente
los de Estados autoritarios). Aun en los derechos correspondientes a
www.librosderechoperu.org
284
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
regímenes democráticos, la autorización de toda conducta no prohibida tiene aplicación plena sólo en el ámbito penal, siendo muy relativa
en los demás ámbitos jurídicos.
En síntesis, si el principio de la clausura es necesariamente verdadero, lo es sólo a costa de constituir una tautología que no elimina
las lagunas. Si, en cambio, tiene un contenido empírico que describa la
existencia de una norma permisiva de toda conducta no prohibida, se
convierte en un enunciado contingente, que sólo será verdadero respecto de algunos sistemas jurídicos.
La única vía para eludir esta alternativa de hierro, es otorgar al
principio de clausura el carácter de un enunciado sintético necesario.
Este camino es el que sigue Carlos Cossio. Sostiene este autor
que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente
en todo sistema jurídico, puesto que la conducta humana, que es el
objeto del derecho, contiene siempre, como parte de su esencia, la
libertad de realizarla. El derecho puede poner restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones, pero cuando no lo hace, resurge la
permisión de la conducta, que es un componente ontológico de ella.
Esta tesis sólo puede admitirse, como dicen Alchourrón y Bulygin, si se está dispuesto a aceptar verdades metafísicas, expresadas en
enunciados sintéticos necesarios que describan supuestas estructuras
ontológicas de la realidad. De cualquier modo, según aclaran los mismos autores, no es necesario encarar esa discusión filosófica, puesto
que la posición de Cossio no supone que no haya lagunas en el sistema jurídico, sino que sostiene que las acciones humanas tienen una
permisibilidad intrinseca que se pone de manifiesto cuando el derecho
no califica normativamente una conducta.
Por último, Alchourrón y Bulygin descalifican también la posición sostenida, por ejemplo, por Del Vecchio y Recaséns Siches y
según la cual el derecho no tiene lagunas porque ofrece medios para
que los jueces puedan eliminarlas.
Según los mencionados autores, esto es tan irrazonable como decir que los pantalones no pueden tener agujeros, porque siempre hay
sastres que los remienden. Es decir que, del hecho de que haya remedios jurídicos para solucionar los casos de lagunas, no se puede inferir
que éstas no existan.
Conviene decir algunas palabras sobre la situación de los jueces
ante las lagunas del derecho.
El art. 15 del Cód. Civil argentino dispone: "Los jueces no puewww.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
285
den dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes".
La pregunta que sugiere la lectura de este artículo es cómo se las
arreglan los jueces para dictar sentencia cuando el derecho no tiene
una solución para un caso determinado.
Uno de los recursos más usuales que se utilizan en caso de lagunas, es la interpretación por analogía, que está indicada por el art. 16
del Cód. Civil.
La analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante
alguna propiedad que posean en común ambos casos. Claro que este
procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando se lo aplica, deja
al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se
parecerá a otro en algún aspecto y se diferenciará de él en otros muchos.
En el derecho penal moderno la analogía está vedada, no admitiéndose que los jueces extiendan las normas penales a comportamientos no previstos por ellas y que deben ser calificados como
lícitos, en aplicación del principio "nullum crimen, nulla poena, sine
Lege praevia" (estipulado, en el sistema argentino, por el art. 18 de la
Constitución Nacional).
Otros procedimientos a los cuales suelen recurrir los jueces para
llenar las lagunas de los sistemas jurídicos, como la apelación a los
llamados "principios generales del derecho", a la "naturaleza jurídica
de una institución", etc., se estudiarán en el capítulo siguiente. (Ver
también cap. VII, § 4 d.)
Veamos a continuación algunos ejemplos de lagunas normativas
en nuestro derecho positivo:
-El art. 69 de la Constitución Nacional dispone que una vez aprobado un
proyecto de ley por el Congreso, debe pasar al Poder Ejecutivo y, si lo aprueba, debe promulgarse como ley. Por otra parte, el art. 72 establece que el Poder Ejecutivo puede vetar total o parcialmente un proyecto, debiendo en tal
caso remitírselo al Congreso para que lo discuta nuevamente.
Se plantea un problema en el caso de que el Poder Ejecutivo vete parcialmente un proyecto de ley. ¿Puede el Presidente promulgar como ley la
parte del proyecto que no ha sido vetada, remitiendo al Congreso para su revisión sólo la parte impugnada? O, en cambio, ¿deberá remitir todo el proyecto
al Parlamento para que lo revise en su totalidad, absteniéndose de promulgar
la parte no vetada? La Constitución guarda silencio a ese respecto.
www.librosderechoperu.org
286
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
La discusión se actualizó hace pocos años en ocasión de la ley 16.881,
sancionada el 30 de marzo de 1966, que regulaba el régimen general de los
contratos de trabajo. El Poder Ejecutivo la vetó parcialmente, promulgando
cuatro artículos de la ley que se referían a la actualización de los montos indemnizatorios por despido. La jurisprudencia declaró inconstitucional la ley
así promulgada por el Presidente, fundándose principalmente en que la promulgación de artículos aislados de una ley rompía la estructura del proyecto
que el Parlamento quería sancionar.
Sin embargo, en otros casos, como en algunos en que se vetaron parcialmente ciertos artículos de leyes de presupuesto y se promulgó el resto, se
admitió la constitucionalidad de aquel procedimiento.
-El art. 131 del Cód. Civil, según la reforma de la ley 17.711, estipula
que los menores de 21 años, pero mayores de 18, podrán obtener la mayoría
de edad (que ordinariamente se adquiere a los 21 años) si los habilitan expresamente sus padres o, en caso de no tenerlos, pero estar bajo tutela, el juez civil, a pedido del tutor o del menor. El Código no establece ninguna prescripción acerca de si corresponde o no la emancipación en el caso de un menor
que no tenga ni padres ni tutor designado.
-El art. 3284 del Cód. Civil establece que son jueces competentes para
entender en un juicio sucesorio los del último domicilio del causante (o sea,
de la persona fallecida cuya sucesión se quiera tramitar). Constituye excepción a esta regla la circunstancia de que el causante haya tenido el último domicilio en el extranjero, pero tenga bienes inmuebles en el país, puesto que
según el art. 10 del Cód. Civil, los bienes inmuebles situados en la República
se rigen por nuestras leyes. Se plantea un problema cuando el causante haya
tenido su último domicilio en el extranjero y posea inmuebles en distintas
provincias del país.
¿Cómo se determina la jurisdicción provincial en la cual debe tramitarse
el juicio sucesorio?
El Código no establece ninguna solución al respecto. La doctrina entiende que la sucesión puede tramitarse en cualquier provincia donde existan
bienes.
-La legislación civil argentina no establecía ninguna solución normativa
respecto del uso, por parte de la mujer casada, del apellido del marido. Algunos juristas, como Borda, Spota, Llambías, Lafaille, etc., entendían que
constituía tanto un derecho, como un deber, cuyo incumplimiento podría
constituir una de las causales de divorcio. Otros autores, como Cermesoni,
Morello y Salas, sostenían que el uso del apellido marital era un derecho de la
mujer, pero no una obligación. Un fallo plenario de la Cámara Civil de la
Capital Federal del 23 de diciembre de 1966, había decidido, por nueve votos
contra siete, que existe obligación de usar el apellido del marido derivada de
las costumbres sociales. La ley 18.248 recogió esta solución.
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
287
- La ley de sociedades comerciales 19.550 no establece, respecto de las
sociedades de responsabilidad limitada, ninguna prescripción directa en relación a la mayoría necesaria para disponer un aumento del capital de la sociedad.
Además del concepto de laguna normativa que acabamos de
explicar y ejemplificar, tenemos que exponer la noción de laguna
axiológica (valorativa), que muchos juristas confunden con el primer
concepto.
Alchourrón y Bulygin caracterizan las lagunas axiológicas de
acuerdo con estos lineamientos
Cuando el sistema normativo establece una solución para un caso
constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes, en relación con la solución estipulada, las restantes propiedades que se puedan dar contingentemente junto con las que configuran el caso.
Por ejemplo, si el derecho estipula una solución para un caso
constituido por las propiedades E y V, la solución no varía, a menos
que haya otra norma que lo estipule, si se da un caso que tenga, además de E y V, la propiedad R.
Una propiedad es relevante para un sistema normativo si este
sistema imputa a los casos configurados por esa propiedad una solución diferente de la que corresponda a los casos en que no se dé esa
propiedad. A la inversa, una propiedad es irrelevante para un sistema
normativo si éste soluciona de igual modo los casos en que tal propiedad aparece y los casos en que no aparezca.
Sin embargo, una propiedad irrelevante para el derecho puede ser
relevante de acuerdo con ciertos criterios axiológicos. Si el derecho
estipula, por ejemplo, la prohibición de la conducta s cuando se dan
las propiedades E y V -siendo irrelevante para tal prohibición que
además se dé la propiedad R-, se puede disentir de lo estipulado y
pretender, de conformidad con ciertos criterios axiológicos, que se
tome a R como relevante, de tal modo que, ante su presencia, deba
prescribirse la permisión de s. En ese caso habría una laguna axiológica.
Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso está
correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo
con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.
Las lagunas valorativas no se dan toda vez que el sistema jurídico
www.librosderechoperu.org
288
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
estipula una solución injusta para un caso, sino cuando tal injusticia se
funda en la consideración de que debería tomarse como relevante una
propiedad que para el derecho no lo es.
Como hemos dicho, las lagunas axiológicas se confunden muchas
veces con las lagunas normativas. Sin embargo, es obvio que en los
casos de lagunas valorativas el derecho estipula una solución para ese
caso. Lo que ocurre es que, como los juristas y jueces consideran que
el legislador no hubiera establecido la solución que prescribió si
hubiera reparado en la propiedad que no tomó en cuenta, concluyen
que la solución estipulada, pero que les resulta irrazonable o injusta,
no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna.
Vamos a mencionar algunos pocos casos en los cuales se ha considerado que hay lagunas axiológicas en nuestro sistema jurídico:
- La ley 13.252, que regulaba el régimen de adopción hasta su sustitución por la ley 19.134, prohibía la adopción en el caso de que el adoptante tuviere ya hijos consanguíneos. Se entendió que el legislador no había previsto
el caso de quien tuviera hijos consanguíneos mayores de edad y consintieren
ellos en la adopción, situación en la cual se suponía completamente irrazonable aplicar la prohibición de la ley que es en beneficio de los hijos de sangre.
Así lo decidió un fallo plenario de la Cámara 'Civil de la Capital Federal del
16 de diciembre de 1959. El nuevo régimen legal recogió este criterio.
- A pesar de que en el derecho penal moderno no hay lagunas en virtud
del principio de reserva que convierte en lícitos los comportamientos no
prohibidos, los penalistas suelen hablar muchas veces de "lagunas", lo cual sólo puede tener un sentido axiológico.
Uno de los casos en que se solía advertir una laguna en nuestro Código
Penal estaba dado por el juego de los arts. 164 (robo), antes de su reforma por
la ley 21.338, y 168 (extorsión). El primero reprimía a quien con fuerza sobre
las cosas o violencia física sobre las personas se apoderara de una cosa. El
segundo castigaba a quien con intimidación se hiciera entregar una cosa. Muchos juristas habían anotado que estas dos normas dejaban una doble laguna:
el que con intimidación (por ejemplo, amenazando con un revólver) se apoderara de una cosa ajena no cometería robo por no haber violencia física, ni
extorsión, porque se habría apoderado de una cosa, no habría obligado a entregarla; el que con violencia física se hiciera entregar una cosa, tampoco cometería robo, por no haber apoderamiento, ni extorsión, por no haber intimidación.
No obstante la prohibición de aplicar la analogía en el derecho penal, en
general la jurisprudencia había descartado la solución permisiva que surge del
principio de reserva, comprendiendo en la expresión "violencia física" la intimidación.
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
289
- Un caso célebre de laguna axiológica en el derecho penal era la que
presentaba el Código de Tejedor en relación al secuestro extorsivo de cadáveres. Estando vigente ese código, en el siglo pasado surgió una banda, denominada "Los caballeros de la noche", que se dedicaba a robar cadáveres pertenecientes a familias ricas, con el fin de exigir rescate. No se los pudo castigar,
puesto que aquel código sólo reprimía la exhumación de cadáveres con el fin
de mutilarlos o profanarlos.
A partir de 1887 se incluyó en los sucesivos códigos penales la especie
del secuestro de cadáveres para obtener rescate.
- A propósito del caso anterior, nuestro Código Penal contiene, según el
pensamiento de algunos autores, una laguna axiológica respecto de los cadáveres, puesto que no prevé, como relevante para la prohibición, el robo, lesiones o mutilaciones de ellos.
d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas
Es obvio que muchas normas jurídicas son parcial o totalmente
ineficaces. Se suele poner como ejemplo de esto en nuestro derecho
los casos de la norma constitucional que prescribe el juicio por jurados
y las normas del Código Penal que reprimen los duelos. Pero la ineficacia normativa no constituye un problema de aplicación de normas
identificadas como pertenecientes al sistema, sino que incide en la
pertenecía misma al sistema de las normas de que se trata (véase sobre
esto el capítulo III).
En cambio, sí plantean problemas de interpretación los casos de
normas que no pueden ser aplicadas por razones independientes de las
de su aceptación o rechazo. En esos casos generalmente surge la preocupación por asignar a esas normas un significado distinto del original, proveniente de la preocupación, por parte de los jueces y juristas que analizaremos en el próximo capítulo-, de que el legislador no pudo haber dictado normas imposibles de aplicar.
1) La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho
de que su condición de aplicación no puede darse, o a la circunstancia
de que la conducta que la norma prescribe es de imposible
cumplimiento.
a) Respecto de la condición de la norma, su imposibilidad puede
ser lógica, empírica o normativa.
Es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma
si constituye una contradicción. Por ejemplo, una norma no podría ser
aplicada si estableciera algo tan disparatado como esto: "cuando una
www.librosderechoperu.org
290
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
persona soltera cometiere bigamia, deberá ser reprimida con la mitad
de la pena correspondiente al caso de que el autor fuere casado".
La imposibilidad empírica de que ocurra la condición de la norma se presentará cuando se trate de un hecho que esté en contra de las
leyes naturales. Ejemplificaría este caso una norma que dijera: "cuando el aborto fuera cometido después del doceavo mes de embarazo,
deberá ser castigado con 10 años de prisión". Esto es lo que Alf Ross
llama una "falsa presuposición fáctica".
Por último, la condición de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma. Esto ocurriría si una norma del derecho argentino dijera: "las personas menores de edad que hayan adoptado un hijo, deberán hacerlo
conocer a su propio padre o tutor"; esta norma sería de imposible aplicación porque nuestra ley de adopción prohíbe que adopten los menores de 35 años. Este defecto es denominado por Ross "falsa presuposición normativa".
b) La conducta que la norma prescribe realizar, puede ser lógicamente imposible, haciendo inaplicable la norma, si está descripta en
forma contradictoria. Por ejemplo, se daría este caso si una norma
dijera: "por las rutas del país deberá tomarse la mano derecha, de modo que los vehículos que vienen en sentido contrario puedan pasar por
la derecha del propio vehículo". Estos casos pueden analizarse fácilmente como constituidos por dos normas contradictorias, por lo cual
el problema no es otro que la inconsistencia normativa de que ya
hemos hablado y que constituye un caso límite de inaplicabilidad de
normas.
La obligación puede referirse a una conducta que es empírica o
técnicamente imposible de realizar. Esto se podría ejemplificar con
una norma que dijera: "la demanda laboral siempre debe notificarse al
demandado por telegrama colacionado", y se diera el caso de que no
llegara el servicio telegráfico hasta el domicilio del demandado. Lo
mismo ocurriría, obviamente, con las normas que prescriben penas de
prisión si resultara que, en el lugar donde debería cumplírselas, no
había prisiones, o no había plazas disponibles en ellas.
En fin, la imposibilidad normativa de ejecutar una acción ordenada se da cuando el cumplimiento de ella requiere alguna circunstancia que está prohibida por otra norma. Supongamos que haya una
norma que obligue en todo contrato de locación, cualquiera que sea su
monto, a formalizar un seguro en la Caja Nacional de Ahorro, habienwww.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
291
do otra norma que prohíba a esa institución contratar seguros. No se
trata propiamente de una inconsistencia normativa tal como la hemos
definido, pues aquí la conducta que se manda y la que se prohíbe son
diferentes, ya que corresponden a distintas personas, aunque la ejecución de la primera exija la cooperación de la última.
2) Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la
imposibilidad de ejecutar el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es necesaria. La norma es, entonces,
superflua.
El paralelo con la imposibilidad no se extiende a la condición de
aplicación de la norma cuyo antecedente es necesario (por ejemplo,
"se perciban rentas o no, debe presentarse la declaración de réditos"),
porque tal norma es equivalente a una norma categórica, perfectamente aplicable.
La necesariedad de la conducta prescripta puede ser de carácter
lógico. Se daría este caso si una norma dijera: "solamente deben ser
castigadas por adulterio las personas casadas".
También puede ocurrir que la acción ordenada sea empíricamente
necesaria. Así acaecería si, por ejemplo, una norma dispusiera: "los
médicos deberán abstenerse de resucitar a personas fallecidas".
Por último, podría darse el caso de que la conducta que la norma
obliga a realizar fuera necesaria por razones normativas. Esto se da,
como caso límite, en la redundancia normativa, que ya hemos analizado, y también en otros casos que no satisfacen estrictamente la definición de "redundancia", pues ambas normas no se refieren a la misma
conducta. Por ejemplo, si hubiera una norma administrativa que
prohibiera a los funcionarios recibir notas de particulares que no estuvieran redactadas en papel de oficio, sería superflua otra norma que
dispusiera la obligación de los particulares de presentar en papel de
oficio sus peticiones ante la administración pública.
Como se habrá advertido por la naturaleza de estos defectos, es
muy difícil que en un derecho relativamente elaborado se presenten
fallas de esta índole. Sin embargo, se pueden encontrar algunos ejemplos en nuestro derecho positivo:
www.librosderechoperu.org
292
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
- Al hablar de redundancia, hemos citado el caso del art. 86, inc. 2°, del
Cód. Penal, en su redacción original, que declaraba impune el aborto cuando
el embarazo hubiera provenido de una violación o atentado al pudor sobre una
mujer idiota o demente. Dijimos que la expresión atentado al pudor se podía
entender que implicaba acceso carnal -con lo cual resultaría redundante con
violación-, o que excluía el coito. En este segundo caso la norma resultante
era inaplicable ya que es empíricamente imposible el embarazo sin coito.
- El art. 2451 del Cód. Civil estipula: "La posesión se pierde cuando el
objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada,
sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza o cuando haya transformación de una especie en otra". Respecto del párrafo subrayado, Julio
Dassen comenta: "Con razón observa Legón que la disposición es inoperante:
es claro que, si desaparece el objeto, no puede existir relación posesoria por
simple imposibilidad lógica y jurídica".
- El art. 4031 del Cód. Civil establece en su primer párrafo: "Se prescribe también por dos años, la acción de nulidad de las obligaciones contraídas
por mujeres casadas sin la autorización competente".
Este artículo tenía sentido en relación al art. 55 del Cód. Civil originario
que convertía en incapaz relativa a la mujer casada, siendo nulas las obligaciones contraídas sin la intervención de su representante legal, que era el marido. Ya la ley 11.357 había restringido considerablemente los actos jurídicos
que la mujer casada no podía ejercer por sí misma. Actualmente, la ley 17.711
reconoce la capacidad plena de la mujer casada, por lo cual el art. 4031, si
bien no ha sido derogado, carece de aplicabilidad.
5. La interpretación del derecho jurisprudencial
Los presupuestos y problemas de interpretación que hemos examinado están en relación con las normas jurídicas sancionadas a través
de oraciones lingüísticas por órganos legislativos. Como hemos dicho
al comienzo de este capítulo, no todas las normas jurídicamente relevantes tienen aquel origen, sino que muchas se originan en costumbres
sociales y en la actividad judicial. También respecto de estas normas
se plantean graves problemas de interpretación.
Es conveniente decir algo a propósito de la interpretación del derecho jurisprudencial. Las normas de origen judicial, no sólo constituyen el núcleo más importante de algunos sistemas jurídicos -el llamado common law vigente sobre todo en Inglaterra y los Estados Unidos-, sino que, hasta en los sistemas de tipo continental europeo, como el nuestro, tienen una vigencia no desdeñable para la solución de
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
293
los casos. Podría decirse que la distinción entre los sistemas del common law y los de tipo continental se limita a una cuestión de grado
respecto de la extensión de las áreas cubiertas por la legislación o por
las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria
que se asigne a cada una de esas especies de normas (fuerza obligatoria que en el caso de los precedentes se denomina stare decisis).
Incluso en las materias que en nuestro sistema están cubiertas por
la legislación se va dando lugar a reglas jurisprudenciales que sirven
para especificar una interpretación de los textos legales.
La determinación de las normas jurisprudenciales relevantes para
solucionar un caso se hace mediante un complicado proceso que se
funda en el llamado "razonamiento mediante ejemplos", o sea en la
comparación entre casos, uno de los cuales ha sido clasificado ya bajo
cierto concepto.
Edward Levy distingue tres fases en el razonamiento mediante
ejemplos. La primera consiste en descubrir semejanzas entre el caso
que se debe resolver y otros casos ya resueltos. En segundo lugar, se
hace explícita la regla a que obedeció la solución de los casos anteriores. En la última fase se aplica aquella regla al caso planteado.
El primer tramo del razonamiento ofrece grandes dificultades.
¿Qué casos anteriores deben tomarse en cuenta para obtener una regla
aplicable al que se debe resolver?
El principal criterio para la selección de precedentes es la analogía que deben guardar los casos fallados con el que se pretende solucionar. Pero no hay reglas para establecer qué semejanzas entre los
casos son relevantes y qué diferencias son irrelevantes.
Una detallada descripción de los casos anteriores y del presente
mostrará seguramente muchas diferencias. Sólo a medida que se avanza a un alto nivel de abstracción en la descripción de los casos, omitiendo muchas circunstancias, se pueden obtener descripciones
equivalentes. No hay pautas para determinar hasta qué grado de
generalidad está permitido llegar en la descripción de los casos con el
fin de mostrar sus rasgos análogos.
También se toman en cuenta para la selección de los precedentes
la jerarquía y antigüedad del tribunal del cual emanan.
Un tribunal se considera fuertemente obligado por sus propias
www.librosderechoperu.org
294
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
decisiones anteriores y por las de los jueces superiores. Respecto de la
antigüedad, a medida que los precedentes se alejan en el tiempo, van
perdiendo fuerza vinculante, aunque no siempre lo reconocen así explícitamente los jueces del common law.
En cuanto al segundo paso del razonamiento mediante ejemplos la obtención de la regla a que se ajustaron los precedentes-, también
presenta dificultades.
En el common law se entiende que los jueces no están obligados
por las afirmaciones explícitas hechas por los otros jueces (ni siquiera
por las que ellos mismos pudieron haber hecho acerca de la regla aplicable para la solución del caso), que se consideran simples obiter dicta, es decir afirmaciones que no son necesarias para fundamentar el
fallo. Lo que los obliga es la ratio decidendi de los fallos anteriores, es
decir el principio general que explica las decisiones adoptadas. O sea
que lo que los jueces, una vez que han seleccionado los precedentes,
están obligados a realizar (a la luz de su propio punto de vista y no
constreñidos a aceptar el de sus colegas que anteriormente hubieran
fallado) es a formular una regla que sirva para explicar las decisiones
que se hayan adoptado en los tales casos anteriores. Deben sentar un
criterio razonable del cual se infieran las soluciones de los precedentes, aunque ese criterio no sea el mismo que enunciaron los jueces que
dieron aquellas soluciones.
Es evidente que en este tramo del razonamiento también el juez
goza de una considerable libertad. Las mismas decisiones pueden ser
explicadas según reglas que pueden tener mayor o menor amplitud y
diferentes excepciones y condiciones.
En el tercer tramo del razonamiento, la regla obtenida se aplica al
caso que se debe juzgar. Tiene que decidirse si ese caso entra o no en
el ámbito de aplicación de la regla, si constituye una de las excepciones que ella prevé, o si cae más bien dentro del marco de otra regla
obtenida a través de una línea jurisprudencial distinta de la alegada. Es
obvio que, en buena medida, la decisión estará determinada por la
descripción que se haya dado del caso que se debe solucionar.
Una vez fallado el caso, los jueces, que tendrán que decidir en
procesos futuros, contarán con un nuevo precedente que, determinada
su analogía con el que tengan a examen, deberán incorporar al conjunto de decisiones que están obligados a explicar mediante alguna regla
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
295
jurídica.
Se advierte, por lo tanto, que las normas jurisprudenciales tendrán que ir variando con los nuevos casos que deben ser resueltos.
Cada nueva ocasión que se presenta para aplicar la regla da lugar a un
enriquecimiento de ella mediante nuevas precisiones, condiciones y
excepciones a fin de hacer compatible la norma con la solución que se
adopte para el caso planteado.
En el sistema continental europeo el razonamiento respecto de los
precedentes es menos cuidadoso y complejo, puesto que la regla stare
decisis se aplica casi exclusivamente a lo resuelto por el mismo tribunal en otros casos o por tribunales superiores, y aun así mismo se procede con notorias franquicias. Los jueces no se sienten tan obligados a
formular una regla que explique las decisiones de los otros jueces junto con la propia, si su decisión puede fundarse con una razonable interpretación de los textos legales.
6. La interpretación de las normas jurídicas y la administración
de justicia
Lo que hemos visto en este capítulo se refiere a los problemas
que se presentan cuando se pretende determinar qué normas jurídicas
son relevantes para resolver un caso, ya se intente obtener esas normas
de textos dotados de autoridad legal o de precedentes judiciales.
La mención de esos problemas basta para descalificar la concepción tradicional sobre la actividad judicial, originada en la escuela
de la exégesis francesa y la jurisprudencia de conceptos alemana, que
caracteriza la tarea de los jueces como consistente en la aplicación
mecánica de ciertas reglas a determinados casos, sin que los jueces
tengan la posibilidad -ni la función- de efectuar una reelaboración de
tales reglas.
Se ha dicho muchas veces que tal concepción clásica considera el
razonamiento judicial como un silogismo, cuya premisa mayor es la
norma jurídica aplicable, la premisa menor vendría a ser la descripción del hecho que se juzga, y la conclusión, la solución del caso.
En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento
judicial como un silogismo. Lo incorrecto es pensar que las premisas
del razonamiento judicial -las normas jurídicas relevantes y la descripción de los hechos decisivos-, se obtengan por procedimientos
www.librosderechoperu.org
296
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
mecánicos. Como lo han señalado Alchourrón y Bulygin, no es que
los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una
decisión, sino que la elección de las premisas y las reglas de inferencia
de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa.
Este punto ha sido ya mostrado a lo largo de las páginas anteriores en relación con las premisas normativas del razonamiento judicial,
cuyo alcance debe ser, en buena parte de los casos, reformulado por
los jueces para salvar las imperfecciones de los textos legales o de los
precedentes judiciales. Como hemos visto, la tarea de precisar los textos vagos o ambiguos, eliminar las lagunas y las contradicciones, determinar los precedentes relevantes, etc., por lo común no está guiada
por reglas precisas de segundo nivel y, cuando lo está, o sea cuando
son aplicables principios tales como el de lex superior o el que indica
que se apele a las soluciones de casos análogos, no es infrecuente que
se tropiece con reglas competitivas que aportan soluciones divergentes.
En cuanto a la determinación de las premisas fácticas del razonamiento de los jueces, es obvio que también ella presenta agudas
dificultades. El conocimiento de los hechos relevantes debe obtenerse
a través de complicados sistemas de pruebas y presunciones que las
más de las veces dejan a los jueces un amplio margen de apreciación
personal, dando lugar en muchos casos a descripciones discordantes
respecto de las conclusiones que se pretenden inferir de los mismos
datos empíricos.
Alf Ross presenta un esquema interesante para entender la supersimplificación que hace la concepción tradicional respecto de la actividad judicial. Parte de la tesis de Stevenson de que toda acción es la
resultante de ciertas creencias y de determinadas actitudes (o motivos,
o propósitos). La variación de uno de esos factores, manteniéndose los
demás, provoca una acción diferente. Por ejemplo, dos legisladores
pueden sustentar la misma creencia de que la pena de muerte provoca
una disminución de la delincuencia, pero mientras uno de ellos adopta
una actitud favorable a obtener ese resultado a cualquier costo, el otro
no está dispuesto a admitir que se disponga de la vida como medio
para conseguir aquel objetivo; en consecuencia, el primero propugnará
la pena de muerte en tanto que el otro se abstendrá de imponerla. Lo
mismo sucedería si, viceversa, ambos legisladores estuvieran dispuestos a luchar contra el crimen por cualquier medio, pero uno de
ellos no creyera que la pena de muerte fuera un medio eficaz, mientras
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
297
que el otro estuviera convencido de ello.
Con este esquema, sostiene Ross que la teoría clásica respecto de
la administración de justicia, consideraba las decisiones judiciales
como resultantes, exclusivamente, de estos factores: a) en cuanto a las
creencias, un conocimiento pleno de las leyes aplicables y de los
hechos relevantes que se deben juzgar; b) en lo que atañe a la actitud,
una pulcra conciencia jurídica formal, es decir el deseo de aplicar estrictamente las leyes sin ninguna otra consideración.
Ross sostiene que este planeamiento constituye una burda caricatura de lo que ocurre en la realidad, en la cual las decisiones de los
jueces son el producto, por lo menos, de estos elementos: a) en relación a las creencias, no sólo el conocimiento, que generalmente es
imperfecto, por lo que ya dijimos, de las normas jurídicas vigentes y
de los hechos planteados, sino también de toda una serie de circunstancias de orden político, social, económico, que rodearon tanto a la
sanción de las normas jurídicas como a la producción del hecho propuesto al examen del juez; b) y en cuanto a las actitudes, la conciencia
jurídica formal de los jueces compite casi siempre con su conciencia
jurídica material, o sea con el deseo de llegar a una solución valorativamente aceptable, de modo que no es infrecuente que los jueces tengan que plantearse el dilema de aplicar estrictamente la ley, dando
lugar a una solución injusta, o apartarse de ella, para decidir satisfactoriamente el caso planteado. (Como hemos visto en el primer capítulo, los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros, y
el mero hecho de fundar sus decisiones en normas jurídicas positivas
no los exime de su responsabilidad moral por tales decisiones.)
Este cuadro no lo presenta Ross como algo deseable, sino como
correspondiente a lo que de hecho ocurre, aun en las épocas y en los
ámbitos en que la concepción tradicional tenía mayores adherentes. La
verdad es que en diferentes tiempos y ámbitos puede variar el peso
relativo de las distintas creencias y actitudes, por ejemplo haciendo los
jueces mayor abstracción de las circunstancias que rodearon a la sanción de la ley y a la producción del hecho y dando mayor predominio
a la conciencia jurídica formal sobre la material; pero esas oscilaciones nunca llegan al extremo de satisfacer el esquema de la teoría tradicional.
En cambio, lo; que sí registra profundas diferencias es la medida
en que los jueces reconocen que deben reelaborar las normas jurídicas
dadas, que no son inmunes a la percepción del marco social que enwww.librosderechoperu.org
298
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
vuelve a la sanción de tales normas y al caso planteado y que están
provistos, no sólo del deseo de someterse a las leyes, sino también del
de obtener soluciones axiológicamente satisfactorias. Y es ahí, en
cuanto al reconocimiento de esos factores, donde pueden advertirse
enormes variaciones; desde una negativa absoluta hasta una admisión
sin ambages.
En nuestro ámbito, los jueces son, en general., marcadamente renuentes a admitir explícitamente que, en muchas ocasiones, deciden
bajo la influencia de consideraciones de índole pragmática acerca de
las consecuencias sociales de cada una de las soluciones posibles.
Cuando ocurre lo contrario, resulta llamativa la actitud del juez.
Se puede ver esto con claridad a través de un ejemplo (que fue comentado por Jorge A. Bacqué y este autor en un artículo): El Código Penal argentino agrava los delitos de robo y daño cuando se los comete en banda. La palabra "banda" aparece también en la descripción del delito de asociación ilícita, que se reprime en forma separada de los delitos que los miembros de la
asociación puedan cometer. Se discutió si, para que haya banda en la comisión
de un robo o daño, deben darse los requisitos de la asociación ilícita (en especial, que concurran tres o más personas). En el caso de respuesta afirmativa,
no podría castigarse acumulativamente a un individuo por haber cometido un
robo en banda y por formar parte de una asociación ilícita, puesto que se lo
penaría dos veces por el mismo hecho. En cambio, si "banda" y "asociación
ilícita" se interpretan como expresiones con significado diferente, podrán sumarse las penas del robo o el daño en banda y las de la asociación ilícita.
La tesis primera fue recogida por un plenario de la Cámara Criminal de
la Capital, habiendo tenido particular relevancia en la decisión final la opinión
del vocal doctor Ernesto J. Ure.
No obstante, en 1963 el mismo tribunal modificó el criterio, adoptando
la tesis de la acumulación de penas. Es obvio que tuvo que haber influido decididamente en el cambio de enfoque de la Cámara el notable aumento de la
delincuencia organizada que se produjo entre ambos plenarios y la creencia de
que un aumento de penalidad podría ser un recurso apropiado para combatirla.
Pero, a pesar de aquella evidencia, la consideración de las consecuencias sociales de las soluciones posibles no se pone de manifiesto más
que en la argumentación del doctor Ure, quien expresamente alude a "la realidad social circundante" y a la necesidad de defender a la sociedad contra los
delitos llevados a cabo por varios individuos. Los demás jueces, incluso uno
de ellos que también cambió su opinión expresada en el fallo de 1944, fundamentaron el nuevo criterio en argumentos de carácter técnico y en la supuesta
interpretación objetiva de la ley.
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
299
El hecho de que se mantenga en un plano no reconocido la actividad de los jueces de reelaborar las normas jurídicas generales hace
difícil el control público de sus decisiones y de los criterios axiológicos en que las fundamentan. Esto puede constituir a veces un grave
obstáculo para los cambios sociales cuando la ideología del cuerpo
judicial no coincida con los propósitos de los legisladores y de la opinión pública que pretenden tales cambios. Conviene precisar algo más
esta cuestión.
7. Derecho, administración de justicia y cambios sociales
W. Friedmann señala que hay dos opiniones contradictorias respecto de la habilidad del derecho para servir como instrumento de
cambios sociales, que pueden ilustrarse con las posturas de dos grandes juristas: Savigny y Bentham.
Savigny, como lo hemos expuesto en el primer capítulo, expresaba la concepción historicista respecto del derecho. Según él, el derecho se encuentra, no se hace. El derecho está en el espíritu del pueblo,
en las costumbres sociales. La legislación sólo debe actuar una vez
que los juristas han aceptado y articulado las pautas vigentes en la
sociedad. Propugnaba, por lo tanto, una actitud pasiva del derecho
ante las circunstancias sociales, lo cual lo inducía a ser denodado
enemigo de la codificación, que en su época se expandía por Europa.
Su punto de vista influyó resueltamente en otros juristas, como Ehrlich, para quien había que dar preferencia al "derecho vivo del pueblo"
sobre las normas coactivas del Estado. Estas últimas debían limitarse a
regular cuestiones relacionadas con la organización militar, policial y
tributaria.
Bentham, en cambio, creyó fervientemente en la capacidad del
derecho como instrumento de reforma social y se dedicó a lo largo de
su vida a redactar códigos para distintos países (desde Rusia hasta
algunas naciones latinoamericanas). A su prédica se debe, en buena
parte, la concepción moderna del parlamento como un cuerpo activo
que, por medio de la legislación, puede efectuar cambios sociales, ya
respondiendo a necesidades de la sociedad, ya estimulando nuevas
expectativas.
Aunque la concepción de Savigny tuvo una marcada influencia
www.librosderechoperu.org
300
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
entre los juristas y filósofos del derecho, promoviendo la idea -que
tiene sus raíces en el pensamiento de filósofos griegos y juristas
romanos-, de que el derecho está más allá de toda manipulación
racional dirigida hacia objetivos sociales, el punto de vista de
Bentham terminó por imponerse. Ello no se debió tanto a una conversión de los juristas, sino a que las intensas transformaciones sociales,
por ejemplo las originadas en la revolución industrial, la organización
sindical de los trabajadores y el proceso de urbanización, que obligaron a adoptar medidas legislativas más o menos rápidas, pusieron en
evidencia la función instrumental del derecho respecto de la obtención
de objetivos sociales.
Hoy en día resulta muy difícil negar la influencia recíproca entre
el derecho y las circunstancias sociales económicas.
Los cambios producidos en la sociedad se reflejan, más tarde o
más temprano, sobre el ordenamiento jurídico y éste, a su vez, suele
servir de promotor de nuevas pautas sociales (lo que no se concilia
fácilmente con la idea marxista de que el derecho es parte de la "superestructura" de una sociedad y como tal, se limita a reflejar y
proteger el sistema de producción existente y los intereses de la clase
dominante).
No quiere esto decir que haya siempre una coordinación plástica
entre las circunstancias sociales y las normas jurídicas vigentes.
Son frecuentes los casos en que se produce un retraso de la legislación respecto de las demandas de la opinión pública, ya por impermeabilidad de los legisladores, ya por la existencia de poderosos
grupos de presión en sentido contrario, ya en fin porque el procedimiento de reforma legislativa en ocasiones es lento y complicado.
Esto se puede ilustrar en nuestro país con la falta de respuesta
legislativa para los innumerables casos de familias irregulares a causa
de la inflexibilidad de la legislación matrimonial.
También son comunes las situaciones inversas, en que la población se resiste a aceptar reformas promovidas por la legislación.
Algunos filósofos jurídicos, como Hart y Lon Fuller, han señalado ciertos recaudos mínimos, formales y materiales, que el derecho
debe satisfacer para tener alguna probabilidad de ser eficaz, como
proveer a que los súbditos tengan posibilidad de conocer las normas
jurídicas o disponer algunas limitaciones para los ataques contra la
vida humana.
www.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
301
Sin llegar a esos extremos, la legislación suele a veces resultar
ineficaz ante los hábitos profundamente arraigados en la población.
Por ejemplo, se han realizado investigaciones sociológicas sobre
el influjo de la implantación de la legislación occidental en Turquía,
demostrándose que, mientras las normas que se referían a aspectos
instrumentales, como las actividades comerciales, consiguieron una
aplicación efectiva, las relacionadas con cuestiones afectivas o creencias primarias, como la vida familiar y el matrimonio, sólo escasamente lograron alterar las pautas sociales aceptadas.
En nuestro medio esto ocurrió con evidencia, por ejemplo, con
las normas referentes al duelo, practicado en el pasado despreocupadamente por ciertos grupos sociales no obstante las severas
sanciones del Código Penal, y con las normas relativas al aborto, que
no pueden contener la extensión de esa práctica en la sociedad, generándose un grave problema moral.
Los sociólogos jurídicos suelen formular algunas condiciones necesarias para que una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño
por alterar los hábitos arraigados en una sociedad. Por ejemplo W. M.
Evan señala las siguientes condiciones: a) que la norma jurídica en
cuestión emane de una autoridad prestigiosa (indica el autor que en los
Estados Unidos se advierte menor resistencia potencial a las nuevas
normas legislativas que a las jurisprudenciales); b) que la nueva norma
pueda fundamentarse como compatible con ideas jurídicas, culturales,
etc., ya aceptadas; c) que se permita a la gente visualizar modelos
prácticos de cumplimiento de la norma; d) que se haga uso consciente
del factor temporal para permitir que vaya cediendo paulatinamente la
resistencia a la norma; e) que los agentes encargados de aplicar la
norma se comprometan, por lo menos externamente, a su cumplimiento, sin dar muestras de hipocresía, corrupción o privilegio; f) que se
empleen premios y castigos adecuados para motivar el cumplimiento
de la norma, y g) que se provea protección efectiva a aquellos que se
vieran afectados por el incumplimiento de la norma.
Los cambios que el derecho introduce en la sociedad pueden clasificarse, como lo sugiere Y. Dror, en directos e indirectos. El derecho
produce cambios sociales directamente cuando las conductas que
regula significan, por sí mismas, alguna alteración de las condiciones
sociales preexistentes (por ejemplo, si se prohíbe la poligamia en un
país donde antes regía) ; por el contrario, los cambios son producidos
indirectamente por el derecho cuando éste crea algún modo de protecwww.librosderechoperu.org
302
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
ción, institución, autoridad administrativa, etc., que con el tiempo
pueden ir dando lugar a conductas innovadoras (por ejemplo, si se
crea una ley de protección a las patentes de invención y ella promueve
una intensa renovación tecnológica).
El estudio de la posibilidad de promover cambios sociales a
través del derecho se ha concentrado generalmente en la creación de
normas jurídicas por los órganos legislativos. Sin embargo, la aplicación que los jueces hacen de las normas jurídicas a casos concretos no
tiene menos relevancia en cuanto a las posibles consecuencias sociales.
Los problemas de interpretación que se han venido analizando a
lo largo de este capítulo, son demostrativos de que los legisladores
tienen limitaciones para prever todos los casos posibles y asignarles
solución.
De hecho, parte del poder legislativo está transferido implícitamente al cuerpo judicial, quien, como vimos, muy a menudo tiene
que reelaborar las normas que le ofrece el legislador antes de aplicarlas a los casos concretos.
Esa tarea de reformulación de las normas generales normalmente
tiene ante sí, como también dijimos, diferentes alternativas. En muchos casos la elección de una u otra interpretación por parte de los
jueces tiene consecuencias sociales relevantes.
La necesidad de resolver casos particulares hace que la magistratura advierta, en muchos casos con más facilidad que los
legisladores, efectos sociales inconvenientes de una disposición legal,
razón por la cual procede a realizar una interpretación correctiva de
aquélla para impedir tales consecuencias.
Pero también se suele dar el caso de un cuerpo judicial de tendencia conservadora, que frustre, con interpretaciones limitativas, los
propósitos de cambio social del legislador. Fue famosa, en este
sentido, la actitud de la Corte Suprema norteamericana ante las disposiciones, que importaban una marcada transformación social y
económica, inspiradas por el presidente F. D. Roosevelt.
En esos casos los jueces se refugian en el argumento de que sus
soluciones se apoyan en la "verdadera" y "única" interpretación de la
Constitución o de la ley, ignorando las restantes alter nativas interpretativas que los textos legales pueden ofrecerles.
Un remedio adecuado para reducir la frustración de los propósitos legislativos a través de la interpretación judicial, puede ser un mawww.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
303
yor realismo de los legisladores en el reconocimiento de las imperfecciones de las leyes que sancionan para resolver unívocamente todos
los casos futuros; después de lo cual no deberían limitarse a prescribir
a los jueces el empleo de meras técnicas formales de interpretación,
que, como en el caso de la analogía, por lo común pueden servir para
justificar soluciones dispares. En cambio, tal vez los legisladores podrían tener mayor eficacia en la concreción de sus propósitos, si formularan reglas materiales de interpretación que indicaran la preferibilidad de las soluciones que tuvieran determinadas consecuencias sociales o que promovieran ciertos objetivos o valores.
Los jueces tienen influencia sobre los cambios sociales, conteniéndolos o estimulándolos, no sólo a través de la reformulación de
las normas jurídicas generales, sino también mediante el control de los
procedimientos judiciales.
Una decisión que podría tener efectos sociales inadmisibles a juicio del
juez, puede a veces evitarse sacando provecho de irregularidades procesales
cometidas por la parte que la reclama.
En los países latinos, y sobre todo en los de origen hispano, el procedimiento judicial suele ser engorroso, lleno de formalidades solemnes y en general elusivo al control por parte de la opinión pública.
Todavía se advierten, en esos ámbitos, resabios de una actitud mágica
ante el procedimiento judicial, según la cual, pronunciar ciertas palabras o
cumplir ciertas fórmulas es condición necesaria y suficiente para obtener determinados efectos jurídicos.
Estos obstáculos en el procedimiento judicial son, obviamente, regresivos respecto de la capacidad del derecho de influir en la realidad social. Crean
una actitud ritualista y medrosa en los abogados y en la gente en general,
quienes terminan por ver el proceso judicial como un juego del que saldrá
triunfador quien supere todos los obstáculos y haga caer a la otra parte en el
mayor número posible de trampas, en vez de enfatizar la discusión sobre los
intereses que constituyen el telón de fondo del pleito y sobre su compatibilidad con principios de moralidad social.
Por último, un procedimiento judicial exageradamente formalista, principalmente cuando exige, como en nuestro país, la escritura, impide el adecuado control por parte de la opinión pública de los procesos y las decisiones
judiciales. No sólo a causa del ámbito reservado en que se desarrollan los juicios, sino principalmente porque se ocultan los intereses en juego y el significado social de la decisión adoptada tras de discusiones acerca de la satisfacción de las formas procesales.
www.librosderechoperu.org
304
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Todos estos factores inciden evidentemente en que, en muchas ocasiones, los cambios sociales propugnados por los órganos legislativos no puedan concretarse a través del aparato judicial.
Estas observaciones no deben dar la impresión de que la magistratura
desaliente siempre deliberadamente las reformas sociales y vaya a la zaga de
los legisladores en sus propósitos reformistas. La cuestión, sin duda, es contingente según la composición de los cuerpos legislativo y judicial en distintas
épocas y ámbitos y la materia de que se trate (y la valoración de la actitud de
los diferentes órganos frente a los cambios sociales dependerá, obviamente, de
la valoración de tales cambios sociales). No es excepcional que los jueces
propendan a reajustar las normas generales a las circunstancias sociales anticipándose a los legisladores y eludiendo con más facilidad las presiones que
se ejercerían contra una reforma legislativa. Por ejemplo, nuestros jueces advirtieron que las normas que reprimen el aborto se aplicaban casi exclusivamente a las mujeres pobres que, habiendo sufrido lesiones a raíz de las maniobras abortivas, debían internarse en un hospital público, cuyos médicos se
consideraban obligados, como funcionarios estatales, a denunciar el delito. La
Cámara Criminal de la Capital, en un plenario de 1966, decidió que los procesos penales así iniciados son nulos, porque la mujer procesada -no los cómplices- está en una condición análoga a quien se obliga a declarar contra sí
mismo. De este modo y sin perjuicio de mantener la valoración negativa de
este tipo de conductas, se condicionó radicalmente la punición del aborto, antes de que ningún legislador se hubiera manifestado sensible ante las circunstancias sociales que obligaban a las mujeres sin recursos, primero a decidirse a
abortar, después a hacerlo en condiciones peligrosas y, por último, a recurrir a
un hospital público, donde iban a ser probablemente denunciadas.
Lo que sí indica el desarrollo anterior es que hay ciertos obstáculos objetivos para que el cuerpo judicial, independientemente de las propensiones de
sus integrantes, sea adecuadamente permeable a las transformaciones sociales
propugnadas por los órganos políticos.
De las distintas dificultades que hemos señalado, la más interesante es la que se refiere a la elección de una alternativa interpretativa de las normas legisladas, justificándola en razones distintas de las
consideraciones valorativas en favor y en contra de las diferentes opciones y encubriendo el hecho de que tales opciones se presenten.
A esta altura es conveniente preguntarse a qué clase de justificaciones recurren los jueces para fundar sus decisiones, si es que no
se apoyan predominantemente en la justificación moral de cada una de
las soluciones posibles, y cómo hacen para mantener en segundo plano la circunstancia de que, en muchas ocasiones, tienen ante sí diverwww.librosderechoperu.org
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
305
sas alternativas de interpretación de las normas legales.
La respuesta es que el cuerpo judicial tiene a su alcance un admirable complejo de presupuestos y técnicas de argumentación suministrados por la "ciencia jurídica", que le permite cumplir la función de
reelaborar las normas generales y, al mismo tiempo, hacerlo en forma
no manifiesta.
El próximo capítulo estará dedicado, precisamente, a examinar
tales presupuestos y técnicas de argumentación que la ciencia del derecho desarrolla y presta a los jueces.
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
V
1.- ¿Cuál es la diferencia entre signos y símbolos? ¿Por qué se dice que el lenguaje
es un sistema de símbolos? Proponga tres ejemplos de signos y tres de símbolos.
2.- Comente brevemente este pasaje del destacado iusfilósofo argentino Carlos Cossio (El derecho en el derecho judicial, Bs.As., 1959, p. 45):
"Bien, si nos preguntáramos qué es una norma, desde luego que no nos interesaría saber qué es una norma en el sentido tautológico que nada define, traído
por el diccionario, cuando dice que la norma es una regla de conducta. La
cuestión nos interesa en el sentido de captación de la esencia. Es decir, querríamos saber y aclarar el problema de qué es lo que a una norma la hace ser
una norma, en qué consiste su normatividad".
3.- Comente el siguiente párrafo de Ludwig Wittgenstein (Philosophical
Investigations, Oxford, 1953, § 116, p. 343):
"Cada vez que los filósofos usan palabras como 'conocimiento', 'ser', 'objeto',
'yo', 'proposición', 'nombre', intentando aprehender la esencia de la cosa,
hay que preguntarse: ¿Acaso se usa esa palabra realmente así en el lenguaje,
en ese lenguaje en el que tiene su hogar? Retrotraigamos las palabras del
uso metafísico al lenguaje cotidiano".
4.- Establezca si las siguientes preguntas inquieren por el significado de ciertas
palabras o reclaman una información acerca de las cosas o los fenómenos denotados por las palabras en cuestión:
a) ¿Qué es el delito?
b) ¿Qué es la justicia?
c) ¿Qué significa realmente la enfiteusis?
5.- Indique, aunque sea en forma parcial y aproximada, cuál es la denotación (o
extensión) y cuál la designación (o intensión) de los siguientes términos:
a) "hombre" b) "derecho" c) "propiedad" d) "delito" e) "país".
6.- ¿Podría usted incluir en la misma clase conceptual a un hombre gordo, una jirafa
amarilla, las mareas y la teoría de la relatividad?
www.librosderechoperu.org
308
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
7.- Comente esta hipotética crítica: "En este libro de Introducción al derecho el autor
presenta una imagen tan distorsionada del derecho que constituye una burda
caricatura de lo que el derecho es en realidad. Se caracteriza al derecho como un
sistema normativo que se distingue de otros por las propiedades de coactividad e
institucionalización. Esta supuesta definición desnuda al derecho de todo lo que
constituye su verdadera esencia y le infunde vida y trascendencia: sus fines y
funciones, las relaciones de poder que llevaron a dictar sus normas, los contenidos ideológicos de éstas, su vinculación con valores permanentes, sus dimensiones socioeconómicas. Este 'derecho' que aquí se nos presenta nunca podrá encontrarse en el mundo real; pertenece a un mundo abstracto de ideas y formas: al
mundo de la lógica".
8.- Distinga entre propiedades definitorias universalmente concomitantes y contingentemente concomitantes en relación con el significado de las siguientes palabras:
a) "derecho" b) "casa" c) "gato" d) "sinfonía".
9.- ¿Qué ventajas tiene una definición por designación sobre los otros tipos de definiciones?
10.- Ponga un ejemplo de una oración que exprese varias proposiciones y otro de una
proposición expresada por varias oraciones.
11.- ¿Cuáles de los siguientes enunciados serían los candidatos más serios a constituir casos de juicios analíticos?
a) Todos los cuerpos caen en dirección al centro de la tierra.
b) Si todos los hombres son mortales y Sócrates es hombre, entonces Sócrates
es mortal.
c) Todos los hombres son mortales.
d) Todo lo que no está prohibido está permitido.
e) El cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos.
f) El actual rey de Francia es calvo.
g) Hoy hace frío y no hace frío.
h) Si Juan es hermano de Pedro y Pedro es hermano de Roberto, entonces Juan
es hermano de Roberto.
i) Si Juan es amigo de Pedro y Pedro es amigo de Roberto, entonces Juan es
amigo de Roberto.
j) Todo efecto tiene una causa.
12.- Si usted tuviera que interpretar un testamento de una persona fallecida, ¿adoptaría usted una interpretación subjetiva u objetiva? ¿Por qué?
13.- Proponga un ejemplo de una norma equívoca por la ambigüedad de alguna de
sus palabras y de otra que lo sea por la ambigüedad de alguna conexión
sintáctica.
14.- ¿En qué consiste la ambigüedad de esta norma? "Esta ley sólo se aplicará de
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
V
309
oficio a los juicios de desalojo que no tuvieran sentencia firme a la fecha de su
entrada en vigencia" (art. 39, ley 20.625 de locaciones urbanas).
15.- Explique en qué consiste la imprecisión de las normas siguientes:
a) "Será reprimido con... el funcionario público que impusiese a los presos que
guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales" (art. 144 bis, inc. 3º,
Código Penal).
b) "Será reprimido con... el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos..." (art. 128, Cód. Penal).
c) "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres"
(art. 21, Código Civil).
d) "Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar
sus bienes" (art. 141, Código Civil).
16.- ¿Qué diría usted del conductor de un colectivo que, señalando un cartel que dice
"prohibido viajar con animales", impide el acceso al vehículo de un señor respetable que lleva una mosca posada en su sombrero?
17.- Intente formular una definición persuasiva de la palabra "ley".
18.- ¿Con qué caracteres normativos es compatible y con qué otros es incompatible
la prohibición de una conducta.
19.- Indique cuáles de los siguientes pares de normas están constituidos por normas
contradictorias entre sí; indique también qué clase de inconsistencia ("totalparcial", etc.) se da en cada caso:
a) "El que pague en término el impuesto a la renta será beneficiado con un
descuento del 10%" - "El que incurra en mora en el pago del impuesto a la
renta sufrirá un recargo del 20%".
b) "El que mate será castigado con prisión de ocho a veinticinco años" "El que
mata en legítima defensa no es punible".
c) "Los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales del país" "El presidente de la Nación deberá haber nacido en el territorio nacional".
d) "El que se apoderare ilegítimamene de una cosa ajena sin hacer uso de intimidación o violencia será reprimido con 6 años de prisión" - "El que mediante el empleo de armas se apoderare ilegítimamente de una cosa que no
le pertenece sufrirá 4 años de prisión".
20.- ¿Por qué la redundancia normativa puede constituir un problema de interpretación?
21.- ¿Presentaría un sistema constituido por las normas siguientes alguna laguna
respecto de la legislación aplicable a un posible caso de sucesión?
a) "La sucesión deberá regirse por la legislación nacional si el último domicilio de la persona fallecida y del presunto heredero que inicia la sucesión están en el país".
www.librosderechoperu.org
310
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
b)
c)
d)
"Si todos los bienes inmuebles de la sucesión están situados en el extranjero
y el último domicilio de la persona fallecida también lo estuviera, no se
aplicará a la sucesión las leyes del país".
"Estando todos los bienes inmuebles de la sucesión radicados en el país, ella
se regirá por las leyes del país".
"Si la sucesión contara con algunos bienes inmuebles situados en el país y
estuviera en el país o bien el último domicilio de la persona fallecida o bien
el domicilio del presunto heredero que inicia la sucesión, ésta se regirá por
la legislación nacional".
22.-Proponga un ejemplo de laguna axiológica. Explique cómo se distingue de un
caso de laguna normativa, y de cualquier otro caso en que haya una solución injusta o inadecuada.
23.- Si todo lo que no está prohibido está permitido, ¿cómo es posible que haya situaciones no reguladas por el derecho? El hecho de que probablemente ningún
sistema jurídico se ocupa de, por ejemplo, la acción de mover tres veces el dedo
meñique, ¿implica que todos los sistemas jurídicos tienen al menos una laguna?
24.- ¿Cuáles de las siguientes normas son inoperantes por ser necesariamente inaplicables o superfluas? Indique en cada caso qué tipo de defecto tiene la norma en
cuestión.
a) "El que dibuje un cuadrado redondo tendrá una recompensa de un millón de
pesos".
b) "Si una persona jurídica colectiva comete una estafa, deberá ser reprimida
con dos años de prisión".
c) "Las personas por nacer tienen capacidad absoluta de hecho".
d) "La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y a todo el espacio aéreo sobre él en líneas perpendiculares".
e) "Los que cometan el delito de rebelión, tengan o no éxito en la consumación del mismo, serán castigados con 10 años de prisión y con inhabilitación perpetua para ocupar cargos públicos".
f) "Cuando se tratare de mayores de edad, el incesto entre personas que no
tengan entre sí parentesco legítimo o natural no es punible".
g) "Se prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo".
h) "El primer hombre que gestare un niño será recompensado con un ducado
por la reina de Inglaterra".
i) "El que intentare matar a un cadáver será reprimido con dos años de prisión".
j) "Los propietarios de un inmueble tienen derecho de excluir de él a todo intruso".
k) "Se prohíbe el nacimiento de niños que no sean de raza aria".
l) "Todo el que consciente y voluntariamente perjudicare sus propios intereses
será reprimido con prisión de un mes a un año".
m) "La violación de esta norma será reprimida con una multa de cien mil pewww.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
V
311
sos".
25.- Prepare un breve ensayo en el que analice y adopte una posición respecto de la
siguiente discusión, que sintetiza la controversia acerca del lenguaje jurídico,
que han protagonizado los profesores Sebastián Soler y Genaro R. Carrió:
S.
Los conceptos jurídicos tienen cierta analogía con los conceptos matemáticos, especialmente con los de geometría. Tanto unos como otros son conceptos dados o puestos por hipótesis y están integrados por un número determinado de elementos necesarios. Así como el concepto de triángulo se
integra con ciertas características necesarias y suficientes, no habiendo
triángulo si falta alguna de ellas, lo mismo ocurre con los conceptos jurídicos, como el de compraventa. Tomándolo como ejemplo, este concepto requiere consentimiento, entrega de cosa y entrega de precio; si no hay consentimiento, no hay compraventa sino estafa, si no hay entrega de dinero,
hay donación de cosa, no compra-venta, si no hay entrega de cosa no hay
compraventa, sino donación de dinero.
C. Es cierto que los juristas, legisladores, etcétera, han ido formando un lenguaje técnico que es más preciso que el lenguaje vulgar. Sin embargo, ese
lenguaje sigue teniendo los defectos propios de todo lenguaje natural, es
decir, principalmente, la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta. S
toma como ejemplo el concepto de compraventa; es cierto que exige consentimiento, entrega de cosa y entrega de precio, pero, por ejemplo ¿cuánto
precio? Porque si la entrega de dinero es ínfima en relación con el valor de
la cosa, habrá una donación encubierta de cosa y, si el precio es exorbitante
en relación a la cosa, habrá una donación encubierta de dinero. Parece haber
aquí una apreciable zona de penumbra, como en las palabras "alto" o "calvo" y a diferencia de "triángulo".
S. La sola inserción de una palabra del lenguaje vulgar en el contexto jurídico
la convierte en una expresión técnica, lo cual basta para corregir sus imperfecciones. Ello se produce a través de varios procedimientos implícitos en
la legislación; por ejemplo, el hecho de que las leyes sólo sirvan para mandar y no para otros efectos, excluye las dudas posibles sobre la fuerza de la
expresión; también ocurre que las leyes cuantifican lo cualitativo, de modo
que, en vez de hablar, por ejemplo, de "joven", hablan de "menor de 21
años"; por otra parte, las leyes crean su propia terminología técnica. El
ejemplo de C acerca del precio de la compraventa no es demostrativo de
que haya vaguedad; evidentemente, si en lugar de precio hay falso precio,
no hay compraventa, sino donación. No hay tampoco textura abierta, puesto
que lo que la ley no ha puesto como nota relevante, es jurídicamente indiferente.
C. Insisto en que cuando un concepto jurídico debe ser usado para resolver un
caso concreto, frecuentemente se plantean los mismos problemas de penumbra que en las expresiones del lenguaje vulgar. Las características que,
www.librosderechoperu.org
312
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
S.
según S, posee la legislación y otorgan precisión a sus palabras, no siempre
son operativas. Por ejemplo, no es verdad que el derecho siempre manda, y
aun cuando lo hace, muchas veces manda en forma imprecisa; no siempre
se cualifica lo cuantitativo, como cuando se habla de "disminución de las
facultades mentales". En cuanto al ejemplo de "compraventa", la cuestión
no se resuelve con el concepto de falso precio, puesto que pueden subsistir
graves dudas acerca de cuándo hay "precio" y cuándo hay "falso precio",
dudas que configuran precisamente la penumbra de que hablaba antes. Hay
muchas ocasiones en que el legislador no tuvo en cuenta una cierta propiedad como relevante, quizás simplemente porque no halló la posibilidad de
que se presentara, y la práctica judicial, ante la presión de cosas concretas,
se ve obligada a no considerarla jurídicamente indiferente.
La controversia con C se ha aclarado lo suficiente para reducirla a la cuestión de aceptar o no que las palabras de la ley pueden tener una zona de penumbra. Admito que en ciertos casos sea así, pero sostengo que cuando ello
ocurre es un recurso técnico del legislador para que el juez, en cada caso
pueda adaptar la solución a los valores implícitos en que la norma se funda.
Ni aun en estos casos el juez crea derecho: ejerce una función que la ley le
encomienda, como cuando tiene que determinar una cierta pena entre un
máximo y un mínimo establecido legalmente.
(La polémica se desarrolló a través de estas obras: Soler, La interpretación de la ley, Barcelona, Ariel, 1962 y Fe en el derecho, Bs. As., Tea,
1956; Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1968; Soler, Las palabras de la ley, México, Fondo de Cultura Económica,
1969; Carrió, Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1971; Soler, El juez y el súbdito, LL, 142-1094. Es interesante,
además, el análisis que hacen de esta polémica C. E. Alchourrón y E. Bulygin en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Bs.
As., Astrea, 1974.)
26.- Suponga que usted es juez en un ámbito en donde rige la regla stare decisis,
como en el common law, y se le plantea el problema de calificar de robo o de
hurto (lo cual implica una substancial diferencia de pena) el caso de quien se ha
apoderado de una tela pictórica de gran valor, rompiendo el marco que sostiene
la pintura y que está adherido a la pared. El caso no está, en la hipótesis, resuelto
por la legislación, pero existen los siguientes precedentes:
a) En un caso fallado en 1918 se resolvió que es hurto y no robo el cortar con
un hacha partes de un árbol, puesto que la fuerza en las cosas que el robo
requiere, debe ejercerse sobre medios defensivos del objeto y debe emplear
métodos contrarios a los normales para obtener la cosa.
b) Hay otro caso, fallado en 1922, en que se resolvió que apoderarse de una
alcancía y romperla después para obtener su conenido, no es robo, sino hurto.
c) En un caso fallado en 1929 se resolvió que la ruptura de la ventanilla de una
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
V
313
puerta como medio para introducir la mano y abrirla, apoderándose de objetos de la casa, constituye la fuerza en las cosas característica del robo.
d) En 1934 se decidió que es robo apoderarse de un farol adherido a un automóvil por medio de soportes y tornillos, pues el destornillar el soporte requiere, no sólo esfuerzo, sino el uso de instrumentos adecuados.
e) En otro caso de 1940 se decidió que el corte de un alambrado para apoderarse de parte del alambre, constituye robo.
f) También en 1940 se decidió que cortar la cola y las crines de un caballo con
el fin de apoderarse de ellas, no constituye robo, sino hurto, pues ello implica solamente la fuerza natural para apoderarse de tales cosas y no constituye una fuerza suplementaria.
g) En 1952 se consideró que no constituye robo, sino hurto, el apoderarse de la
dinamo de un coche destornillándola previamente, pues los tornillos no están puestos por razones de seguridad, sino para permitir el funcionamiento
de aquel aparato.
h) En 1964 se decidió que constituye robo el cortar parte de una lona para llevársela. Se dijo que la fuerza en las cosas relevantes para el robo no se refiere a la superación de defensas de la cosa, sino que consiste en una fuerza
anormal en relación al destino de la cosa; lo cual se daba en el caso, pues la
lona no estaba destinada a ser vendida o utilizada fraccionadamente.
i) En 1973 se estipuló que constituye hurto y no robo el romper el precinto de
un vagón ferroviario para apoderarse de su contenido. El fundamento fue
que los precintos estaban puestos, no para seguridad, sino para control.
Usted debe tratar de resolver el caso que se le plantea a su examen mediante una
regla general que sirva también para explicar las decisiones adoptadas en los casos
precedentes citados.
27.-¿Puede reconstruirse como un silogismo el razonamiento judicial? ¿En ese caso
qué tipos de enunciados aparecerían como premisas y como conclusión del razonamiento? ¿Implicaría la posibilidad de tal reconstrucción que la actividad judicial es puramente mecánica?
28.- Si el derecho es un conjunto de normas, o sea de juicios de deber ser, ¿cómo
puede él estar en relación causal con hechos de índole social, que pertenecen según la terminología de Kelsen- al mundo del "ser"?
30.- Según la filosofía social marxista, el derecho -al igual que la moral, la religión,
etc.- forma parte de la "superestructura" de una sociedad, o sea el conjunto de
pautas que, por un lado, están determinadas por las relaciones de producción vigentes en esa sociedad y, por otro lado, expresan y sirven para preservar los intereses de las clases dominantes. Prepare un ensayo en que analice esta tesis, tratando de determinar hasta qué punto ella está confirmada por los hechos, en qué
medida ella es compatible con una concepción del derecho como instrumento
para obtener cambios sociales, si es o no adecuada la analogía que se propone
entre el derecho y, por ejemplo, la moral positiva, etcétera.
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
CAPÍTULO VI
LA CIENCIA DEL DERECHO
1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho
En los capítulos anteriores se han ensayado algunas caracterizaciones de diferentes propiedades que distinguen los sistemas
jurídicos, es decir, el objeto de estudio de la ciencia del derecho.
Ahora es oportuno decir algo acerca de la ciencia jurídica misma
que, como vimos, se suele denominar, dando lugar a desdichados
equívocos, con la misma palabra "derecho", que nombra lo que constituye su materia de investigación.
Los autores de teoría general del derecho no se han ocupado en
forma sistemática de elaborar una caracterización minuciosa de los
presupuestos y las funciones de la actividad que los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos sistemas jurídicos.
Por el contrarío, en la mayoría de los casos los filósofos del derecho han limitado su preocupación a proponer modelos acerca de cómo
debería estar constituida una genuina ciencia del derecho positivo, sin
prestar demasiada atención al grado en que los propósitos y funciones
de la actividad que los juristas despliegan de hecho, se ajustan a los
modelos propuestos o se apartan de ellos.
Con este enfoque limitado, Ios modelos de ciencia jurídica que
proponen teóricos como Kelsen o Ross son muy sencillos.
Según Kelsen, como ya lo hemos dicho reiteradamente la ciencia
jurídica, para ser tal, debe estar purificada, tanto de elementos
extranormativos -sociológicos, económicos, etc - como de factores
valorativos o ideológicos.
La ciencia jurídica, en el modelo de Kelsen, es una ciencia
www.librosderechoperu.org
316
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
normativa, pero no porque formule normas, sino porque su función es
exclusivamente describir normas; es decir que su objeto de estudio
son las normas jurídicas válidas en un cierto ámbito.
Los enunciados que la ciencia jurídica formula describiendo
normas, son denominados por Kelsen "proposiciones jurídicas". Cada
proposición da cuenta de una cierta norma jurídica. En realidad, las
proposiciones jurídicas kelsenianas son un calco, en cuanto a su contenido y estructura lógica, de las normas jurídicas que describen: por
ejemplo, un enunciado que dice "si alguien mata debe ser castigado
con diez años de prisión", tanto podría ser una norma jurídica como
una proposición jurídica. Lo que distingue, sin embargo, a uno y otro
tipo de enunciados es la función lingüística que cumplen: las normas
jurídicas son prescriptivas, mientras que las proposiciones jurídicas
constituyen proposiciones descriptivas.
Alf Ross hace un planteo diferente del que acabamos de ver.
En primer término, critica, la estructura lógica que Kelsen asigna
a las proposiciones jurídicas. Resulta que, a pesar de asignar una función descriptiva a los enunciados de la ciencia jurídica, Kelsen sostiene que son enunciados del "deber ser", como las normas jurídicas, y
no del "ser", como son los enunciados, también descriptivos, de las
ciencias naturales. Ross señala correctamente la incoherencia de este
esquema, ya que si las proposiciones jurídicas constituyen juicios descriptivos, necesariamente tienen que ser enunciados que prediquen
que algo es, por más que lo descripto constituya, por su lado, una
norma, o sea un juicio del deber ser.
Aclarado este punto, Ross afirma que las proposiciones de una
genuína ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el
derecho vigente. Como, según la tesis del profesor danés, el derecho
vigente es el conjunto de directivas que probablemente los tribunales
tomarán en cuenta en sus decisiones j udiciales, las proposiciones de
la ciencia del derecho constituyen en última instancia predicciones
acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces. Para formular
tales predicciones, los juristas pueden valerse de los aportes de otras
ciencias, como la sociología o la psicología, las cuales pueden suministrar datos acerca del contexto social, económico, etc., que rodea a
los jueces, permitiendo mayor certeza en los juicios de probabilidad
relativos a sus futuras decisiones.
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
317
Alchourrón y Bulygin proponen un modelo de ciencia jurídica
considerablemente más sofisticado que el que presenta Ross.
Estos autores distinguen lúcidamente dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia jurídica desarrolla. En primer lugar, la tarea
empírica de determinar qué enunciados constituyen la base de un orden jurídico (esta es, en definitiva, la misma tarea que Ross considera
como la actividad central de la ciencia jurídica). En segundo lugar, las
operaciones lógicas de sistematización del derecho.
Alchourrón y Bulygin muestran que la sistematización del derecho consta de dos pasos. En el primero de ellos se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados que constituyeii la base del
sistema, empleando ciertas reglas de inferencia; esto permite mostrar
los defectos lógicos (lagunas, contradicciones y redundancias) que el
sistema pueda tener. En una segunda etapa de la sistematización se
trata de reemplazar la base original del sistema por una más
económica pero equivalente a ella, o sea por un conjunto más reducido
de principios que sean lo más ge perales que sea posible, siempre que
tengan las mismas consecuencias lógicas que las normas que reemplazan (por ejemplo, sí hay dos normas que dicen "los ciudadanos del
sexo masculino pueden votar a partir de los 21 años" y "las mujeres
que sean ciudadanas pueden votar a partir de los 21 años", ellas pueden, obviamente, ser reemplazadas por la norma "todos los ciudadanos
pueden votar a partir de los 21 años", pero no puede per reemplazada,
sin modificar el sistema, por la norma "todos los habitantes del país
pueden votar a partir de los 21 años").
Estas elaboraciones están dirigidas a presentar un modelo de actividad teórica frente al derecho que se atenga a los cánones de
"cientificidad" corrientemente aceptados en el contexto de otras
disciplinas. Sin duda, 'tales modelos recogen un aspecto importante de
la actividad que los estudiosos dei derecho desarrollan y pretenden
desarrollar. Sin embargo, probablemente muchos juristas no se sentirían del todo satisfechos con las limitaciones que esta clase de modelos
les impone.
En tanto y en cuanto estos modelos implican que no es parte de la
actividad "científica" frente al derecho el resolver las indeterminaciones (lagunas, contradicciones, vaguedades, etc.) que el
sistema puede presentar, sino sólo el ponerlas de manifiesto, muchos
juristas protestarán que su cometido central consiste precisamente en
superar tales indeterminaciones, orientando a quienes deben aplicar el
www.librosderechoperu.org
318
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
derecho sobre cuál es su interpretación correcta o adecuada. Algunos
juristas dirán que esta última tarea forma parte de la descripción y
sistematización del derecho; otros aceptarán un concepto de descripción y sistematización como el que manejan Ross o Alchourrón y
Bulygin y dirán, en consecuencia, que ellos no se limitan a describir y
sistematizar el derecho, sino que, además, realizan frente a él una
labor reconstructiva. Unos y otros coincidirán en que, frente a las
lagunas, contradicciones, ambigüedades que el derecho puede,
aparente o realmente, presentar, la llamada "ciencia del derecho" se
quedaría a mitad de camino respecto de las expectativas de quienes
recurren a ella - como ser los jueces y abogados- si se limitara a mostrarles la ausencia, sobreabundancia o imprecisión de las soluciones
del sistema, en vez de fundamentar la elección de determinada solución.
Algunos filósofos jurídicos aceptarán que esto es, efectivamente,
lo que los juristas hacen en la práctica, pero dirán que ese aspecto de
la actividad teórica frente al derecho no constituye una tarea científica,
pues no consiste en explicar o describir un área de la realidad sino en
proponer pautas para su modificación o perfeccionamiento.
Para evitar que lo que en adelante vamos a exponer se encuentre
perturbado por la preocupación acerca de la cientificidad de la investigación jurídica, conviene que digamos algo acerca del concepto de
ciencia y acerca de la inquietud por el carácter científico de la actividad de los juristas.
Sí partimos de la base, ya justificada en el capítulo anterior, de
que no hay una esencia ontológica por descubrir en la elucidación de
un concepto, sino la investigación del uso de una cierta expresión
lingüística, reconoceremos que la palabra "ciencia" presenta en el uso
común algunas dificultades.
"Ciencia" es, en primer lugar, una palabra ambígua. No adolece
de una mera homonímia accidental, sino de la llamada de "procesoproducto". En consecuencia, pueden producirse dudas acerca de sí
aquella expresión es usada en un contexto para describir una serie de
actividades o procedimientos científicos, o el conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de tales actividades.
Pero el defecto más grave que la palabra "ciencia" presenta en el
lenguaje ordinario es su vaguedad.
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
319
Max Black muestra cómo se presenta la imprecisión del término
"ciencia"
"Ni la observación, ni la generalización, ni el uso hipotético deductivo
de aserciones, ni la mensura, ni la utilización de instrumentos, ni la construcción, ni todos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia.
Porque se pueden encontrar ramas científicas en donde no se usan esos criterios o tienen poca influencia. La astronomía no hace experimentación, las
matemáticas no hacen observación, la astronomía es dudosamente descriptiva,
la arqueología raramente recurre a mensuras, muchas taxonomías no necesitan
generalizaciones abstractas, y la biología con gran esfuerzo está comenzando
apenas a utilizar la idealización matemática y la generalización. Los caracteres
mencionados no son ni necesarios ni sufícientes, pero pueden estar presentes
en mayor o menor grado y contribuir a caracterizar lo que reconocemos como
científico. Su desaparición conjunta remueve de una actividad el carácter
científico; su presencia en alto grado crea condiciones reconocidas como
preeminentemente científicas. Esta línea de pensamiento nos obliga a abandonar la búsqueda de una esencia intemporal e inmutable en favor de un
sistema de criterios interactuantes".
La cita precedente nos muestra las razones por las cuales no es
posible dar una respuesta rápida y simple a la pregunta sobre el
carácter científico de la jurisprudencia. No habiendo, como en el caso
de la palabra "juego", un conjunto de propiedades necesarias y
suficientes para el uso del término "ciencia", sino que las actividades
reconocidas como científicas se caracterizan por tener, en distintos
grados, diferentes propiedades de una serie extensa, el término "ciencia" tiene una denotación notoriamente imprecisa, que deja una zona
de penumbra constituida por actividades a las cuales vacilaríamos en
aplicar o no el término, por no tener elementos para decidir sí el grado
en que se presentan en ellas algunas de las propiedades del conjunto,
es o no suficiente para caracterizarlas como científicas.
Probablemente la actividad que los juristas realizan de hecho se
encuentra en la zona de penumbra de aplicabilidad del término "ciencia". Si así fuera, cualquier decisión que se tomara sobre sí la incluimos o no en la denotación de aquél, se apoyaría en una definición
estipulativa de "ciencia" y no en el mero descubrimiento de que reúne
o no ciertas propiedades relevantes, según el uso ordinario, para denominarla con esta palabra.
De cualquier modo, es conveniente preguntarse acerca de la utilidad de tomar demasiado a pecho la tarea de adoptar una decisión a
www.librosderechoperu.org
320
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
propósito de describir o no como científica la actividad de los juristas.
A1 fin y al cabo incluir o no un fenómeno en una cierta clase
depende de la necesidad de satisfacer determinados propósitos.
No parece que haya otro propósito más importante en juego en la
pugna por poner a la jurisprudencia al lado de las actividades reconocidas como científicas, como la física, la biología, la sociología, etc.,
que el siguiente: atraer para la actividad de los juristas el halo de
prestigio y aprobación que rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra "ciencia".
Efectivamente, como también lo ha apuntado Black, el término
"ciencia" tiene una carga emotiva favorable. Su aplicación a una actividad es una especie de condecoración que atrae hacía ella el respeto y
el aprecio de la gente.
Sí observamos que la discusión sobre el carácter científico de la
actividad de los juristas está motivada en muy importante medida por
ese anhelo de apropiarse de un rótulo laudatorio, podemos despreocuparnos de la disputa. En última instancia, la supuesta importancia de la
jurisprudencia habrá que determinarla, no mediante este o aquel manipuleo verbal, siño a partir de las necesidades sociales que satisfaga,
para lo cual será necesario detectar qué funciones cumple.
Esto nos sugiere la conveniencia de que la tarea de proponer
modelos de ciencia jurídica vaya precedida de una investigación de las
funciones, métodos y presupuestos de la actividad que los juristas
efectivamente desarrollan, con el fin de determinar sí el método propuesto puede satisfacer las mismas funciones que esa actividad pero
recurriendo a métodos y presupuestos más eficaces. Es bueno puntualizar que no basta que un cierto modelo responda a los cánones
científicos para que su materialización constituya una actividad
socialmente relevante; y de más está decir que no toda actividad
socialmente relevante tiene por qué satisfacer exigencias de
cientificidad.
En lo que sigue se intentará caracterizar someramente algunos de
los rasgos que distinguen a la llamada "dogmática jurídica", o sea a la
modalidad de la teoría jurídica que se desarrolla en la actualidad en los
países de tradición jurídica continental europea.
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
321
2. La dogmática jurídica
No es posible hacer generalizaciones universales cuando se
pretende caracterizar la actividad teórica que despliegan los juristas en
relación a los órdenes jurídicos vigentes.
Sin duda hay diferencias profundas entre el modo de actividad
que cumplían los juristas del Imperio Romano, la de los glosadores de
la Edad Medía y la investigación jurídicaa moderna.
Igualmente son notables las diferencias que medían entre la investigación que realizan los juristas de los países del common law y la
que desarrollan los estudiosos del derecho del sistema continental
europeo.
Por último, también hay grandes diferencias entre las investigaciones jurídicas que se realizan en las distintas ramas del derecho; por ejemplo, las que efectúan los civilistas y las que llevan a cabo
los especialistas del derecho político.
Lo que se caracterizará a continuación es la modalidad de investigación jurídica que se suele denominar "dogmática jurídica".
La dogmática jurídica es típica de los países en que predomina el
derecho legislado -los del continente europeo y los hispanoamericanos, entre otros no habiéndose difundido, en cambio, en
el ámbito del common law. Aunque muchos de sus rasgos se fueron
insinuando ya desde la época de la Roma imperial, probablemente no
adquirió pleno desarrollo, como luego veremos, hasta la segunda mitad del siglo pasado. Por fin, las características de la dogmática
jurídica se dan plenamente en las investigaciones sobre algunas ramas
jurídicas, por ejemplo, el derecho penal y el derecho civil, presentándose mucho más atenuadas en otras materias, como por ejemplo, el
derecho constitucional y el derecho laboral, y estan ausentes casi por
completo en otras elaboraciones jurídicas, por ejemplo, las que corresponden al derecho administrativo.
Esta modalidad de ciencia jurídica se caracteriza por ciertas actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho positivo,
por determinadas funciones que cumple en relación a él y por ciertas
técnicas de justificación de las soluciones que propone.
Algunos de estos rasgos se considerarán en los párrafos siguientes.
www.librosderechoperu.org
322
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
a) La adhesión dogmática al derecho positivo
El calificativo de "dogmática", con que se suele señalar la clase
de investigación jurídica que venimos analizando, constituye un indicio de una actitud que puede considerarse típica de esta modalidad de
ciencia jurídica: la aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del
derecho positivo.
Antes de estudiarla diremos algo acerca del concepto de dogma.
El conocimiento científico se desarrolla a partir de ciertas exigencias para aceptar la verdad de una proposición, exigencias que
indudablemente han ido variando con el progreso de las ciencias. Como lo hemos visto en otra parte de este libro, la ciencia moderna requiere que sus proposiciones sean contrastables empíricamente, o al
menos que deriven, o se infieran, de otras proposiciones verificables
mediante la experiencia (a menos que se trate de enunciados analíticos).
Se suele calificar de "dogmática" una creencia en la verdad de
una proposición que no esté abierta a la corroboración intersubjetiva y
al debate crítico acerca de si se dan o no respecto de ellas las exigencias del conocimiento científico. Una creencia dogmática se funda
exclusivamente en la convicción subjetiva, o fe, del que la sustenta, al
margen de consideraciones racionales.
Obviamente, respecto de la aceptación de las normas, por ejemplo, las que integran el derecho positivo, no se pueden sustentar
creencias, sean racionales o dogmáticas, pues no se trata de enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. Pero sí
se puede hablar de actitudes, dogmáticas o racionales, en cuanto a tal
aceptación de dichas normas.
Es posible decir que se acepta racionalmente una norma sí la adhesión se justifica por haber cotejado el contenido de la norma con el
de otras normas o ciertos criterios valorativos de justicia, conveniencia, etcétera..
En cambio, se podría calificar de dogmática la aceptación de una
norma que no se fundara en tales criterios materiales, sino, por ejemplo, en la autoridad que ha dictado la norma, en la eficacia de dicha
norma, etcétera.
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
323
A pesar de que la mayoría de los juristas dogmáticos hacen profesión de fe iusnaturalista, cuando se enfrentan con las soluciones del
derecho positivo adoptan una actitud que parece ser francamente
positivista (en uno de los sentidos de esta ambigua palabra). Aun
cuando la solución les parezca inadecuada, los juristas aducen que su
misión es describir el derecho de lege lata y no proponer soluciones
de lege ferenda, que deben exponer las leyes tal cuales son, independientemente de las propias preferencias axiológicas.
¿Supone ello una incoherencia entre los ideales iusnaturalistas
que dicen profesar los juristas y sus actitudes prácticas? Probablemente no. Para mostrarlo convendrá hacer un poco de historia.
Generalmente, cuando se piensa en la concepción iusnaturalista,
se centra la atención en la corriente teológica. Sin embargo, el
iusnaturalismo que puso un sello determinante al pensamiento jurídico
dogmático, fue de orientación racionalista.
Como sabemos, paralelamente al movimiento iluminista de los
siglos XVII y XVIII en materia política y filosófica, se desarrolló una
concepción jurídica consistente en sostener la existencia de un derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios, sino en la
naturaleza de la razón humana.
Los juristas racionalistas pretendieron construir grandes sistemas
jurídicos, análogos a los que constituían los sistemas axiomáticos de la
geometría, cuya base estuviera integrada por ciertos principios
evidentes por sí mismos para la razón humana. De aquellos principios
se deducirían normas para todos los casos jurídicamente relevantes,
constituyéndose así sistemas precisos, completos y coherentes.
Tales sistemas imaginados por los racionalistas tendrían un notorio contraste con el derecho positivo vigente en la época, que estaba
integrado fundamentalmente por las coutumes de cada condado o las
arbitrarias y circunstanciales ordenanzas de los príncipes y señores,
todo lo cual constituía un cuerpo normativo sumamente confuso e
irracional.
Como dice Ross, el racionalismo llevó a los juristas a una
absoluta desatención del derecho positivo, que era despreciado en
consideración a los que se consideraban genuínos sistemas jurídicos
racionales.
www.librosderechoperu.org
324
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Sin embargo, las especulaciones de los juristas racionalistas y sus
críticas a las normas jurídicas vigentes, tuvieron una decidida
influencia en la reforma del derecho positivo y dieron origen, junto
con otros factores, al movimiento de codificación que se difundió en
Europa desde mediados del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX,
siendo su punto culminante el Código Civil francés de 1804.
Efectivamente, los nuevos códigos que se fueron sancionando satisfacían muchos de los ideales racionalistas. Eran cuerpos dotados de
un grado de precisión muy superior al derecho antiguo; su completitud
era también considerable; las incoherencias eran pocas, comparadas
con el caos de las normas que regían anteriormente; la autoridad que
los dictaba era identificable, y casi siempre se explicaban los propósitos de las normas que los integraban. Por otra parte, y esto no es lo
menos importante, el contenido de los nuevos códigos correspondía a
la ideología liberal burguesa de los juristas racionalistas.
Aquellos códigos ejercían una real fascinación entre los hombres
de derecho, hasta el punto de que los más tenaces impugnadores del
orden anteriormente existente, se convirtieron en los conservadores
más severos de los nuevos cuerpos legales.
Napoleón mismo sentó una actitud de aprehensión ante cualquier
alteración de su código, exclamando, según cuentan, ante el primer
comentario doctrinario que se realizó sobre él: ¡Mon Code est perdu!
Los juristas posteriores a la codificación francesa manifestaron enseguida una adhesión absoluta hacia el nuevo sistema jurídico.
Aquella actitud de reverencia ante los textos legales y la decidida
autolimitación que la ciencia jurídica se imponía en cuanto a su facultad para hallar soluciones jurídicas, contrastaban abiertamente con las
actitudes y funciones de las elaboraciones doctrinarias anteriores, las
cuales, como hemos visto, al mismo tiempo que mostraban un claro
desdén hacía el derecho positivo, asumían amplias funciones para
proponer soluciones jurídicas, aprovechando la imprecisión, incoherencia y confusión del derecho vigente, que les permitía justificar
prácticamente cualquier solución.
Así fue desarrollándose en Francia la llamada escuela de la exégesis, caracterizada por considerar que la legislación es la única fuente
legítima de derecho, y que el único carácter válido para interpretar la
ley esté dado por la intención del legislador.
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
325
Más adelante se desarrolló en Alemania, impulsada principalmente por von Iderig en su primera época, la llamada escuela de
la "jurisprudencia de conceptos", pariente cercana de la anterior, algunos de cuyos postulados eran los siguientes: 1. adhesión al derecho
legislado como casi exclusiva fuente del derecho; 2. suposición de que
el derecho legislado es preciso, completo y coherente; 3. adopción del
método llamado de "construcción", que consiste en la combinación de
ciertos conceptos jurídicos fundamentales, mediante los cuales se
pueden hallar reglas contenidas implícitamente en el derecho legislado, y 4. limitación de la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva, sin que deba hacer evaluaciones de las consecuencias prácticas de sus decisiones, debiendo inferir éstas mecánicamente de las
reglas obtenidas, por el método de construcción, del derecho legislado.
Estas concepciones caracterizaron para siempre la ciencia jurídica continental europea, estableciendo una clara cesura con el tipo de
elaboraciones jurídicas que se hacían antes.
Es verdad que la exégesis y el conceptualismo alemán sufrieron
críticas muy duras de diferente origen, que indudablemente hicieron
que se resintiesen sus presupuestos. Desde el campo político se le imputó ser un instrumento de la ideología liberal en materia económica.
En el plano específicamente jurídico, surgieron escuelas, como la del
"derecho libre" y la "jurisprudencia de intereses", que pusieron de
manifiesto las imprecisiones, lagunas e incoherencias del derecho
legislado, la necesidad de atender a otras fuentes del derecho, y la
relativa libertad con que deben contar los jueces y que, como vimos en
el capítulo anterior, de hecho poseen, para evaluar los intereses en
conflicto y las consecuencias sociales de las decisiones que adoptan.
Todos estos embates influyeron decididamente sin duda en la
ciencia jurídica posterior, por ejemplo en el abandono de la confianza
en la voluntad del legislador como único criterio para determinar el
significado de la ley, pero, sin embargo, no alteraron sustancialmente
la adhesión de la dogmática jurídica a la legislación como fuente principal de derecho, que se manifiesta en su repudio a cualquier decisión
judicial que haga caso omiso, abiertamente, de la ley, y la convicción
de que la legislación carece de imprecisiones, lagunas y contradicciones.
Esta actitud de adhesión a la legislación y la creencia en sus cuawww.librosderechoperu.org
326
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
lidades formales, han sido adoptadas dogmáticamente por la ciencia
jurídica contemporánea.
En cuanto a la creencia en la precisión, coherencia y completitud
de los cuerpos legales, mientras en la exégesis surgía de una efectiva
contrastación con el derecho antiguo, en la dogmática actual constituye un presupuesto, no sujeto a prueba, o sea inmune a la comprobación de las lagunas, contradicciones y vaguedades de que
efectivamente adolece muchas veces la legislación.
En relación con la adhesión a la legislación como fuente primigenia de derecho, en el caso de la exégesis, constituyó una aceptación racional, fundamentada en la coincidencia de los nuevos códigos
con los ideales formales y axiológicos de los sistemas propugnados
por los filósofos jurídicos. En cambio, en la ciencia jurídica actual es
una adhesión dogmática apoyada, no en la aceptación valorativa del
contenido de las normas vigentes o en sus cualidades de carácter
lógico, sino en el hecho de que tales normas fueron sancionadas por
ciertos órganos dotados de eficacia general.
Esto explica la aparente incoherencia entre los ideales iusnaturalistas que manifiestan los dogmáticos, y sus afirmaciones supuestamente de índole positivista, cuando encaran la tarea de proponer
soluciones jurídicas.
En realidad, como lo han sugerido Ross y Carrió, la dogmática
jurídica vigente está fuertemente impregnada de la ideologia que analizamos en el primer capítulo, llamada por Ross "seudopositivismo" y
por Bobbio, "positivismo ideológico", que consiste en reconocer fuerza obligatoria a todo derecho positivo por el solo hecho de existir, o de
ser tal. Esta ideología que, como vimos, constituye una especie de
iusnaturalismo conservador a pesar del rótulo de "positivista" que
frecuentemente se le ha asignado, se expresa en el lema Gesetz ist
Gesetz ("la ley es la ley"), cuyo significado es que la ley positiva debe
ser obedecida y aplicada por los jueces independientemente de cualquier disenso axiológico respecto de ella, el cual, en todo caso, habrá
de orientarse a proponer su reforma por medíos legales.
Claro está que, a pesar de esta manifiesta actitud de adhesión
dogmática hacía el derecho legislado, la dogmática jurídica cumple
una importante función, ciertamente inconsecuente con ella: la de
reformular ese derecho, proponiendo precisiones para sus términos
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
327
vagos, completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y
ajustando sus normas a determinados ideales axiológicos; de esta
forma, la dogmática jurídica presta su más importante servicio a la
administración de justicia.
Sin embargo, la característica distintiva de la dogmática es que,
al igual que en el caso de los jueces, esa función de reconstrucción del
derecho se realiza, no en forma abierta, sino en forma encubierta, utilizando un aparato conceptual retóricamente efectivo que cumple la
función de hacer aparecer las soluciones originales que ella propone
como si derivaran de algún modo, a veces misterioso, del derecho
positivo. Algunas de esas técnicas son por demás interesantes y las
señalaremos en los párrafos siguientes; cumplen, en general, la importante misión de ajustar el derecho a ciertos ideales racionales y axiológicos, a la vez que dan la sensación de preservar la seguridad jurídica al permitir sostener que las soluciones propuestas no suponen modificación alguna del derecho positivo, sino que derivan implícitamente de él.
La ideología dogmática que acabamos de describir se ha reflejado hasta
en obras muy lúcidas de filosofía jurídica, como la de Hans Kelsen.
En primer término, es notorio cómo Kelsen se aferra a la idea de que el
derecho no tiene lagunas, y son curiosas sus argucias argumentales para
fundamentar la ausencia de contradicciones en los sistemas jurídicos.
En segundo lugar, Ross ha mostrado cómo Kelsen no es inmune a la
ideología seudopositivista vigente en la dogmática.
Como vimos en el capítulo III, el concepto de validez de Kelsen parece
estar asociado con la idea de la fuerza obligatoria del derecho. Así lo sugieren
varios pasajes de la obra kelseniana, en los que explícitamente se identifica la
validez con la fuerza obligatoria, y en los que se sostiene que una norma
válida es una prescripción "objetiva" o "verdadera", que debe ser obedecida, a
diferencia de un mero mandato, que es un acto de voluntad subjetivo.
¿De qué depende la fuerza obligatoria de las normas de mayor jerarquía
del sistema? Según es dable interpretar a partir de afirmaciones de Kelsen, el
deber de obedecer la primera Constitución surge de la norma fundamental
presupuesta. ¿Y cuándo los juristas presuponen una norma fundamental que
prescribe acatar una Constitución? La respuesta es: cuando la Constitución en
cuestión sea eficaz, es decir, cuando, de hecho, sea obedecida.
De este modo, la norma fundamental de Kelsen, en el fondo, no reflejaría más que una pauta moral aceptada implícitamente por los juristas, que
otorga fuerza obligatoria a todo derecho eficaz. (Sin embargo, el que en la teoría kelseniana, la norma básica sea aceptada por los juristas sólo en forma
www.librosderechoperu.org
328
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
hipotética, le permite a Kelsen sostener que la aceptación de tal norma -o sea
la fuerza obligatoria de un sistema eficaz- no implica un compromiso
ideológico substantivo por parte de los juristas.)
Así tenemos manifestada en la teoría kelseniana la ideología dogmática
consistente en prestar adhesión a los legisladores que tienen éxito en
conseguir obediencia para sus normas. Por supuesto que no se trata de que el
propio Kelsen se adhiera moralmente a todo derecho eficaz, sino que recoge
en su teoría, como un presupuesto epistemológico de tipo kantiano, lo que en
realidad sería una actitud ideológica de Ios juristas frente al derecho.
Esta propiedad de la obra kelseniana le confiere un inapreciable valor: el
de haber racionalizado, en el sentido psicológico de la palabra, los presupuestos muchas veces latentes de la dogmática jurídica, constituyendo su obra una
especie de lente de extraordinaria nitidez para evaluar esta modalidad de investigación jurídica, que es la dogmática. También esto significa, como lo ha
señalado Corrió, que la teoría pura queda relativizada, al constituir una teoría
de una modalidad contingente de ciencia del derecho.
b) El modelo dogmático del legislador racional
Una de las técnicas que permiten a la dogmática reformular el derecho positivo adecuándolo a determinados ideales, sí bien haciendo
aparecer esa reformulación como sí se tratara de una mera descripción
de soluciones que el derecho encierra en forma latente, es la atribución
al legislador de ciertas propiedades de racionalidad, o que sirven para
garantizarla, que están muy lejos de caracterizar a los legisladores
reales.
Los juristas hablan del legislador como si fuera un único individuo que hubiera dictado todas las normas que integran el orden jurídico, mientras que en la realidad las normas jurídicas de un sistema moderno son dictadas por un gran número de hombres diferentes.
También aluden a un legislador imperecedero, que mantiene con
su voluntad la validez de las normas, incluso las dictadas mucho tiempo atrás por hombres que tal vez hayan muerto.
Asimismo, presuponen que el legislador es siempre consciente de
las normas que sanciona, pese a que muchas veces los legisladores
reales se limitan a levantar la mano en una sesión del parlamento sin
tener idea cierta de la ley que están votando.
Por otra parte, acogen los juristas la ficción de que el legislador
es omnisciente, atribuyéndole el conocimiento de todas las circunstancias fácticas, a veces infinitas, comprendidas dentro de las normas que
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
329
dicta.
También imaginan que el legislador es siempre operativo, no dictando normas que carezcan de aplicabilidad alguna, lo cual es falso,
como vimos en el capítulo anterior.
Atribuyen los juristas al legislador también la propiedad de ser
generalmente justo, imputando a sus propósitos las soluciones interpretativas axiológicamente más adecuadas, cosa que muchas veces
dista no poco de responder a la realidad.
También la dogmática supone que el legislador es coherente,
puesto que su voluntad no puede contradecirse consigo misma. Ya
hemos visto que lo contrario puede ocurrir, dando lugar a inconsistencias.
Además el legislador imaginado por los juristas es omnicomprensivo, pues no deja ninguna situación jurídica sin regular,
mientras que en la realidad, como vimos, cualquier derecho tiene
abundantes lagunas.
Por último, el legislador, para los juristas dogmáticos, es siempre
preciso, en el sentido de que su voluntad posee siempre una dirección
unívoca, con independencia de las imperfecciones del lenguaje que
accidentalmente utilice. Sabemos, en cambio, que el legislador real
frecuentemente es víctima de los defectos de los lenguajes naturales.
¿Cuál es la función que cumple este modelo ficticio del legislador racional, implícitamente presupuesto en muchas elaboraciones dogmáticas?
La respuesta la hemos insinuado ya anteriormente: presuponiendo la racionalidad del legislador, los juristas dogmáticos pueden atribuirle las soluciones propuestas por ellos para adecuar
el derecho a ciertos standards axiológicos vigentes, cerrar sus lagunas,
eliminar sus contradicciones, precisar sus términos vagos,
prescindir de las normas superfluas, etcétera, sin que aparezcan
como una modificación del orden jurídico positivo, sino como si
se tratara de una descripción del derecho vigente tal como genuinamente debió haber sido pensado por el legislador. Esta
técnica, por supuesto, no es empleada en forma cínica o especulativa
por los juristas, sino, en la mayoría de los casos, con honestidad científica,
obedeciendo
a
hábitos
teóricos
heredados
por
tradición y cuyos resultados aparecen como satisfactorios al permitir
compatibilizar el deseo de seguridad jurídica con el de adecuación del
orden jurídico a pautas de racionalidad y de justicia. Algunos párrafos
www.librosderechoperu.org
330
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
de un artículo del íusfilósofo polaco Leszek Nowak, ilustran muy claramente las funciones que cumple la ficción de la racionalidad del
legislador en las elaboraciones dogmáticas:
"El rasgo característico del método dogmático jurídico (es decir, aplicado en la ciencia llamada dogmática, la ciencia del derecho civil, penal, etc.),
de interpretación de los textos legales, es que tiende a una 'optimización' de la
ley, es decir, a reconstruir a partir de prescripciones legales las mejores normas posibles desde el punto de vista de la exigencia de la doctrina moral y política dominante. Parece que el modo de admitir por parte de la jurisprudencia
el principio de la racionalidad del legislador real, permite arrojar cierta luz sobre esto".
Más adelante afirma el autor mencionado que la racionalidad del
comportamiento de las personas estudiadas es un principio característico de todas las ciencias humanas. Pone como ejemplo la economía,
que supone la racionalidad de las previsiones y decisiones económicas
de los individuos. "E1 economista acepta esta hipótesis como una
cuestión que habrá de ser contrastada por los hechos y en consecuencia está dispuesto a abandonarla si ellos la desautorizan. E1 jurista
tiene una actitud distinta. La racionalidad del legislador es una cuasihipótesis que se acepta dogmáticamente, sin someterla a verificación
empírica. No es una tesis metodológica, sino una pauta normativa que
prescribe que los juristas interpreten el derecho como si el legislador
real fuera racional".
Según Nowak, los juristas no sólo presuponen la racionalidad del
legislador, sino que también le atribuyen, como hemos visto,
determinados conocimientos y ciertas preferencias valoratìvas: a
saber, los conocimientos suministrados por la ciencia contemporánea
al jurista y no al legislador, y las valoraciones morales y políticas
vigentes en la época del jurista. Estas atribuciones también se formulan dogmáticamente.
Nowak termina diciendo:
"Por las particularidades de la interpretación jurídica -el hecho de considerar sin reservas el principio de la racionalidad del legislador, el atribuirle los
conocimientos más justificados y las preferencias 'más generosas' (desde el
punto de vista del intérprete)-, ésta [la tal interpretación] encuentra su analogía con toda interpretación dogmática, doctrinaria, la cual consiste más en
respaldar las concepciones del intérprete con el nombre de una autoridad, que
en reconstruir las consecuencias reales de una autoridad filosófica, política o
teológica dada. Pero, aunque tal operación, por ejemplo cuando trata de interpretar textos filosóficos, carece de base cognoscitiva, la interpretación dogmáwww.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
331
tica de un texto legal es un instrumento necesario e indispensable para la
adaptación de las prescripciones legales a las exigencias de la vida social. Ella
es realmente un medio eficaz para la realización de las funciones, a decir verdad no epistemológicas, de la jurisprudencia".
La forma en que el modelo del legislador racional permite cumplir las funciones de la dogmática a que se refiere Nowak, es mediante
la formulación de ciertas reglas que sirven de guía para la interpretación de la ley y que se inferirían de las propiedades de que un derecho
originado en un legislador racional debería estar dotado.
A título de ejemplo se pueden mencionar las siguientes reglas interpretativas relacionadas con la presuposición de la racionalidad del legislador:
1. La presuposición dogmática de que el derecho legislado es coherente
encierra, en realidad, una prescripción que podría formularse así: "No es una
conclusión interpretativa admisible el que dos normas jurídicas sean inconsistentes".
Para la satisfacción de esta prescripción, la dogmática formula toda una
serie de reglas técnicas, como los principios lex superior, lex specialis, etc., ya
analizados, que permiten resolver las contradicciones del orden jurídico,
haciéndolas aparecer como sí hubieran estado disueltas de antemano y no como resultado de la interpretación dogmática.
2. Bajo la forma de aserción acerca de la necesaria operatividad de todas
las normas de un cierto derecho, la dogmática formula una serie de recomendaciones interpretativas, cuya enunciación genérica puede exponerse con las
siguientes palabras de Soler: "Entre dos interpretaciones del mismo complejo
de preceptos, es mejor la que da contenido a las palabras de la ley que la que
se ve forzada a negárselo".
De esta regla general pueden inferirse subprescripciones que, por ejemplo, prohiben una interpretación que asigne como referencia de una norma un
hecho empíricamente imposible, o que concluya que dos normas son redundantes, o que atribuya a una norma un significado que la haga axiológicamente tan inaceptable que sea improbable su aplicación, etcétera.
3. El postulado de que el orden jurídico es completo encubre una prohibición de concluir, como resultado de una interpretación, que el orden jurídico
no ofrece ninguna solución para un caso dado.
Para satisfacer la prescripción, se ofrecen en ayuda del jurista varias reglas técnicas, algunas de ellas de sentido opuesto, como las que indican la utilización de la analogía o de la interpretación a contrario, que permitan hallar
soluciones para casos no resueltos por el derecho, haciendo aparecer como sí
la solución hubiera estado contenida implícitamente en el orden jurídico.
4. Detrás del aserto de que las normas que integran el orden jurídico son
siempre precisas, se encuentra la regla que veda concluir una interpretación
www.librosderechoperu.org
332
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
con la afirmación de que el lenguaje de la ley es vago o padece de ambigüedades semánticas o sintácticas.
Para eliminar o reducir la imprecisión de los términos legales, asignando
a la ley el significado reconstruido, los juristas suelen recurrir a la búsqueda
de la "verdadera" naturaleza o esencia de una institución jurídica o a definiciones "reales", que permiten presentar definiciones estipulativas como si consistieran en descubrimientos de aspectos ontológicos que el legislador tuvo
que presuponer necesariamente.
5. Con la aserción de que el derecho positivo se adecua generalmente a
los ideales axiológicos vigentes, se emite la recomendación de que debe elegirse aquella solución interpretativa que tenga consecuencias preferibles desde
el punto de vista valorativo.
Estas reglas para la optimización de las normas legales, que se
pretenden justificar con el presupuesto de la racionalidad del
legislador, pueden estar en ciertos casos en conflicto. Por ejemplo, la
prescripción de evitar las incoherencias del sistema es incompatible
con el postulado de operatividad, puesto que las contradicciones sólo
pueden eliminarse reduciendo o anulando el ámbito de aplicabilidad
de una o ambas normas contradictorias.
Buena parte de las polémicas dogmáticas radica en la importancia
que se debe dar a cada una de las prescripciones interpretativas que
derivan del modelo del legislador nacional.
Por ejemplo, en el caso del art. 86, inc. 2°, del Cód. Penal en su
redacción original, que hemos citado varías veces en el capítulo
anterior, la interpretación que se dé a la expresión "atentado al pudor"
dependerá de que se dé preferencia al ideal de economía, evitando una
redundancia, o al de operatividad, impidiendo que la norma presuponga una condición empíricamente imposible.
Pocas veces los juristas hacen alusión expresa a1 modelo del
legislador racional. Sin embargo, la adhesión a él se pondría de manifiesto apenas preguntáramos a, los cultores de la dogmática cuál es la
razón por la cual dos normas no pueden contradecirse, por qué el lenguaje de la ley es preciso, por qué una ley no puede ser obsoleta respecto de nuevos hechos o nuevas valoraciones, etcétera.
De vez en cuando los juristas mismos hacen algunas referen
cias sugestivas sobre el concepto de legislador que presuponen.
Así, el más profundo y lúcido exponente de la dogmática ar
gentina, el profesor Sebastián Soler, critica la pretensión de la
exégesis de identificar al legislador con los individuos de carne
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
333
y hueso que ponen su firma al píe de las leyes, formulando frases
tan ilustrativas como la siguiente: "... legislar, pues, no es tarea
de psicología; sólo colocándose el legislador en el plano espiritual
en que el derecho se encuentra, esto es, elevándose, se hace realmente
legislador. Esto ocurre, pues, a costa de despersonalizarse".
A su vez, otro gran penalista, Luis Jiménez de Asúa, hace
explícita en parte la idea del legislador racional, con estas palabras:
"La ley no surge hoy en las democracias, de un autócrata, de una sola
persona, cuyo 'espíritu' y 'voluntad' es, de cualquier manera, muy
difícil de hallar. E1 legislador es actualmente una abstracción, mejor
dicho, una función".
c) Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales
Además de la presuposición de la racionalidad del legislador, la
dogmática utiliza una variada gama de herramientas argumentativas
para mostrar como compatibles su adhesión al derecho legislado y su
función de reformulado, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los standards valorativos vigentes.
Una de esas técnicas se ejerce en ocasión de una de las funciones
más relevantes que ejerce la dogmática en relación con el derecho
legislado.
Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar.
Esta actividad no implica una modificación del sistema jurídico,
siempre que se límite a formular enunciados con un alcance
equivalente a los sancionados originariamente por el legislador. Sin
embargo, no es infrecuente que los juristas dogmáticos traspongan ese
límite, proponiendo principios generales en reemplazo de varías
normas del sistema, pero que a la vez tienen un campo de referencia
mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo
derivar de aquéllos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de este modo, posibles lagunas de dicho sistema. Las
nuevas normas se introducen prácticamente en forma imperceptible,
inclusive para los mismos juristas que las proponen, pues aparecen
como meras consecuencias lógicas de las normas reemplazadas por un
www.librosderechoperu.org
334
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
principio aparentemente equivalente a ellas.
Esta técnica tiene un uso extendido sobre todo en el derecho
civil, en el que la gran profusión de normas legales que regulan detalles minuciosos en relación a una misma situación básica, constituye
un campo propicio para la sistematización de tales normas y al mismo
tiempo para que surja la necesidad de cubrir los frecuentes intersticios
que ellas dejan sin regular.
Una técnica relacionada con la anterior, pero más sofisticada,
consiste en la formulación de las llamadas "teorías", que constituyen
una de las modalidades más destacadas en que se manifiesta la actividad dogmática.
Algunos ejemplos de teorías dogmáticas son las del abuso del derecho en derecho civil, la del acto de comercio en derecho comercial,
la de los gobiernos de facto en derecho constitucional, la de la relación
de trabajo en derecho laboral, la del "reenvío" en derecho
internacional privado, la teoría general del delito en derecho penal,
etcétera.
Lo que caracteriza a las teorías dogmáticas es que se presentan
como descriptivas de algún aspecto importante de la realidad social o
del status ontológico de alguna institución o concepto. De este modo
aparece como sí su aceptación o rechazo dependiera de su verdad o
falsedad empírica o trascendente.
Sin embargo, las teorías dogmáticas están constituidas, lo que no
siempre resulta evidente, por enunciados de índole normativa, según
lo ponen de manifiesto las funciones que cumplen tales teorías.
Por un lado, las teorías de la dogmática jurídica sirven para
justificar normas legisladas que se infieren de aquéllas. Así, por ejemplo, los civilistas recurren a la teoría del enriquecimiento sin causa
para explicar una serie de normas del Código Civil, como las que se
refieren al pago indebido.
Por otra parte, las teorías dogmáticas cumplen la función mucho
más importante de permitir la inferencia de nuevas normas no pertenecientes al derecho legislado.
Es esta capacidad de las teorías de permitir derivar tanto normas
pertenecientes al sistema legislado como nuevas normas, unida a su
apariencia descriptiva, lo que fundamenta su enorme utilidad para la
creación del derecho por parte de los juristas bajo el ropaje de una
explicación del derecho positivo o de la realidad que lo circunda.
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
335
En cierto sentido las teorías dogmáticas presentan una analogia
con las teorías, ellas sí descriptivas, de las ciencias empíricas.
Como dice Carnap, las leyes teóricas, como la de la relatividaď,
presentan un nivel de abstracción y generalidad considerablemente
mayor que las leyes observacionales, y cumplen la doble función de
permitir explicar leyes observacionales conocidas que provengan de
ellas, como nuevas leyes hasta entonces desconocidas, que también se
infieren de las teorías.
El ejemplo de teoría dogmática más refinada y desarrollada es
quizá la "teoría general del delito" en el ámbito del derecho penal.
Durante más de medio siglo, con el impulso inicial de precursores como
Beling y von Liszt, una multitud de penalistas, sobre todo alemanes, italianos
y españoles, fueron desarrollando y perfilando esta teoría, hasta llevarla a una
minuciosidad admirable. Las pautas generales de la teoría del delito, sin perjuicio de eventuales disidencias particulares, son para los juristas tanto o más
vinculantes que las mismas normas legales.
La clave de la teoría que comentamos la constituye la definición de "delito" (que en general se formula, con diferencias de detalles, como "una acción
típica, antijurídica y culpable"). Tal definición, que se la presenta como una
genuina elucidación conceptual, constituye en realidad una serie de estipulaciones respecto de qué requisitos deben tomar en cuenta los legisladores y verificar los jueces para aplicar sanciones penales a ciertos comportamientos
(por lo menos en lo que atañe a requisitos como el de tipicidad y culpabilidad).
La prescripción general presentada como definición de "delito" se completa con una infinidad de reglas secundarías dirigidas a establecer en qué
condiciones deben darse por verificados los elementos que la "definición"
exige. Muchas de tales reglas son objeto de agudas controversias y han motivado la aparición de diferentes subteorías: en cuanto al requisito de acción, la
teoría causal y la finalista, en relación a la antijuridicidad, a la teoría objetiva
y a la subjetiva; respecto de la culpabilidad, la teoría psicológica y la normativa, etcétera.
La teoría general del delito sirve para explicar una gran cantidad de las
normas que integran los códigos penales; pero su fecundidad está constituida
por el gran número de reglas nuevas que permite inferir, haciéndolas aparecer
como sí estuvieran contenidas implícitamente en el sistema legal. Son sorprendentes, por ejemplo, las sutilezas que ha logrado la teoría del delito respecto del tratamiento del error, que parece muy alejado de la forma casi ingenua en que consideran el tema la mayor parte de los códigos penales, a pesar
de lo cual se presenta a las soluciones dogmáticas como sí provinieran de la
ley positiva o de los aspectos ontológicos que subyacen a ella.
E1 carácter descriptivo que se asigna a la teoría general del delito, hace
www.librosderechoperu.org
336
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
que el criterio que se considera adecuado para evaluar las soluciones propuestas, aparte del de coherencia sistemática, sea el de la verdad o la falsedad, generalmente consideradas no empíricas, y no el de la justicia o conveniencia,
como correspondería a soluciones de índole normativa.
El "realismo verbal", según expresión de Kantorowicz, al que se
adhiere la dogmática, le da también ocasión para introducir soluciones
originales. La búsqueda de esencias, de estructuras ontológicas, de la
"naturaleza jurídica" de ciertas instituciones, la formulación de definiciones "reales", permite a los juristas establecer soluciones normativas
bajo la pretensión de elucidar conceptos jurídicos que supuestamente
reflejarían aspectos trascendentes de la realidad, aprehensibles por
medios no empíricos.
La captación de la naturaleza jurídica de ciertos institutos, como
el contrato, la letra de cambio, la sociedad comercial, etcétera, constituye una preocupación constante de los juristas, que ha sido analizada
críticamente por los profesores Bulygin y Carrió, entre otros. No se
trata ni de la investigación del uso de cierta expresión lingüística -la
palabra "contrato", por ejemplo- ni de la descripción de determinadas
propiedades empíricas o normativas que puedan presentar
contingentemente las situaciones nombradas con tal expresión, sino de
una elusiva tercera alternativa que se encuadra en un esencialismo de
carácter platónico, y que consiste en suponer que hay una realidad
trascendente a la experiencia que determina necesariamente el significado de las expresiones del lenguaje.
Detrás de la persecución de la naturaleza de las instituciones jurídicas se encuentra, en la mayoría de los casos, el propósito de situar
cierto caso dentro de un determinado marco normativo propuesto originariamente para otras situaciones. Por ejemplo, decidir que la naturaleza jurídica del convenio de guarda de vehículos consiste en ser un
contrato de depósito, tiene como consecuencia extender a la primera
situación las reglas del Código Civil que se refieren al depósito. Recurrir a la determinación de la "naturaleza jurídica" presta el servicio de
encubrir la extensión analógica de las normas del sistema, lo cual implicaría modificar sus alcances, mostrando en cambio como si hubiera
una "esencia" común a las situaciones expresamente previstas por el
legislador y los nuevos casos que se van presentando, por lo cual estos
últimos debieron ser tenidos necesariamente en cuenta, en forma
implícita, por aquél.
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
337
Estos aspectos metodológicos de la dogmática jurídica, a1 igual
que su adhesión a la legislación, se originan en la actitud adoptada por
los juristas racionalistas ante el movimiento de la codificación desarrollado sobre todo en el siglo pasado.
Como sostiene Felipe González Vicén en una muy interesante
monografía, el iusnaturalismo racionalista que había construido una
ciencia jurídica fundada en axiomas autoevidentes y universalmente
válidos, se encontró de pronto con un derecho positivo, vale decir
contingente, que la ciencia jurídica no podría eludir incorporar a su
campo de investigación. "La ciencia del derecho deja de ser constructiva para hacerse reflexiva, para constituirse como conocimiento de
algo -los derechos históricos- que le es dado desde afuera como punto
de partida absoluto. La ciencia jurídica debía dejar de ser creadora
para convertirse en reelaboradora".
Según González Vicén, la respuesta de la ciencia jurídica racionalista al desafío constituido por el enfrentamiento entre sus presupuestos y métodos de corte abstracto y metafísico, con un objeto
positivo fue "intentar aprehenderlo con el método y desde las premisas
del racionalismo abstracto". E1 mismo autor sostiene: "Todo el proceso está dirigido a encontrar en el derecho positivo elementos
permanentes que permitan convertirlo en 'objeto del conocimiento', en
el sentido del racionalismo, es decir, elementos que sean susceptibles
de una conceptuación abstracta. E1 objeto de la ciencia dogmática del
derecho no está constituido exclusivamente por una realidad histórica
concreta sino por un compositum, como una yuxtaposición de
elementos díspares -un elemento variable y contingente constituido
por los contenidos normativos y otro permanente e idéntico
constituído por la estructura formal de la normación".
Tal estructura formal del derecho positivo es lo que constituye el
objeto en sentido estricto de la dogmática, lo que le otorga calidad
científica y confiere un carácter universalmente válido a sus proposiciones, más allá de los devaneos de los legisladores. Esto induce a la
elevación de las "partes generales" a la condición del núcleo de la
ciencia jurídica.
Del mismo modo, la búsqueda de instituciones, de esencias
ontológicas o estructuras lógico-objetivas, de principios genera les del
derecho, la formulación de teorías, etcétera, expresan aquella postura
teórica, consistente en pretender conocer el derecho positivo a través
de una armazón conceptual permanente, propia de la metodología
www.librosderechoperu.org
338
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
iusnaturalista. Otra vez con palabras de González Vicén: "A la aprehensión de esta estructura está dirigido el pensamiento jurídico, el que,
por eso, tiene que penetrar a través de la aparente multiplicidad de las
normas de cada ordenamiento hasta llegar al sistema de conceptos y
relaciones que se dan en él como su 'verdadera naturaleza' ".
Por supuesto que en esta metodología no tiene lugar la evaluación de las posibles consecuencias sociales, económicas, etcétera,
de las soluciones jurídicas, ni tampoco su estimación valorativa. E1
autor que seguimos describe así esta actitud: "Nada de naturaleza
histórica, sociológica o económica, ninguna consideración ética o
teleológica tiene sitio en este mundo cerrado de conceptos; lo esencial
es sólo la consecuencia lógica, la concatenación formalmente
correcta"; y luego ilustra este punto citando a Laband: "todas las consideraciones históricas, políticas y filosóficas... carecen de importancia para la dogmática de un material jurídico concreto y sirven harto a
menudo para ocultar la falta de labor constructiva".
3. ¿Hacía una nueva "ciencia" del derecho?
La dogmática jurídica ha cumplido durante su prolongada vigencia una función social extraordinariamente relevante. Independientemente de su actividad de sistematizar el derecho legislado,
suministra a los jueces, sus principales destinatarios, sistemas de soluciones jurídicas mucho más coherentes, completos, precisos y adecuados axiológicamente que el material creado por los legisladores, sin
abdicar por ello de su adhesión a la legislación. De este modo se mantiene en apariencia el ideal de la división de poderes y los tribunales
ven reducidos sus problemas interpretativos ante posibles lagunas,
contradicciones y ambigüedades de la legislación, pudiendo justificar
sus fallos fundándolos en interpretaciones pretendidamente auténticas
de tal legislación, y no en su propia opinión.
Es notoria la influencia que algunos juristas de prestigio ejercen
sobre las decisiones judiciales, gozando sus opiniones de un peso casi
comparable al de los tribunales de alzada, por lo cual los abogados
recurren ansiosamente a ellas para fundamentar sus alegatos.
Hay una interrelación entre los hábitos teóricos de Ios jueces y
las técnicas de justificación de soluciones adoptadas por la dogmática
jurídica. En buena medida la actividad judicial que se despliega en los
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
339
países del sistema continental europeo está moldeada por la ciencia
jurídica que en ellos se desarrolla. A su vez, la dogmática ve limitadas
sus funciones y posibilidades argumentativas por los hábitos teóricos
de los jueces, reduciéndose su influencia a medida que los juristas se
apartan de las técnicas canónicas de justificar las soluciones propuestas.
La dogmática tiene una considerable influencia hasta en la legislación, fijándose legislativamente muchas de las soluciones interpretativas propugnadas por la dogmática.
En suma, en los países de nuestra tradición jurídica resulta engañoso considerar a un código o a una ley como parte del derecho en
forma aislada de las construcciones teóricas que se han desarrollado
alrededor de ellos. E1 que pretendiera guiarse, en materias relativamente complejas, por los textos legales, sin tener en cuenta las elaboraciones dogmáticas de tales textos, probablemente se vería algo desorientado frente a decisiones y justificaciones que no parecen estar
determinadas por esos textos.
A pesar de esta extraordinaria influencia, la dogmática jurídica
está empezando a ser cuestionada, siendo objeto de reclamos por que
se proceda a una revisión profunda de sus presupuestos y de sus métodos de justificación de soluciones.
Cada vez resulta más evidente la tensión que sufre la dogmática
jurídica entre, por un lado, los ideales profesados explícitamente por
sus cultores de proporcionar una descripción objetiva y axiológicamente neutra del derecho vigente, y, por otro lado, la función, que la
dogmática cumple en forma latente, de reconstruir el sistema jurídico
positivo de modo de eliminar sus indeterminaciones. Es obvio que
aquellos ideales son incompatibles con esta función, puesto que la
tarea de eliminar las indeterminaciones del sistema exige elegir una
solución entre las varias alternativas que el sistema jurídico ofrece; y
esto no resulta de la mera descripción de las normas positivas, ni puede realizarse sin tomar partido acerca de la mayor o menor adecuación
axiológica de cada una de las posibles alternativas.
Por otra parte, la forma en que la dogmática jurídica resuelve en
apariencia la tensión mencionada entre sus ideales explícitos y su función latente es decididamente insatisfactoria, por más que algunos de
los recursos empleados con ese objeto sean admirablemente ingeniosos. El hecho de que se encubran lo que en realidad son propuestas de
índole normativa como si resultaran de una mera descripción de cierto
www.librosderechoperu.org
340
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
material dado, hace que el producto que se obtiene sea deficiente como descripción del sistema y como reconstrucción de éste.
La descripción que la dogmática jurídica hace del derecho no
constituye, generalmente, una reproducción fiel de su objeto de estudio, puesto que no se suele poner de manifiesto claramente las diferentes alternativas que pueden presentarse en la interpretación de las
normas jurídicas (tendiéndose a presentar una de ellas como la única
interpretación posible) y se hace aparecer como parte del sistema jurídico que se describe ciertos principios, distinciones conceptuales, teorías, etc., que son, en realidad, e producto de la elaboración de la propia dogmática. Por otro lado, la labor de reconstrucción del sistema
también es insatisfactoria, ya que, al no presentársela como tal, sino
como descripción de lo que está implícito en el sistema positivo, no se
articulan los principios valorativos en que se basan las soluciones originales que propone la dogmática. Esto determina, en primer término,
que no haya una discusión exhaustiva y abierta acerca de la justificación de tales principios, y en segundo lugar, que no haya un intento
serio por formular un sistema coherente de los principios que están
detrás de las soluciones que la dogmática propone para reconstruir el
sistema.
Ante la creciente toma de conciencia de los aspectos insatisfactorios de la dogmática jurídica, muchos teóricos del derecho presionan para que se resuelva la tensión entre los ideales explícitos de
los juristas y la función latente de la actividad que desarrollan, favoreciendo la materialización de aquellos ideales de realizar una descripción y sistematización del derecho que sea contrastable por procedimientos objetivos y valorativamente neutros, y a costa de abandonar la
función de la actual dogmática jurídica de reconstruir el sistema jurídico positivo.
Sin embargo, no hay razones de peso -{sino prejuicios en contra
de toda labor teórica que no se ajuste a cánones de "cientificidad"- que
justifiquen ese abandono de la función latente que la dogmática satisface. Puesto que los órganos de decisión jurídica deben, inevitablemente, asumir posiciones valorativas para justificar la aplicación de
cierta norma jurídica a un determinado caso y la asignación a esa
norma de una determinada interpretación entre varías posibles, es irrazonable pretender que los juristas académicos renuncien a asistirlos en
su tarea. Los teóricos del derecho se encuentran, en varios sentidos, en
mejores condiciones que los jueces para explorar problemas de funwww.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
341
damentación axiológica de soluciones jurídicas. Mientras una sentencia judicial no puede explayarse en especulaciones filosóficas acerca
de las posibles justificaciones de los principios morales y políticos que
-a través o no de una norma jurídica- determinan la decisión del caso,
los juristas académicos no están urgidos por la necesidad de resolver
el caso presente y pueden detenerse a analizar diferentes justificaciones de los principios relevantes, explorando sus consecuencias en distintas situaciones reales o hipotéticas.
En este sentido, los siguientes pasajes de Roscoe Pound (en Las
grandes tendencias del pensamiento jurídico) referidos al ámbito anglosajón, tienen validez general:
"Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es
necesario que consista en algo más que en la organización y sistematización
de un cuerpo de reglas de derecho... Hemos de confiar cada día más en los
juristas para llevar a término la obra creadora que necesita el derecho angloamericano. Los órganos legislativos, aunque en cierto aspecto sean los más calificados, sólo de manera intermitente pueden prestar atención a un trabajo
constructivo de creación del derecho para los fines del orden jurídico. Los
jueces trabajan en condiciones que cada día les hace más difícil que sean los
oráculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan autoridad a lo que ha
sido formulado por escritores y profesores. Una interpretación que estimule la
actividad jurídica en los países del common law, que impulse a nuestros
escritores y maestros a orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de
seguirlos con una labor de simple ordenación, sistematización y de análisis
conciliador, habrá cumplido debidamente su misión. Cuanto menos habrá
hecho para la próxima generación una labor no inferior a la que las interpretaciones del siglo XIX hicieron para su tiempo".
Por otra parte, no es aventurado decir que sí la dogmática jurídica
se atuviera a las exigencias implícitas en los diferentes modelos de lo
que constituiría una genuina ciencia del derecho, ella se convertiría en
una actividad sin duda útil pero que no tendría ni la complejidad
teórica ni la relevancia social de las disciplinas que calificamos de
"científicas" (en los países anglosajones, donde los juristas
académicos se limitan, fundamentalmente, a describir y sistematizar
las reglas jurídicas vigentes no es usual considerar que esa actividad
sea constitutiva de una "ciencia" jurídica). Es de destacar que, por
ejemplo, la tarea de determinar qué normas jurídicas están vigentes
-que es, según Ross, la actividad central de la ciencia jurídica- no la
realizan de hecho, salvo cuando hay alguna dificultad especial, los
www.librosderechoperu.org
342
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
teóricos del derecho, sino los editores de las publicaciones especializadas en las que aparecen tales normas. De modo que, paradójicamente, cuanto más se aproximara la dogmática jurídica a alguno
de los modelos de actividad científica frente al derecho que se han
propuesto, menos proclives estaríamos a considerarla una verdadera
ciencia.
En el caso de la teoría jurídica es aplicable, por razones que
quedarán claras enseguida, esta observación de Kurt Bajer (en The
Moral Point of View) referida a la moral:
"Pareciera, pues, que no hay salvación para la moralidad al menos que
sea convertida en una ciencia. Pero aquí nos aguarda la más grande de las
frustraciones: la moralidad parece ser incapaz de tal transformación. Parece
lógicamente imposible introducir la definición cuidadosa de las palabras empleadas, los muy altos standards para revisar y testar hipótesis, el uso
prodigioso de la experimentación, que son las marcas distintivas de la ciencia.
Tan pronto importamos el método matemático experimental en la moralidad,
automáticamente, y en virtud de ello, la transformamos en algo diferente. No
estamos haciendo mejor lo que hacíamos antes, sino que estamos haciendo
otra cosa".
Obviamente, hay otro modo de resolver la tensión entre lo que
los juristas dicen hacer y lo que realmente hacen, y es realizar ambas
cosas manteniendo una clara distinción (como propone el positivismo
metodológico) entre lo que es meramente una descripción y sistematización del orden jurídico y lo que es una reformulación de éste dirigida a eliminar su indeterminación con soluciones axiológicamente
aceptables.
Una clara distinción entre estas dos dimensiones de la teoría jurídica exige tener plena conciencia de los diferentes métodos y técnicas
de justificación y de los diversos objetivos que se persigue en cada
una de ellas.
1) En cuanto a su dimensión descriptiva y sistematizadora, la
teoría jurídica debería comenzar por determinar qué normas tienen
efectivamente vigencia en cierto ámbito, para lo cual tendría que dejar
de lado ciertos preconceptos sobre las "verdaderas" fuentes del
derecho y analizar, fundamentalmente a través de las decisiones
judiciales, cuáles son las pautas que reciben real aplicación. Este
enfoque mostraría seguramente que muchas de las normas
consideradas válidas no son objeto de reconocimiento por parte de los
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
343
órganos de aplicación y que, en cambio, otras pautas, por lo común
informales, tienen una recepción generalizada. Sobre todo se prestaría
atención a los criterios, casi siempre implícitos, originados
espontáneamente en la propia actividad judicial y desarrollados frente
a la necesidad de resolver la múltiple variedad de casos particulares
que se plantea a lòs jueces, sin que todos ellos puedan ser previstos
por normas generales preconstituidas (un magnífico ejemplo de este
tipo de trabajo es el estudio de Genaro R. Carrió acerca de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en materia de
sentencia arbitraria).
Vinculada con esta función se encuentra la de asignar significado
a las normas vigentes, para lo cual deberían tomarse en consideración
las reglas interpretativas utilizadas por los órganos de aplicación y los
usos lingüísticos vigentes. Esta actividad debería irse desprendiendo
de los mitos derivados del "realismo verbal" y tomar en cuenta las
modernas técnicas de análisis semántico y sintáctico. De este modo se
determinaría el ámbito de imprecisión de las normas y las posibles
ambigüedades de su significado, problemas a los cuales hicimos
referencia en el capítulo anterior.
En tercer término, debería acentuarse en la teoría jurídica la
preocupación por realizar una genuína sistematización del derecho
vigente. Para ello es posible que se recurra cada vez con mayor interés
a las técnicas suministradas por la lógica deóntica, de reciente
desarrollo, que contribuyen a determinar con certeza las consecuencias
lógicas de los enunciados normativos del sistema. Se tendría que hacer
intentos más serios de reformular el sistema jurídico en forma más
económica, reemplazando amplios conjuntos de enunciados, muchos
de ellos redundantes, por principios independientes con consecuencias
equivalentes. Así se detectarían con mayor facilidad las lagunas y
contradicciones del sistema, como lo han mostrado lúcidamente
Alchourrón y Bulygin en el trabajo antes citado.
Luego, como se dijo, se mostrarían las diversas alternativas que
tienen ante sí los jueces para resolver las eventuales contradicciones
del orden jurídico, llenar sus posibles lagunas, limitar la textura
abierta de las normas y decidir entre sus diversos significados en el
casc de que se presenten ambigüedades. Fundamentalmente, los
juristas deberían encarar también la tarea de mostrar las consecuencias
de índole social, económica, etc., que se siguen de cada una de las
www.librosderechoperu.org
344
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
posibles alternativas interpretativas, para lo cual deberían disponer de
recursos teóricos suministrados por distintas ciencias sociales, como la
sociología, la psicología, la economía, etcétera.
2) Las tareas que se acaban de señalar, no obstante ser
intrínsecamente valiosas, adquieren mayor relevancia como prolegómeno de la labor central de la teoría jurídica, que es, como ya se
dijo muchas veces, asistir sobre todo a los jueces en su cometido de
alcanzar soluciones para casos particulares que sean axiológicamente
satisfactorias, aun en las situaciones en que el derecho positivo no
ofrezca una solución unívoca.
Esta dimensión de la teoría jurídica no es más que una especialización del discurso moral (esta es otra de las posibles vinculaciones
entre derecho y moral que vimos en el capítulo primero, y afirmar que
exista esta conexión no es incompatible con el positivismo
metodológico o conceptual).
A1 igual que en el discurso moral ordinario, esta modalidad de
teorización frente al derecho persigue justificar los juicios valorativos
acerca de la solución correcta para ciertas clases de casos, mostrando
que ellos derivan de un sistema coherente de principios generales.
Esto exige hacer explícitas algunas de las consecuencias lógicas de los
distintos principios cuya validez se discute para determinar si ellas son
aceptables y si no están en conflicto con las consecuencias de otros
principios (la sistematización de que hablan Alchourrón y Bulygin en
relación a las normas jurídicas positivas es, quizás, una actividad todavía más relevante con respecto a estos principios valorativos que
permiten justificar y completar tales normas).
También del mismo modo que en el discurso moral no jurídico,
los juicios de valor particulares que se formulan en el contexto de la
teoría jurídica están sometidos a la restricción de que ellos deben ser
universalizables (con la importante limitación de que, entre las
circunstancias fácticas que condicionan la universalización, hay que
tener en cuenta aquí la vigencia de ciertas normas jurídicas). Esto
quiere decir que no es válido ningún juicio valorativo que formulemos
respecto de una situación particular sí no estamos dispuestos a extender el mismo juicio respecto a cualquier otra situación que no se
distinga de la primera en aspectos moralmente relevantes (no puedo
decir, por ejemplo, que cierta acción mía de mentir es correcta pero
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
345
que la acción de mentir no sería correcta sí fuera realizada por otro,
salvo que pueda mostrar diferencias moralmente relevantes entre mí
situación y la de los demás).
Como en todo discurso moral, el que desarrolla la teoría jurídica
en su dimensión normativa se distingue de otros discursos, como el
teológico, por el hecho de que está excluída la posibilidad de recurrir,
como justificación última de cierta solución, a un argumento de autoridad. En otras palabras, los principios últimos de cualquier sistema
moral no son reconocidos en tanto principios morales, en razón de
derivar de cierto origen o fuente (aun cuando, como en el caso de la
moral cristiana o musulmana, se sostenga que tienen determinado origen o fuente), sino porque su contenido se considera válido o adecuado (esto es, independiente de la cuestión de si esos principios últimos
pueden ser racionalmente justificados).
Pero a diferencia del discurso moral ordinario, el discurso
valorativo de la teoría jurídica se desarrolla en dos niveles diferentes:
En un primer nivel se trata de justificar las normas de un cierto
derecho positivo, determinándose si ellas son aceptables a la luz de
principios básicos de filosofía política y moral. En esta evaluación no
entra sólo en consideración e1 contenido de las normas en cuestión,
sino también la legitimidad de los órganos que las dictaron, su relación con otras normas justificadas, la necesidad de garantizar un
mínimo de certeza y previsibilidad de las decisiones de los órganos
primarios, la necesidad de mantener el orden y la paz social, etcétera.
En ciertos casos, pero no en todos, estas últimas consideraciones pueden determinar la conclusión de que una norma está justificada, y tiene por lo tanto fuerza obligatoria moral, a pesar de que su contenido
sea injusto (evidentemente, no basta mostrar que el legislador podía
haber dictado una norma mejor que la que de hecho dictó para privar a
esta última de fuerza obligatoria moral).
En un segundo nivel, se presupone un cierto marco de normas
positivas moralmente justificadas (es en este nível donde puede tener
algún sentido la idea de Kelsen de que los juristas presuponen en su
tarea la fuerza obligatoria del sistema del que se ocupan), y se trata de
buscar soluciones para casos particulares que sean axiológićamente
satisfactorias y que sean, al mismo tiempo, compatibles con las
normas positivas que se consideran válidas.
www.librosderechoperu.org
346
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Obviamente estas dos últimas exigencias pueden entrar en cierto
conflicto, pues, como vimos, una norma jurídica positiva puede estar
moralmente justificada a pesar de que su contenido sea,
valorativamente, insatisfactorio. Este conflicto es quizás la mayor
dificultad que enfrenta la jurisprudencia normativa. Su resolución
requiere o bien buscar la solución que sea menos insatisfactoria entre
las diversas alternativas compatibles con las normas positivas o bien
revisar el presupuesto de que las normas en cuestión son moralmente
válidas.
Es el hecho de que el discurso valorativo de la teoría jurídica deba desdoblarse en estos dos niveles y que en el segundo de ellos se
presente el tipo de conflicto que acabamos de mencionar, lo que
distingue a este discurso del discurso moral ordinario. Cuando a veces
los juristas distinguen entre la solución jurídica de un caso
controvertido (a la que asignan, sin embargo, fuerza obligatoria moral)
y la que sería la solución moral de ese mismo caso, están en realidad
distinguiendo entre las conclusiones de dos tipos de razonamiento
moral: el que tiene en cuenta la existencia de normas jurídicas
positivas que se presuponen moralmente justificadas, y el que procede
como sí esas normas no existieran. Por supuesto, este último es un
razonamiento moral deficiente, porque las normas en cuestión existen
y sólo podemos dejarlas de lado si concluímos que carecen de fuerza
obligatoria moral. No hay, en consecuencia, una genuína oposición
entre razones jurídicas que justifican una decisión y razones morales.
Este modelo de un tipo de teoría jurídica que ya comienza a vislumbrarse en algunas áreas, y que satisface las funciones principales
de la actual dogmática jurídica sin incurrir en su confusión
característica entre descripción y reformulación del sistema jurídico,
requiere, obviamente, que los juristas tengan una preparación teórica
bastante compleja. Ellos deben manejar herramientas conceptuales y
lógicas relativamente sofisticadas, estar familiarizados con elaboraciones de las ciencias sociales concernientes a su área de estudio y,
sobre todo, tener una buena formación en filosofía política y moral.
En el próximo capítulo trataremos precisamente algunas de las
cuestiones de filosofía política y moral que son relevantes para una
actividad teórica frente al derecho que responda al modelo sugerido: o
sea una actividad que no sólo se ocupe en describir y sistematizar el
derecho sino que también encare abiertamente -sin estar obstaculizada
www.librosderechoperu.org
LA CIENCIA DEL DERECHO
347
por excesivas preocupaciones acerca de su carácter científico- la
reformulación del orden jurídico, de modo de proveer
fundamentalmente a los jueces de un sistema de soluciones
axiológicamente satisfactorio y más completo, coherente y preciso que
el que ofrece el material jurídico original.
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
VI
1.- ¿En qué sentido es normativa la ciencia del derecho según Kelsen? ¿Qué es, para
Kelsen, una proposición jurídica?
2.- ¿Constituye la ciencia jurídica, en la teoría de Ross, una ciencia formal -como la
lógica o las matemáticas-, o una ciencia empírica -como la física o la sociología?
¿Cómo caracteriza Ross a las proposiciones de la ciencia del derecho?
3.- Escriba un breve ensayo confrontando la tesis de Ross acerca de la ciencia jurídica con esta afirmación del profesor Sebastián Soler: "La dogmática no se ocupa
de hechos, de lo que hace alguien, sea quien sea, un ciudadano, un juez o un ministro. Se ocupa siempre de lo que los jueces deben hacer según las leyes" (El
juez y el súbdito, LL, 142-1099).
4.- Intente sistematizar -en el sentido de reemplazar por un principio más general
pero lógicamente equivalente- las siguientes normas:
a) "Las personas de 18 años nacidas en la Argentina deberán hacer el servicio
militar".
b) "Las mujeres están eximidas de cumplir con el servicio militar".
c) "Los extranjeros que adquirieran la ciudadanía argentina después de los 18
años no están obligados a cumplir con el servicio militar".
d) "Ninguna persona mayor de 18 años puede ser obligada a hacer el servicio
militar".
e) "Las excepciones al servicio militar no rigen cuando el país está en estado
de guerra".
5.- ¿Qué clase de imprecisión posee el término "ciencia"? ¿Hay criterios objetivos
para decidir si la actividad de los juristas es o no una ciencia? ¿Qué aspecto de la
palabra "ciencia" hace que no se vea como una mera cuestión verbal el calificar
o no de ciencia la actividad teórica de los juristas?
6.- Comente esta hipotética tesis: "Si la cuestión acerca de sí la actividad de los juristas es o no una ciencia, fuera una mera cuestión verbal sin mayor trascendencia,
no tendría tampoco importancia determinar sí, por ejemplo, la astrología es una
ciencia y sí puede distinguirse de, pongamos por caso, la astronomía. No habría
posibilidad de distinguir las disciplinas que contribuyen al avance del conociwww.librosderechoperu.org
350
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
miento humano de las supercherías y de actividades que persiguen otros fines,
ya que toda distinción estaría basada en una cuestión verbal".
7.- Explique sucintamente en qué se diferencia la aceptación racional de la aceptación dogmática de una norma.
8.- ¿En qué sentido es "positivista" la actitud de adhesión a la legislación que subyace a la dogmática penal?
9.- Señale qué presupuestos acerca de la racionalidad del legislador están subyacentes en estos párrafos del profesor Sebastián Soler (Derecho penal argentino, Bs.
As., 1951, t. IV):
a) "Pero cuando la ley [el art. 145, Cód. Penal argentino] se refiere al hecho de
conducir a una persona fuera de las fronteras con el propósito de someterla
ilegalmente al poder de otra, es forzoso entender que no se trata de un sometimiento que constituya servidumbre o condición análoga a la servidumbre, porque esta última hipótesis ya está considerada por el art. 140, y
castigada con pena considerablemente mayor" (p. 48).
b) "Este resultado demostrativo de la diferencia entre la situación del art. 34,
3º, y el art. 152 [del Cód. Penal argentino] corresponde por lo demás a una
interpretación correcta de la ley, porque resulta poco razonable suponer una
repetición perfecta e inútil del mismo concepto. Admitir lo contrario supone
que la ley, en este caso, no ha querido decir nada" (p. 105-106).
c) "La amenaza con armas, acompañada de la exigencia de dejarse registrar o
de entregar inmediatamente una cosa, constituye robo y no extorsión. La
prueba terminante de ello... se encuentra en el art. 167, inc. 1º, de acuerdo
con el cual el robo queda calificado cuando es cometido en despoblado y
con armas. Es manifiesto que allí no se refiere la ley al arma ya empleada
causante de lesiones, porque la existencia de lesiones o bien forma un delito
especial, art. 166, o bien concurre materialmente con el robo. La ley se refiere sencillamente al empleo de armas, como por ejemplo, un revólver,
aunque no se dispare o hiera a nadie. Sí no se admitiera esta conclusión, el
resultado sería el de la casi total inaplicabilidad de la referida agravante,
porque el puro hecho de amenazar con armas seguiría siendo extorsión..."
(p. 266-267).
10.- ¿Es típico de la dogmática jurídica este tipo de razonamiento?: "El art. 34, inc.
1º, del Código Penal es ambiguo acerca de sí el error de derecho exime o no de
pena (contiene una ambigüedad sintáctica, pues cuando dice que no son punibles
quienes obraren en estado de 'inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable', la expresión 'de hecho" puede referirse al error o la ignorancia o sólo a
esta última). Hay que aprovechar esta ambigüedad para elegir la solución axiológicamente preferible, aunque no haya sido pensada por el legislador. No hay
duda de que la solución más justa es la que excusa al que cometió un delito creyendo que su conducta era lícita (o sea incurriendo en un error de derecho),
puesto que la imposición de una pena a un individuo sólo está justificada moralmente cuando ese individuo actuó sabiendo que su conducta era punible. Sólo
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
VI
351
así se asegura que la pena no constituya una interferencia imprevista con los
planes de vida de los individuos".
11.- ¿Describen algo las teorías dogmáticas, como la teoría general del delito? ¿Qué
funciones cumplen? ¿Cuáles son sus semejanzas y diferencias con las teorías de
las ciencias naturales?
12.- ¿Qué función se pretende satisfacer con la determinación de la "naturaleza jurídica" de una cierta institución? ¿Cómo se descubre tal naturaleza jurídica?
13.- ¿Cómo afectaría el sentimiento de seguridad jurídica (o sea la idea de que podemos saber por anticipado cuál es nuestro status jurídico en cada situación), el
que la dogmática jurídica mostrara abiertamente las indeterminaciones que presenta el derecho positivo?
14.- Comente esta hipotética tesis: "La idea de que los teóricos del derecho tienen
como cometido una reformulación del sistema jurídico, de modo de proporcionar a los jueces un conjunto más completo y coherente de soluciones que sean
adecuadas desde el punto de vista valorativo, va de la mano de la idea de que los
jueces son competentes para crear derecho, decidiendo cuestiones de índole
ideológica y política. Esta última idea desconoce el principio de división de poderes, que es uno de los puntales del sistema democrático al reservar sólo a los
órganos representativos del pueblo la misión de tomar partido en materia valorativa. La de los jueces es sólo una función técnica -la de aplicar la legislación vigente- y la ciencia del derecho debe limitarse a asistirlos en esa función, proveyendo una descripción objetiva de esa legislación".
15.- Prepare un breve ensayo en el que analice estos párrafos del profesor Eugenio R.
Zaffaroni (Teoría del delito, Bs. As., 1973).
"Frente a un conjunto de disposiciones legales el jurista se encuentra en la misma situación que el físico: debe tomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes y diferencias y reducir lo que opera igual bajo una
apariencia preanalítica de diversidad. Luego debe elaborar una teoría (construcción) en que cada uno de ellos encuentre su ubicación y explicación.
Por último debe plantearse hipótesis a efectos de verificar si esa teoría funciona de acuerdo a la totalidad, sí no hay elementos que no hallan explicación adecuada; o sea si alguna parte del 'todo' la contradice (en otras palabras: la teoría -construcción- no puede estar en contradicción con los textos
legales)... Las leyes y los elementos que desprendemos de su adecuado análisis, son los 'hechos' del mundo jurídico. Así como en la física la materia es
una construcción -porque lo que nos es dado no es la 'materia' en sí misma
sino una cantidad de hechos 'compresentes'- lo mismo sucede en el derecho
con la ley: tenemos una cantidad de disposiciones 'compresentes'. Éstas requieren serelaboradas en un sistema de proposiciones universales que, además, de ser válidas (de tener sentido), deben ser verificadas, establecer su
valor de verdad: verdaderas o falsas)" (p. 22 y 23).
Es conveniente que en su ensayo se plantee usted estas preguntas:
www.librosderechoperu.org
352
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
¿En qué clase de ciencias se incluye a la dogmática jurídica en este pasaje (ver
pregunta 2)? ¿En qué se asemeja y se distingue este modelo de ciencia jurídica
del que propone Ross? ¿Cuáles son los "hechos" que verificarían las proposiciones de la dogmática jurídica: el hecho de que se haya dictado ciertas leyes y de
que ellas estén vigentes, o el contenido de tales leyes (o sea, por ejemplo, el que
el homicidio deba ser castigado con prisión de ocho a veinticinco años)? ¿Cómo
deberían ser los enunciados de la ciencia jurídica, en uno y en otro caso, para
que resulten verificados por cada una de esas clases de "hechos"?
16.- La "doctrina de los autores" (o sea la dogmática jurídica) es generalmente mencionada como una fuente de derecho, ¿cómo se concilia ese carácter de la dogmática con la función puramente descriptiva que generalmente se le atribuye?
17.- A mediados del siglo pasado el fiscal alemán Julius von Kirchmann dictó una
conferencia con el título de "La jurisprudencia no es ciencia"; uno de sus argumentos para sostener la conclusión enunciada en el título era que el objeto de la
"ciencia" del derecho -o sea las leyesno tienen la regularidad y perdurabilidad de
los fenómenos estudiados por las ciencias naturales: "tres palabras rectificadoras
del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" ¿Qué opina usted de esta
tesis?
18.- Roscoe Pound concibe la ciencia jurídica como una parte de lo que llama "ingeniería social"; esto implica que la ciencia jurídica tiene por fin determinar de qué
forma el orden jurídico puede ser utilizado para eliminar fricciones sociales,
conciliar pretensiones contrapuestas y satisfacer, en la medida de lo posible, las
necesidades humanas. ¿Es esto lo que hace la actual dogmática jurídica? ¿Es
esta función compatible con el carácter científico de la "ciencia jurídica"? ¿Cree
usted que el que indica Pound puede ser un cometido legítimo de los juristas
teóricos?
19.- La admisión de que no hay razones para que la teoría jurídica se limite a describir el derecho positivo y de que también es parte importante de su cometido la
discusión de principios valorativos que justifiquen cierta reformulación del
sistema, ¿no implica acaso una lisa y llana adhesión a la concepción
iusnaturalista? ¿Cómo es posible decir que aquella admisión es compatible con
el positivismo metodológico?
20.- Intente formular un principio general que reemplace a las normas enunciadas en
el ejercicio 4, pero que, a diferencia del principio que Usted debe haber
formulado al hacer ese ejercicio, no sea equivalente a tales normas, sino que
permita resolver el caso -no previsto explícitamente por ellas- de quien, habiendo nacido en el país, ha perdido la ciudadanía argentina.
www.librosderechoperu.org
CAPÍTULO VI I
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
1. Introducción
El desarrollo de una jurisprudencia normativa -o sea de una labor
intelectual frente al derecho que no se límite a describirlo y sistematizarlo, sino que encare también en forma abierta la justificación de sus
regulaciones y la propuesta de interpretaciones valorativamente satisfactorias debe enfrentar dos problemas filosóficos fundamentales.
El primer problema es el de sí hay procedimientos racionales
para justificar la validez de los juicios de valor, es decir, sí hay alguna
forma de demostrar que un juicio de justicia o bondad moral es verdadero o válido de tal modo que esa demostración sea, en principio, asequible a cualquier persona normal que estuviera en las condiciones
adecuadas. Sí la respuesta a esta cuestión fuera negativa -como muchos escépticos de la talla de Kelsen han sostenido firmemente- entonces la supuesta jurisprudencia normativa no sólo no será una ciencia (cosa que, en sí misma, no debe preocuparnos mayormente), sino
que no será siquiera una actividad teórica racional. Será, en el mejor
de los casos, algo parecido a la poesía, que no pretende ampliar nuestro conocimiento intersubjetivo (sea especulativo o práctico), sino
agudizar o conmover nuestra sensibilidad.
El segundo problema es el de determinar cuáles son los principios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones jurídicas, y cuáles son las implicaciones de esos
principios sobre materias específicas (como el alcance de los derechos
individuales básicos, la justificación de la pena, los límites del
www.librosderechoperu.org
354
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
paternalismo estatal, etcétera).
El primer problema mencionado -es decir, la posibilidad de
justificar racionalmente los juicios de valor- es el objeto de estudio de
la rama de la filosofía que se ha dado en llamar metaética o ética
analítica. En este nivel teórico se analiza el tipo de significado que
caracteriza a los términos éticos -como "bueno", "justo", "correcto" y
sus opuestos y el significado de los juicios de valor -como "la pena de
muerte es injusta"-, ya que la posibilidad de justificar racionalmente
los juicios valorativos depende de qué clase de juicio son ellos y qué
significado tienen las expresiones que se usan típicamente para formularlos.
El segundo problema -o sea el de determinar los principios
básicos de justicia y moralidad y sus consecuencias específicases
encarado en el plano de lo que se denomina ética normativa. Aquí no
se trata de analizar el carácter lógico de los juicios morales y el
significado de "bueno" o "justo", sino de formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y determinar qué acciones
o instituciones son buenas o justas.
Además de estos dos niveles diferentes en que pueden encararse
cuestiones éticas, hay un tercer nivel constituído por lo que se llama
ética descriptiva o sociológica. Acá no se discute el carácter de los
juicios de valor y el significado de los términos éticos (como lo hace
la meta-ética), ni se formula juicios de valor, determinándose qué
cosas son justas o buenas (como lo hace la ética normativa), sino que
se describe los juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en
determinada época, dando cuenta de qué cosas los miembros de esa
sociedad consideran justas o buenas.
De estos tres planos del discurso ético, en lo que sigue nos
ocuparemos de los dos primeros, que son los que tienen relevancia
directa para el desarrollo de una jurisprudencia normativa.
En el próximo parágrafo presentaremos brevemente las diferentes
teorías que se han propuesto para explicar el significado de los
términos éticos y el carácter lógico de los juicios de valor (lo que,
ćomo dijimos, está dirigido en última instancia a elucidar la cuestión
de la demostrabilidad de tales juicios).
En el parágrafo subsiguiente se presentarán algunas de las concepciones generales de justicia o moralidad que más influencia tienen
en el pensamiento actual.
Finalmente, el último parágrafo del capítulo estará dedicado a
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
355
analizar algunos problemas valorativos específicos que se presentan
en relación con las instituciones jurídicas.
2. Teorías acerca del significado de los conceptos
y juicios morales (meta-ética)
Las teorías principales que se han propuesto acerca del significado de los términos éticos (como "bueno", "justo", etc.) y respecto de
qué significado poseen los enunciados valorativos (como "es injusto
castigar a alguien por la conducta de otro"), se pueden agrupar (con
alguna licencia y por razones de conveniencia expositiva) como lo
muestra el cuadro siguiente:
naturalismo ético
subjetivista
objetivista
no-naturalismo ético
subjetivista
objetivista
Teorías descriptivistas
emotivismo ético
Teorías no-descriptivistas
prescriptívísmo ético
Otras posiciones
a) Las teorías descriptivistas
Estas teorías sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. En consecuencia, afirman que tales juicios, y también los términos éticos que aparecen en
ellos, tienen significado cognoscitivo. Tiene sentido, por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y, en principio, tales juicios
pueden ser justificados racionalmente.
Sin embargo, no hay acuerdo entre los descriptivistas acerca de a
qué hechos se refieren los juicios morales y cómo se determina su
verdad o falsedad. Este desacuerdo da lugar a las concepciones que
vamos a examinar ahora brevemente.
www.librosderechoperu.org
356
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
1) El naturalismo
Como dice Nakhnikian (en E1 derecho y las teorías éticas contemporáneas) esta concepción se caracteriza por sostener que las palabras éticas designan propiedades observables y que los juicios de
valor son verificables empíricamente.
No obstante, los naturalistas discrepan a propósito de qué hechos
observables son descriptos por los juicios de valor.
La posición naturalista subjetivista sostiene que los juicios éticos
hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede
ser -según las distintas versiones- el propio hablante, la mayoría ele
los miembros de determinado grupo social, etcétera.
Para algunas de estas corrientes, decir, por ejemplo, "embriagarse
es malo", sería equivalente a decir "el acto de embriagarse suscita en
mí una actitud de desaprobación".
Esta posición ha sido objeto de fuertes críticas. Una de tales
críticas es que ella no permite la existencia de desacuerdos éticos
genuínos, lo que va en contra de la impresión de sentido común de que
tales desacuerdos son reales. En efecto, según esta posición, sí una
persona dice, por ejemplo, "la pena de muerte es injusta", y otra
responde, "la pena de muerte es perfectamente justa", no hay ningún
disenso entre ellas, puesto que una está diciendo que la pena de muerte le provoca a ella un sentimiento desfavorable, mientras que la otra
da cuenta del sentimiento favorable que en ella suscita la pena de
muerte. Es obvio que ambas cosas pueden ser ciertas, por lo que no
habría contradicción entre los juicios formulados por cada una de estas
personas y no se justificaría ningún debate entre ellas.
Este mismo ejemplo pone de manifiesto otra debilidad de esta concepción ética: ella hace aparecer a los juicios morales como enunciados puramente autobiográficos. Si yo digo que mentir es incorrecto, que el matrimonio es
una buena institución social, que la existencia de un sistema de previsión social es un requerimiento de justicia no estaría hablando -según esta teoría- ni
del mentir, ni del matrimonio, ni de la previsión social; en todos estos casos
por igual ¡estaria hablando de mí! (o sea de lo que yo apruebo o desapruebo).
Sí un ladrón, por ejemplo, fuera descubierto por alguien que le dijera: "robar
es moralmente incorrecto, no debe usted hacerlo", esta concepción da píe a
una respuesta de esta índole: "¿A quién le importa lo que usted aprueba o desaprueba? ¿Qué tiene que ver conmigo el que mi acto suscite en usted una actiwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
357
tud desfavorable? De cualquier modo le agradezco la información que me ha
dado sobre sus inclinaciones psicológicas y le retribuyo informándole que a
mí este tipo de actos me suscita un sentimiento decididamente favorable. Sobre gustos, no hay nada escrito".
Otra versión de la teoría naturalista subjetivista evita algunos de
estos inconvenientes sosteniendo que los juicios valorativos no
describen los sentimientos o actitudes del hablante sino los de la
mayoría de los individuos de cierto grupo social; "X es bueno" querría
decir "la mayoría de la gente en esta sociedad aprueba X". Esta
versión permite la existencia de genuínos desacuerdos éticos (que
deberían resolverse por una especie de "encuesta Gallup") cuando se
toma como marco de referencia al mismo grupo social, pero no da
lugar a desacuerdos reales cuando se alude a diferentes grupos
sociales. Por otra parte, no está claro cuál es el grupo social que uno
tendría que tomar como marco de referencia. Obsérvese, por último,
que según esta concepción, sí la sociedad está dividida sobre la
justicia o injusticia de cierta institución social, como, por ejemplo, la
pena de muerte, la minoría estaría necesariamente equivocada al sostener, pongamos por caso, que la pena de muerte es injusta (pues si
"justo" quisiera decir "lo que la mayoría aprueba", la pena de muerte
sería justa en esa sociedad). Bajo esta concepción, sería imposible, por
falta de lenguaje apropiado, que un miembro de la minoría tratase de
convencer a la mayoría de la validez de su opinión moral por medios
racionales.
Algunas concepciones naturalistas son de índole objetivista, pues
sostienen que los juicios valorativos describen hechos empíricamente
verificables que no consisten meramente en actitudes o sentimientos
de cierta gente.
E1 utilitarismo -o sea, dicho toscamente, la doctrina de que debe
hacerse lo que conduce a incrementar la felicidad de la mayoría- es
una teoría moral normativa y como tal será estudiada más adelante,
pero a veces ella ha sido combinada con esta teoría meta-ética (aunque también ha sido defendida por filósofos que adoptan concepciones
no naturalistas o no descriptivistas sobre el carácter lógico de los juicios de valor). Cuando el utilitarismo está asociado con el naturalismo
objetivista se identifica el significado de expresiones como "bueno" o
"correcto" con, por ejemplo, "lo que provoca un incremento de la felicidad general". P. B. Perry (en Realms of Value) sostiene, por ejemplo,
que "moralmente correcto" significa "ser conducente a una felicidad
www.librosderechoperu.org
358
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
armoniosa", y agrega que, con esta definición, los juicios morales aparecen como enunciados acerca de hechos observables y son, en consecuencia, empíricamente verificables. Hay, por cierto, algunas otras
variantes, diferentes de la que se combina con el utilitarismo, de la
tesis de que los juicios de valor describen hechos observables que no
consisten en actitudes de aprobación o desaprobación de cierta gente.
E1 naturalismo en general y el naturalismo objetivista en
particular han sido objeto de críticas muy fuertes.
Una de ellas, originada en G. E. Moore, objeta al naturalismo el
cometer una falacia, que ese autor llamó, precisamente, la "falacia
naturalista". Hay varias interpretaciones acerca de cuál sería la falacia
que, según Moore, cometerían Ios naturalistas. De acuerdo con una de
tales interpretaciones esa falacia consistiría en confundir el plano de
los hechos empíricos con el plano de los valores (esto ha sido
interpretado por otros filósofos como una transgresión de la presunta
condena de Hume contra todo intento de pasar del "ser" al "deber
ser"). Sin embargo, como lo ha mostrado W. Frankena (en The Naturalistic Fallacy), la imputación de que los naturalistas cometen esa
"falacia" presupone precisamente lo que se quiere demostrar con tal
imputación -o sea que el naturalismo es falso-, ya que si se partiera de
la tesis naturalista no habría ningún "abismo lógico" entre el plano
valorativo y el plano de los hechos empíricos (puesto que el primero
se reduce al segundo), y no se cometería ninguna falacia al identificar
enunciados del primer tipo con enunciados del segundo tipo. Por lo
tanto esta crítica de Moore al naturalismo depende, en realidad, de la
validez de la que mencionaremos a continuación.
Moore sostuvo que el naturalismo, en cualquiera de sus variantes,
no refleja correctamente el significado que generalmente se les asigna
a los términos éticos. Para justificar este aserto, recurrió al argumento
que generalmente se denomina de "la pregunta abierta": sostenía que
cualquiera que sea la propiedad nanatural que se proponga como parte
del significado de un término como "bueno", siempre cabe la posibilidad de estar de acuerdo con que un objeto tiene la propiedad natural
en cuestión y, sin embargo, preguntarnos significativamente "¿pero es
cierto que el objeto es bueno?" (por ejemplo, sí "bueno" se identifica
con "lo que incrementa la felicidad general", podemos decir: "Ya sé
que la pena de muerte tiene consecuencias que producen más felicidad
que miseria para la mayoría de la gente, ¿pero es, sin embargo, buena?"). Según Moore el hecho de que siempre podamos razonablemenwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
359
te hacer este tipo de pregunta, cualquiera que sea la propiedad natural
con que se pretenda asociar el significado de los términos éticos,
muestra que tales términos no pueden designar propiedades naturales;
de lo contrarío, decir que algo tiene la propiedad natural en cuestión
pero que no es bueno, sería contradictorio.
Los naturalistas han tratado de responder a este argumento señalando la
vaguedad y ambigüedad de palabras como "bueno" o "correcto" en el lenguaje
ordinario, que es lo que, según ellos, otorga sentido a preguntas como las que
señalaba Moore. Sin embargo, esta respuesta abre más interrogantes que los
que resuelve, pues obliga a preguntar qué es lo que hacen los naturalistas
cuando definen las palabras éticas en relación a propiedades naturales (sí es
que tales definiciones no pretenden reflejar fielmente el uso común del lenguaje), y cómo justifican las definiciones propuestas.
2) El no-naturalismo
Los serios defectos que G. E. Moore (junto con muchos otros filósofos) advirtió en las teorías descriptivistas naturalistas, lo llevaron a
adoptar una posición no-naturalista, que, por razones que veremos
más adelante, también es llamada intuicionista. Esta posición afirma
que los juicios de valor son descriptivos -pueden ser verdaderos o
falsos pero no son verificables empíricamente puesto que los hechos
que describen no son "naturales".
Moore sostenía que el fracaso de las definiciones naturalistas de
términos como "bueno" muestra que los términos éticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no éticas.
Una de las razones que Moore aducía en favor de la indefinibilidad de términos como "bueno" es que ellos expresan conceptos
simples, no analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella
tiene que representar un concepto complejo que pueda ser descompuesto en propiedades más simples. "Bueno" se parece a palabras como "amarillo" en designar propiedades simples, que no pueden ser
analizadas en términos de otras; así como no puede definirse verbalmente "amarillo", tampoco puede definirse "bueno".
Pero si bien es cierto que de "amarillo" no se puede dar una definición verbal, se puede ofrecer lo que en el capítulo V llamamos una
"definición ostensiva"; podemos señalar diversos objetos amarillos
con la esperanza de que el aprendiz del idioma abstraiga la propiedad
www.librosderechoperu.org
360
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
que tienen en común. ¿Se puede definir ostensivamente la palabra
"bueno"? Parece que no de la misma forma que "amarillo", ya que
según Moore "bueno" se distingue de "amarillo" por hacer referencia a
una propiedad no sólo simple sino también no-natural. Mientras la
amarillez de un objeto se determina por la observación de los sentidos,
la bondad de un acto sólo se capta, de acuerdo con Moore, por una
mera intuición intelectual. Moore fundaba su aserto en la idea de que,
a pesar de la multiplicidad de aplicaciones de un término como "bueno", cuando la gente piensa en lo bueno tiene un único objeto en su
mente.
También defendieron una posición intuicionista autores tales como
Sidgwick, Pritchard, Ross, Hartmann, etcétera. D. Ross, en especial, presentó
una teoría intuicionista muy elaborada que, a diferencia de la de Moore (quien
defendía el utilitarismo como posición de ética normativa), no es consecuencialista, es decir, no hace depender la corrección o incorrección de los actos
de sus consecuencias, sino de ciertas propiedades intrínsecas. Para Ross, según lo expone W. D. Hudson (en La filosofía moral contemporánea), un acto
es obligatorio prima facie cuando tiene una tendencia a ser recto de acuerdo
con algún componente de su naturaleza; en cambio, es obligatorio "a secas"
cuando es recto de acuerdo con su entera naturaleza. Un acto es justo u obligatorio cuando su justicia u obligatoriedad prima facie supera su injusticia o no
obligatoriedad prima facie. ¿Cómo se hace esta comparación entre los aspectos del acto que determinan cada una de las propiedades mencionadas? Ross
responde que por intuición; todo aquel que tiene una conciencia moral desarrollada percibe en qué medida la justicia de un acto sobrepasa su injusticia.
La pretensión de que hay cierta facultad intelectual -la intuiciónque nos permite conocer cierta realidad moral diferente de la realidad
empírica ha sido objeto de críticas severas. Generalmente tales críticas
asumen que para que se pueda decir legítimamente que se conoce la
verdad de X tienen que darse tres condiciones: 1) debe creerse en X, 2)
X debe ser verdad y 3) debe justificarse esa creencia mostrando que
ella está fundada en pruebas aceptables; uno debe tener derecho de
sustentar la creencia en cuestión (de lo contrarío, se diría que quien
creyó en lo que resultó verdadero no lo supo, sino que lo "adivinó").
Cuando a la pregunta de cómo conoce alguien X se responde "por
intuición", se pretende justificar su creencia en la verdad de X, pero,
en realidad, lo que se dice no es más que otra forma de expresar que se
cree en X, que se está seguro de la verdad de X (lo que constituye una
condición necesaria pero no suficiente del conocimiento).
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
361
Por otra parte, ¿cómo se distingue una intuición verdadera de una
falsa? Si tenemos el "pálpito" de que un caballo va a ganar cierta carrera, sabremos que esa intuición fue acertada o no a través de observaciones empíricas posteriores; pero, ¿cómo podemos hacer esta distinción en ámbitos en que se sostiene que la única forma de adquirir
conocimiento es a través de la intuición? Si no confiamos ciegamente
en la intuición en ámbitos donde ella compite con la observación
empírica (sólo un loco iría a cobrar el premio por un caballo que él vio
con sus ojos llegar último, pero que su intuición le dijo que ganaría la
carrera), ¿por qué habríamos de confiar en la intuición cuando no
podemos recurrir a la experiencia empírica como último tribunal de
apelación acerca de la verdad de una proposición?
También es una teoría descriptivista no-naturalista -pero, a
diferencia de la anterior, no objetivista sino subjetivista- la teoría del
mandato divino. Esta es la teoría de que "bueno" o "correcto" significan "ordenado por Dios", y "malo" o "incorrecto", "prohibido por
Dios". O sea que decir, por ejemplo, que mentir es malo es lo mismo
que decir que ha sido prohibido por Dios.
Esta teoría debe ser cuidadosamente distinguida, como dice
Frankena, de la teoría que sostiene que Dios revela a los hombres lo
que es moralmente correcto e incorrecto, sin que esto implique afirmar
que "moralmente correcto" sea equivalente a "ordenado por Dios".
(Alguien puede sostener que el hecho de que algo sea bueno depende,
en última instancia, de los designios divinos sin que esto implique
identificar el significado de "bueno" con "ordenado por Dios".)
Como luego veremos, filósofos religiosos de la estatura de Santo
Tomás de Aquino han rechazado la teoría del mandato divino como
explicación de los conceptos y juicios éticos.
Además de los inconvenientes, ya mencionados, de toda teoría no
naturalista, esta teoría en particular tiene que enfrentar la conocida
dificultad que ya fue puesta de manifiesto por Sócrates en el Eutifrón,
cuando preguntaba a su interlocutor: "¿Algo es correcto porque Dios
lo ordena, o Dios ordena algo porque es correcto?" Si uno contesta,
como debe contestar quien crea en la bondad absoluta de Dios, que
Dios ordena algo porque ello es bueno o correcto, entonces debe
abandonar la teoría de que "bueno" o "correcto" sólo significa
ordenado por Dios. En cambio, si uno contesta que algo es bueno o
correcto porque Dios lo ordena, entonces no tiene sentido decir que
Dios es bueno, ya que esto sólo significaría que Dios hace lo que Él
www.librosderechoperu.org
362
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
mismo ordena.
Por otra parte si "bueno", "justo", etc., significaran "ordenado por Dios",
habría que concluir que cuando un ateo formula juicios morales o es incoherente con su ateísmo o está usando los términos éticos con un significado
diferente del ordinario. No habría posibilidad de discusión moral con alguien
que carece de fe religiosa, no porque su moral fuera errónea sino porque, según esta concepción, él no puede emplear el lenguaje de la moral.
Todas las teorías descriptivistas, sean naturalistas o no naturalistas, se han hecho objeto de otra crítica general, además de las
objeciones específicas que fuimos mencionando en cada caso: Si se
identifica el significado de los términos éticos con ciertos hechos sean empíricos o metafísicos, subjetivos u objetivos-, entonces no
queda explicada completamente la "dimensión práctica" o el carácter
"dinámico" de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales juicios
apelen a la acción o a la elección. Hay cierta inconsistencia práctica
entre decir que algo es bueno o correcto y la no realización de la conducta o la no elección del objeto en cuestión. Si los términos éticos
sólo hicieran referencia a ciertos hechos, no habría nada de extraño en
la afirmación del mentiroso consuetudinario que dice: "yo estoy totalmente de acuerdo con que mentir es malo". Si además de mentiroso
lo tildamos de hipócrita es porque advertimos que la formulación de
juicios valorativos, como "mentir es malo", implica adoptar cierto
compromiso o actitud respecto de actuar de determinada manera y no
la mera descripción de determinados hechos. Por otra parte, también la
formulación de juicios morales parece estar dirigida a influir en el
comportamiento de otros. Una de las formas de motivar a la gente a
adoptar cierto curso de acción es, precisamente, señalándole qué es lo
moralmente correcto o incorrecto.
Esta dimensión práctica del discurso moral, que parece no resultar explicada por las teorías que sostienen que los juicios valorativos
describen ciertos hechos, es uno de los fenómenos que se proponen
especialmente elucidar las teorías meta-éticas que analizaremos a continuación.
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
363
b) Las teorías no-descriptivistas
Estas teorías difieren de las anteriormente expuestas por sostener
que los juicios de valor se caracterizan por no ser centralmente descriptivos de ciertos hechos. Esto está vinculado con la idea de que los
términos éticos no tienen, o no tienen exclusivamente, significado
cognoscitivo: ellos no designan típicamente propiedades fácticas, sean
objetivas o subjetivas, empíricas o supraempíricas. La implicación de
esta concepción de los juicios morales es que ellos no pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propósito de transmitir información acerca de cómo es la realidad sino con otros propósitos, por
ejemplo el de influir en la conducta de la gente. Esto genera, obviamente, dudas radicales acerca de la posibilidad de justificar racionalmente nuestros juicios de valor, por lo que el no-descriptivismo generalmente va acompañado de un escepticismo, que puede ser más o
menos extremo, respecto del papel que juega la racionalidad en materia ética.
De las diferentes teorías no-descriptivistas que se han formulado
mencionaremos aquí la teoría emotivista de Stevenson y la prescriptivista de Hare.
1) El emotivismo
La teoría emotivista en materia ética tiene diversos antecedentes,
tales como algunos desarrollos del llamado "positivismo lógico" -en
especial por parte de A. J. Ayer. Pero quien hizo una formulación más
articulada de esta concepción fue Charles Stevenson (en The Emotive
Theory of Ethics).
Según Hudson, Stevenson advierte tres rasgos distintivos del discurso moral: primero, el que se dan genuinos acuerdos y desacuerdos
éticos; segundo, el hecho de que los términos morales tienen cierto
"magnetismo", o sea contienen una apelación a la acción; tercero, el
hecho de que el método empírico de verificación no es suficiente en la
ética.
Con respecto al primer rasgo del discurso moral, Stevenson distingue entre acuerdo o desacuerdo de creencias y acuerdo o desacuerdo de actitudes. En la adopción de una posición moral frente a cierta
cuestión inciden tanto nuestras creencias acerca de los hechos relevantes como nuestras actitudes de aprobación o desaprobación respecto
www.librosderechoperu.org
364
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
de esos hechos. En una controversia moral podemos estar de acuerdo
en las creencias, pero tener actitudes divergentes o, a la inversa, tener
las mismas actitudes pero diferir en cuanto a nuestras creencias fácticas (por ejemplo, podemos estar en contra de alguien que dice que la
pena de muerte es justa porque disentimos con su creencia de que ella
disminuye la criminalidad o porque aun compartiendo esa creencia
tenemos una actitud desfavorable hacia el hecho de que el Estado prive de la vida a alguien, cualesquiera que sean los beneficios sociales
de tal medida).
Según Stevenson, los juicios morales tienen la dimensión práctica
o dinámica que se ha señalado como segundo rasgo, porque su uso
principal no es para informar acerca de hechos -ni siquiera, como lo
pensaban los naturalistas subjetivistas, para describir actitudes- sino
para expresar actitudes y provocarlas en otros. Este significado emotivo de los juicios morales es, según Stevenson, su rasgo distintivo, sin
perjuicio de lo cual los juicios morales tienen para él, también un significado descriptivo que se da junto con el anterior. El significado
emotivo expresa la actitud y el significado descriptivo representa la
creencia. (Para distinguir entre la expresión y la descripción, piénsese
en la diferencia entre las palabras "ay" y "dolor".)
Esta idea del significado emotivo de un juicio moral o de un término
ético supone, como dice Hudson, adoptar una concepción causal acerca del
significado de las palabras. Esto implica pasar de la concepción del significado como el sentido y la referencia de las palabras (o sea las propiedades que
designan y las cosas que denotan) a la concepción del significado como el uso
de las palabras. También implica la concepción que caracteriza ese uso no por
reglas o convenciones lingüísticas, sino por los procesos psicológicos que
causan o son causados por el uso de las palabras. El significado de una palabra es, según Stevenson, la propiedad disposicional que tiene esa palabra para
causar, o ser causada por, ciertos procesos psicológicos en el oyente o en el
hablante, respectivamente.
Según Stevenson, un juicio moral como "esto es bueno" podría
traducirse como "yo lo apruebo, apruébalo tú también". La primera
parte tendría significado descriptivo, o sea informa acerca de la actitud
del que habla, mientras que la segunda parte -"apruébalo tú también"
tendría significado emotivo, o sea trata de provocar una actitud en el
oyente. (Sin embargo, Stevenson advierte que esto es una supersimplificación, puesto que tanto el significado descriptivo como el emotivo
pueden adquirir una gran variedad de formas- ya vimos que, por
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
365
ejemplo, el significado emotivo puede consistir en expresar una actitud.)
Con respecto al tercer rasgo, constituido por el hecho de que el
método empírico no es suficiente para el discurso moral, Stevenson
señala que sólo en lo que hace al desacuerdo de creencias se pueden
dar razones en favor de una u otra posición moral. En favor o en
contra de la adopción de cierta actitud no se pueden proporcionar razones; lo único que se puede hacer es crear causas para influir en tal
actitud. Una de las formas de determinar causalmente las actitudes de
la gente es mediante lo que Stevenson llamó la "definición
persuasiva", o sea, como ya vimos en el capítulo V, una definición
que altera el significado descriptivo de una palabra para que su
significado emotivo se dirija a objetos diferentes de los que se dirigía
antes (por ejemplo, como la palabra "democracia" tiene un significado
emotivo favorable, alguien podría intentar re-dirigir las actitudes de
aprobación de la gente hacia una forma de organización social
diferente de la que la palabra usualmente denota, diciendo "la verdadera democracia es el gobierno de los más capaces al servicio de todo
el pueblo").
La teoría emotivista -llamada a veces despectivamente la teoría
del "boo-hurrah", porque parece identificar el lenguaje moral con
exclamaciones de agrado o desagrado- ha sido objeto de distintas objeciones.
Una de tales objeciones es que ella destruye la moralidad, puesto
que si el significado del discurso moral es principalmente emotivo, no
hay manera de decidir racionalmente entre juicios morales contrapuestos.
Hudson contesta a esta crítica diciendo que la teoría emotivista, como
teoría meta-ética, no tiene nada que ver con la adopción o no de ciertas posiciones morales, y señala el hecho de que algunos emotivistas, como A. Ayer y
Bertrand Russell, fueron firmes defensores de ciertas causas morales e ideológicas. Sin embargo, esta respuesta no es muy satisfactoria, puesto que si pretendemos que nuestra conducta sea racional, no es lo mismo defender una posición moral creyendo que hay razones en su apoyo que hacerlo a sabiendas
que sólo hay una atracción emotiva hacia ella, que quizá fuimos causados a
adoptar y podríamos lograr, por medios no racionales, que otros adopten. Sea
o no coherente con sus convicciones teóricas, seguramente cuando Bertrand
Russell defendía su posición pacifista pretendía dar razones en apoyo de ella y
no meramente ejercer una influencia causal sobre sus oyentes, como lo podría
haber intentado hacer recurriendo a técnicas de propaganda subliminal o hip-
www.librosderechoperu.org
366
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
notizando a sus interlocutores. Si estar en favor o en contra de, por ejemplo, la
pena de muerte fuera sólo una cuestión de actitud emocional -como el sentirse
o no atraído por los paisajes montañosos, las mujeres de ojos verdes o las sinfonías de Brahms- y los "argumentos" que pudiéramos dar en favor de nuestra
posición estuvieran en el mismo plano (salvo en lo que hace a las posibles
creencias involucradas) que los distintos medios que se pueden emplear para
ejercer influencia causal sobre la gente, muchos concluirán que vale tanto la
pena discutir acerca de la moralidad, por ejemplo, de la pena de muerte, como
gritar "¡Boca!" o "¡River!" en la cancha de fútbol.
La respuesta a la crítica de que el emotivismo mina la moralidad parece
ser no que no lo hace -porque lo hace-, sino que el que una teoría meta-ética
tenga efectos morales perniciosos no constituye razón alguna para pensar que
la teoría es inválida (como decía Hume, no hay peor argumento en contra de
una teoría que el que señala las consecuencias dañinas que su adopción generalizada acarrearía).
La crítica más común y plausible es la que acusa a Stevenson de
confundir el significado de un enunciado o expresión con los efectos
que puede causar el uso de tal enunciado o expresión. Como dice
Hudson, el significado de una palabra está determinado por reglas y
convenciones lingüísticas; en cambio, los efectos psicológicos que
puede tener el empleo de cierta expresión es una custión fáctica contingente.
De este modo se ha señalado, contra el emotivismo, que una oración puede tener efectos psicológicos muy distintos en diversas personas y ocasiones, sin que por ello su significado se altere. La oración
"hay fuego" no cambia de significado porque a veces pueda producir
alarma, otras una actitud de curiosidad, otras aún una sensación de
alivio por haber logrado éxito en un experimento de laboratorio.
Este ejemplo muestra también que el hecho de que con el emplec de una
oración se expresen o se provoquen emociones no excluye el carácter descriptivo de la oración en cuestión. G. J. Warnock (en The Object of Morality) ha
señalado también que teorías que explican el significado del lenguaje ético por
los efectos del empleo de tal lenguaje no dan cuenta del discurso moral llevado a cabo en soliloquio. Muchas veces discurrimos mentalmente acerca de
cuál es el curso de acción correcto, sin pretender dar rienda suelta a nuestras
emociones ni generarlas en los demás.
La teoría que veremos a continuación trata de superar algunos de
estos inconvenientes del emotivismo, preservando al mismo tiempo
sus principales ventajas, o sea el hacer lugar a la dimensión práctica o
dinámica del discurso ético, el explicar, en forma más eficaz que el
intuicionismo, por qué el significado de las expresiones éticas no pawww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
367
rece agotarse en la designación de ciertas propiedades naturales y el
dar cuenta de qué es lo que hay de común en los usos tan diversos de
términos como "bueno".
2) El prescriptivismo
La teoría meta-ética prescriptivista fue formulada y desarrollada
por R. M. Hare (principalmente en El lenguaje de la moral).
Según Hare, los términos valorativos se usan para dar consejo u
orientación para acciones y elecciones. Si se supone que el significado
principal de estos términos es descriptivo, se desvanece esa función
que los términos valorativos tienen, pues al decir, por ejemplo, que
algo es bueno le estaríamos simplemente atribuyendo ciertas propiedades y no recomendando el objeto por tener esa propiedad.
Esto no quiere decir, señala Hare, que el uso de los términos valorativos no tenga relación con las propiedades de los objetos. Al contrario, una de las características de las valoraciones es que ellas dependen de las propiedades fácticas de las cosas; no tiene sentido valorar diferentemente dos objetos o acciones si no se pueden señalar diferencias fácticas entre ellos. Pero esto no quiere decir que cuando valoramos tales objetos describimos esas propiedades; la referencia a ellas
forma parte del criterio en que nos basamos para recomendarlos, y es
en esta recomendación en lo que la valoración consiste. Los criterios
que se tienen en cuenta para la valoración constituyen el significado
descriptivo de los términos valorativos, pero lo que los distingue como
tales es su significado prescriptivo.
En consecuencia, según Hare, los juicios de valor son prescripciones. Esto quiere decir que de los juicios de valor se pueden
deducir imperativos, y que asentir sinceramente a un juicio de valor
implica asentir al imperativo que se deduce de él (lo que implica a su
vez estar dispuesto a actuar, si se dan las condiciones, de conformidad
con el imperativo en cuestión). Por ejemplo, del juicio de valor "no se
debe fumar" se deduce el imperativo "¡no fumes!". Sin embargo, esto
no significa que los juicios de valor sean equivalentes a imperativos.
Frente a un juicio de valor, pero no necesariamente frente a un imperativo, siempre es legítimo reclamar por las razones que lo apoyan, y
tales razones están vinculadas con criterios que, como vimos, hacen
referencia a datos fácticos (como dice Hare, sería absurdo que alguien
se quejara de que los vagones de un tren en los que hay un cartel con
www.librosderechoperu.org
368
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
el imperativo "no fumar" no difieran en nada de los vagones en los
que no hay tal indicación; pero, en cambio, si un amigo nos formula el
juicio valorativo "en este vagón no se debe fumar", tiene sentido preguntarle cuál es la diferencia entre ese vagón y los demás -quizá la
diferencia sea que en ese vagón está el cartel "no fumar", o que ahí
viajan muchos niños, etcétera).
Otra diferencia importante, vinculada con la anterior, entre los
juicios de valor y los simples imperativos es que los juicios de valor
son susceptibles de ser universalizados. Según Hare, los juicios de
valor son prescripciones universalizables. Esto quiere decir, dicho
sucintamente, que el que subscribe un juicio moral asume lógicamente
el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las situaciones que tengan las mismas propiedades fácticas que son relevantes
para el juicio moral en cuestión. Por ejemplo, si alguien dice "debo
demandar a Fulano porque me debe dinero", está lógicamente
comprometido a aceptar la conclusión de que si él mismo debiera dinero a otro debería ser demandado, salvo que se encontrara en
circunstancias especiales que eximieran a cualquier persona de ser
demandada. Según Hare, la recomendación de un objeto o de una acción envuelve necesariamente la recomendación de todos los objetos y
acciones que son similares en los aspectos relevantes.
El hecho de que los juicios morales y los valorativos en general
sean universalizables es, para Hare, una característica sumamente
relevante del discurso moral y uno de los rasgos que determinan su
racionalidad (o sea esto permite que en el discurso moral se puedan
dar razones). Sostiene este autor que hay una cierta analogía entre la
lógica del razonamiento moral y el método "hipotético-deductivo" que
fue propuesto por K. Popper como reconstrucción de la lógica de la
investigación científica. Según Popper, en el ámbito científico, de una
hipótesis general, junto con un enunciado referido a que se dan ciertas
condiciones iniciales, se deduce una predicción que debe ser comprobada empíricamente (si ella es refutada, debe rechazarse la hipótesis
de la que deriva). Hare extiende este esquema al razonamiento moral,
diciendo que aquí también se parte de una hipótesis universal -como
"todos los deudores deben ser demandados"- junto con un enunciado
acerca de condiciones iniciales -como "yo soy un deudor y se deduce
una prescripción particular -como "yo debo ser demandado"-. En el
plano moral no se trata de comprobar empíricamente una predicción
para ver si se mantiene la hipótesis general, sino de determinar si powww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
369
dríamos aceptar una prescripción particular (en el caso real o hipotético de que nos fuera aplicable) para ver si se mantiene el juicio valorativo universal. Para hacer tal determinación debemos, según Hare,
apelar a la imaginación (debemos figurarnos en la situación de cada
uno a los que la prescripción particular les sería aplicable) y tener en
cuenta las inclinaciones e intereses de las personas que pueden ser
nuestros interlocutores en una controversia ética (si, por ejemplo, queremos convencer a alguien de la invalidez de un cierto juicio moral
podemos mostrarle que, una vez debidamente universalizado, tiene
como consecuencia lógica una prescripción que él no está inclinado a
aceptar). De acuerdo con Hare, el hecho de que los juicios morales
sean universalizables y de que esto implique contemplar los intereses
de todos los afectados -"poniéndose en el lugar" de cada uno y viendo
si uno aceptaría, en ese caso, las prescripciones correspondientesbrinda apoyo lógico a la teoría normativa utilitarista según la cual
cada uno tiene derecho a la misma consideración.
Hare sostiene, a diferencia de Stevenson, que en materia moral es posible ofrecer razones y no solamente generar causas de actitudes, porque, como
vimos en el párrafo anterior, él supone que puede haber relaciones lógicas
entre prescripciones. Para mostrar esto, Hare distingue en toda oración entre
lo que él llama "frástico" y "néustico". El néustico es lo que expresa el hecho
de que la oración se usa en el modo imperativo, indicativo, etcétera (o sea
para informar acerca de algo, para ordenar cierta conducta, etcétera). El
frástico es lo que, por ejemplo, tienen de común una orden como "Juan, abre
la ventana" y un enunciado indicativo como "Juan abrirá la ventana", o sea es
la representación de un cierto estado de cosas, estado de cosas que en un caso
es ordenado y en el otro afirmado. Según Hare, las relaciones lógicas entre
oraciones se dan en virtud de sus frásticos y no de sus néusticos; esto es lo que
hace posible que de una combinación de prescripciones y juicios indicativos
se puedan deducir prescripciones.
La teoría de Hare ha sido objeto de un debate prolongado y
profundo en los países de habla inglesa, en cuyo transcurso se le han
formulado muchas objeciones y ha sido denodadamente defendida por
su autor.
Una de las críticas más difundidas es que esta teoría confunde el
significado con la fuerza de las oraciones valorativas (ver esta distinción en el capítulo V), o sea lo que uno dice con tales oraciones con lo
que uno hace al emplearlas en ciertos contextos. En este sentido, Warnock sostiene que el prescriptivismo incurre en un equívoco similar al
del emotivismo. Mientras que esta última concepción se centraba en
www.librosderechoperu.org
370
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
los efectos que uno busca obtener con el lenguaje ético, el prescriptivisno pretende que la clave para identificar los juicios de valor está en
lo que uno hace cuando formula tales juicios; pero uno puede hacer
con el lenguaje moral una multiplicidad de cosas que no son privativas
de ese lenguaje -exhortar, aconsejar, condenar, insultar, simplemente
describir, etcétera-. Según Warnock, no hay nada de particular en el
lenguaje moral, si no es la materia sobre la que versa.
En la misma línea de argumentación, Kurt Baier sostiene que es
completamente equivocado suponer que por el hecho de que las prescripciones, órdenes, etc., tienen relación con lo que se debe hacer, la
pregunta "¿qué debo hacer?" pueda ser contestada dando una orden.
Cuando alguien hace esa pregunta no busca, normalmente, recibir una
orden, un pedido o una súplica; busca saber cuál es el mejor curso de
acción; busca el conocimiento y no la autoridad de otro. Por otro lado,
agrega este autor, es completamente errado suponer que una oración
no puede ser al mismo tiempo imperativa y verdadera o falsa (da como ejemplo el caso en que uno le dice a un vecino de asiento en un
tren "¡Aquí no se puede fumar!").
Otro tipo de crítica es que el prescriptivismo de Hare no va realmente mucho más lejos que el emotivismo de Stevenson en explicar
cómo es posible el debate racional en materia ética. El único avance
en ese sentido sobre el emotivismo consiste en haber señalado el
hecho de que los juicios morales son universalizables. Esta es, en definitiva, una exigencia de coherencia un poco más extendida que la
que surge del principio lógico de no contradicción. Pero se puede ser
coherente en la defensa de juicios valorativos aberrantes. Como lo
reconoce Hare, puede haber un fanático que defienda el juicio universal "todos los morochos deben ser exterminados", aun después de
imaginarse en la situación hipotetica de ser él mismo morocho y asentir sinceramente a la prescripción particular de que él debe ser exterminado. En ese caso, ese juicio sería un juicio moral, ya que para este
tipo de enfoque los juicios morales se distinguen por su forma y no
por su contenido. Esto es rechazado por las corrientes de pensamiento
que suponen que el contenido de los genuinos juicios morales puede
ser detectado atendiendo, por ejemplo, al objeto de la moral o adoptando el punto de vista moral.
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
371
c) Otras posiciones
En esta sección trataremos brevemente algunas concepciones meta-éticas que se han desarrollado más recientemente y que no resultan
satisfactoriamente clasificadas en las categorías precedentes.
Si bien estas teorías están más cerca del descriptivismo que del
prescriptivismo, ya que sostienen que hay hechos empíricos que son
relevantes para resolver las cuestiones de valor, es conveniente, por
razones expositivas, explicarlas aparte, puesto que ellas no identifican
el significado de los términos éticos con ciertas propiedades específicas; más bien sostienen que los hechos que verifican los enunciados
valorativos son hechos empíricos complejos de muy diversa índole,
que adquieren relevancia para verificar tales juicios debido a ciertas
características constitutivas del discurso moral. Estas concepciones
también sostienen que la circunstancia de que los juicios morales puedan ser verdaderos o falsos por su concordancia o discordancia con
ciertos hechos no es obstáculo para que se pueda formular tales juicios
con una variedad de propósitos, entre los que está el de dirigir el comportamiento de los demás.
Entre las varias concepciones que se han desarrollado últimamente con estos lineamientos generales, vamos a mencionar dos.
1) La teoría del "punto de vista moral"
Esta teoría fue expuesta principalmente por Kurt Baier (en The
Moral Point of View) y por W. Frankena (en Ethics).
Baier sostiene que los juicios valorativos pueden ser empíricamente verificados. La verificación de tales juicios se hace en relación a hechos complejos que son relevantes según diferentes criterios
para comparar y jerarquizar valorativamente diversas clases de cosas.
En este respecto, las comparaciones y jerarquizaciones valorativas (o
sea cuando decimos, por ejemplo, que algo es mejor que otra cosa o
que es bueno) no difieren de las comparaciones y jerarquizaciones
fácticas (o sea cuando decimos, por ejemplo, que un coche es más
rápido que otro o que es un auto veloz). La diferencia importante entre
ambos tipos de juicios es que en el caso de los valorativos necesitamos
validar o justificar los propios criterios que nos permiten hacer las
comparaciones y jerarquizaciones. La técnica de validación de los
criterios referidos a objetos que involucran propósitos (como en el
caso de los autos) se basa en la satisfacción de tales propósitos.
La pregunta moral "¿qué debo hacer?" se reduce a la pregunta "¿qué
www.librosderechoperu.org
372
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
es lo mejor que puedo hacer?" La cuestión es entonces determinar los
criterios para juzgar cuál de los diferentes cursos de acción abiertos al
agente es el mejor. El mejor curso de acción es el que está apoyado
por las mejores razones.
Las razones son ciertos hechos que cuentan en favor o en contra
de una línea de acción según determinadas creencias o reglas. Estas
creencias o reglas "constitutivas de razones" no sólo establecen qué
hechos son razones, sino que determinan también un orden jerárquico
de razones.
Kurt Baier describe las creencias o reglas constitutivas de razones que
están vigentes en la sociedad contemporánea para después preguntarse en qué
medida tales creencias son verdaderas. Entre las reglas individuales de razón
que menciona están las que señalan el hecho de que algo nos es placentero,
que lo deseamos o que satisface nuestro interés a largo plazo, o que es placentero para otros, como razones para llevarlo a cabo (dándose preferencia, cuando son de la misma magnitud, a las razones referidas a uno mismo sobre las
razones referidas a otros). Entre las reglas sociales de razón, Baier menciona
las que establecen que el derecho, las costumbres sociales, las normas de etiqueta, etc., proveen razones para actuar (o sea que si algo está, por ejemplo,
prohibido por el derecho, esto es una razón para no hacerlo). Las reglas morales de razón son las que expresan las convicciones morales vigentes en nuestras sociedades.
Se pregunta luego Baier si estas creencias o reglas de razón son verdaderas. Sostiene que no hay duda de que las reglas individuales de razón son
verdaderas, como se pone de manifiesto apenas reparamos en cuáles serían las
consecuencias de aceptar sus opuestas o contrarias -por ejemplo, que el hecho
de que algo nos resulte placentero sería una razón para no hacerlo. Que esto es
absurdo surge con claridad si tenemos en cuenta que el propósito del "juego
del razonamiento" (o sea el de determinar qué curso de acción está apoyado
por las mejores razones) consiste en maximizar las satisfacciones y minimizar
las frustraciones. La cuestión de si preferimos satisfacer o frustrar nuestros
deseos o intereses no es una cuestión de gusto; si alguien prefiere sistemáticamente frustrar sus deseos o intereses (no para satisfacer algún otro interés o deseo propio o ajeno) sería visto como un loco.
Baier sostiene que se puede demostrar que las razones morales
son superiores a las de auto-interés. Si las reglas individuales de razón
prevalecieran, esto nos sumergiría en la situación que Hobbes llamó
"estado de naturaleza", o sea una situación en que cada uno intentara
por la fuerza hacer triunfar sus intereses. La misma razón de ser de la
moralidad es proveer razones que prevalezcan sobre las razones de
auto-interés en aquellos casos en que si todo el mundo persiguiera su
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
373
propio interés todos se perjudicarían. Uno debe ser moral porque la
observancia de las reglas morales es en beneficio de todos por igual en
aquellos casos en que la persecución del interés de cada uno generaría
situaciones de conflicto. Esto no quiere decir, por supuesto, que ser
moral satisfaga el auto-interés de cada uno en cada caso; si no hubiera
conflicto entre las razones morales y las de auto-interés la moral sería
innecesaria.
¿Qué test deben pasar las convicciones morales de la gente para
ser verdaderas? Según Kurt Baier ese test es que ellas resulten aceptables una vez que uno adopta el punto de vista moral. Uno adopta tal
punto de vista cuando no asume una posición egoísta, actúa sobre la
base de principios (lo que implica que no hace excepciones no
previstas en los mismos principios), está dispuesto a universalizar
tales principios, y, al hacerlo, toma en cuenta el bien de todos por
igual.
W. F. Frankena hace todavía más explícita esta idea diciendo que
un juicio moral es verdadero cuando él sería aceptable para cualquier
persona que adoptara el punto de vista moral. Según este autor, uno
adopta el punto de vista moral cuando a) uno hace juicios normativos
acerca de acciones, deseos, disposiciones, intenciones, motivos, personas o rasgos de carácter; b) uno está dispuesto a universalizar sus
juicios; c) sus razones para tales juicios consisten en hechos acerca de
qué efectos tienen las cosas juzgadas en la vida de los seres sensibles
en términos de promoción y distribución de beneficios y perjuicios no
morales; d) cuando el juicio es acerca de nosotros, nuestras razones, se
refieren a los efectos de nuestras acciones o disposiciones de otros
seres sensibles.
Agrega Frankena que uno tiene una moralidad sólo cuando uno
hace juicios normativos desde este punto de vista y actúa de conformidad. Los juicios morales reclaman implícitamente un consenso de
otros, un consenso no efectivo sino hipotético de todos lo que, libremente y con pleno conocimiento de los hechos relevantes, adoptaran
el punto de vista moral.
Como luego veremos al analizar la teoría normativa de justicia de
John Rawls, este filósofo ha seguido esta misma idea, en forma más
elaborada al construir una situación hipotética -que llama "posición
originaria" de modo tal que los principios aceptados por quienes estuvieran en tal situación serían los verdaderos principios de justicia.
Estar en la posición originaria de Rawls es equivalente a la adopción
www.librosderechoperu.org
374
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
libre y consciente del punto de vista moral de que hablan Baier y
Frankena.
2) La teoría del "objeto de la moralidad"
Según G. J. Warnock (en The Object of Morality) toda valoración
tiene un cierto objeto, una determinada función. Detectar cuál es ese
objeto o función es esencial para determinar cómo debe hacerse la
valoración en cuestión. Por ejemplo, para establecer cómo deben valorarse los exámenes que se toman a los alumnos debemos saber cuál es
el objetivo de esa valoración.
El objeto de la valoración moral de acciones de seres racionales
(que son la materia principal de tal valoración) consiste en contribuir a
aliviar, a través de esas acciones, la dificultad básica que la condición
humana presenta (lo que este autor llama "the human predicament").
Esto lo lleva a Warnock a tratar de aclarar, en primer lugar, cuál es esa
dificultad básica, y, segundo, de qué forma puede la moralidad contribuir a aliviarla.
La dificultad básica de la vida humana está dada, como vimos antes, por el hecho de que los recursos son escasos para satisfacer las
necesidades de la gente, que los intereses de los individuos pueden
estar en conflicto, que la información y la inteligencia es limitada, que
también es limitada la racionalidad de la gente para cuidar sus propios
intereses, que cada individuo es dependiente de los demás y vulnerable a agresiones de otros, no obstante lo cual, dado que las simpatías
de cada individuo respecto de los intereses, necesidades y sentimientos de otros son también limitadas, frecuentemente los seres humanos
no estarán dispuestos a cooperar en objetivos comunes y a prestarse
recíprocamente la ayuda que necesitan, sino que serán proclives a
interferir, a veces hostilmente, con la satisfacción de los intereses de
otros. De este modo, como lo advertía Hobbes, si se dejara que las
cosas siguieran su curso "natural", la situación de los seres humanos
tendería a ser mala, no "moralmente" mala, sino mala en el sentido de
que los hombres tendrían grandes dificultades para obtener la mayor
parte de lo que quieren y necesitan.
Warnock sostiene que el objeto general de la moralidad -cuya
comprensión nos permite entender las bases de la valoración moral- es
contribuir a aliviar, o por lo menos a no empeorar, la dificultad
humana básica, no, por supuesto, proveyendo recursos, o aumentando
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
375
el conocimiento, la inteligencia o la racionalidad, sino expandiendo
las simpatías de la gente hacia los intereses y necesidades de los demás.
¿De qué forma actúa la moralidad para expandir las simpatías de
la gente hacia otros seres humanos?
Warnock sostiene que es ingenuo pensar, junto con los utilitaristas, que
lo hace inculcando directamente la inclinación por tomar en cuenta los intereses, deseos y necesidades de todos (si cada uno tomara en cuenta en cada caso
qué curso de acción es el que más beneficia a todos, posiblemente el resultado
global no sería el más beneficioso para el conjunto; sería como el caso de un
ejército en que cada soldado decidiera por su cuenta qué curso de acción es
más eficaz para ganar una batalla). Tampoco cree este autor que la moralidad
opera a través de la imposición de un sistema de reglas (porque seguir una regla implica no tomar en cuenta ciertas consideraciones especiales que pueden
surgir en casos particulares, y el razonamiento moral exige, por el contrario,
alcanzar el mejor juicio sobre la base de la apreciación más completa de los
méritos de cada caso en particular). Warnock afirma que tampoco la moralidad, a diferencia del derecho, opera a través de la coerción.
La moralidad opera, según este autor, generando en la gente
"buenas disposiciones", o sea inclinaciones para actuar voluntariamente en forma deseable y abstenerse de actuar en forma
perjudicial. Las virtudes morales son aquellas disposiciones cuya
tendencia consiste en contrarrestar directamente la limitación de la
simpatía humana hacia otros, y cuyo ejercicio es beneficioso para
personas diferentes del agente.
Según Warnock, la consideración de las diversas formas en que
la falta de simpatía hacia otros agrava la dificultad básica de la condición humana, nos permite determinar cuáles son las virtudes morales.
Los hombres naturalmente pueden actuar en forma perjudicial hacia
otros, o no prestarles la ayuda que ellos necesitan, o ser parciales o no
equitativos ante los reclamos de diferentes personas, o engañar a los
demás; de todas estas formas se manifiesta la falta de simpatía hacia
los demás, que es un ingrediente fundamental de la dificultad básica
de la vida humana. Las virtudes o disposiciones morales que contrarrestan estas manifestaciones de falta de simpatía son las de nomaleficencia, equidad, beneficencia y veracidad. A cada una de estas
virtudes corresponde un principio moral que es el que guía la conducta
de quien posee la virtud en cuestión. Los principios morales no determinan, según Warnock cómo uno debe vivir; la moralidad es compatible con formas de vida muy diferentes; lo que hace la moralidad es
www.librosderechoperu.org
376
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
establecer un marco general dentro del cual deben desarrollarse los
diversos planes de vida para no agravar la dificultad básica de la condición humana.
Warnock sostiene que los juicios morales pueden ser verdaderos
o falsos como todos los demás. Esto no quiere decir que hay "cualidades morales" yaciendo en el mundo y listas para ser descubiertas por
los hombres, sino que muchas cuestiones morales pueden ser
definitivamente establecidas.
Por ejemplo, si un dictador se entera de que un grupo de profesores
idealistas, horrorizados por la crueldad y el carácter opresivo de su régimen,
están buscando la forma de destitituirlo de manera no violenta, y, para impedir
el plan, el dictador urde una estratagema que consiste en hacer matar a un embajador de su gobierno, acusar a otro país de ese hecho, entrar en guerra con
ese país, despertar así un violento sentimiento nacionalista en la población, y
aprovechar ese sentimiento para liquidar a los críticos, acusándolos de traidores, no hay duda de que esta conducta es moralmente incorrecta (ella viola
prácticamente todos los principios morales antes señalados). Por supuesto que,
dice Warnock, alguien podría negar tal conclusión (uno puede negar cualquier
cosa); pero en ese caso tenemos derecho a preguntarle qué entiende él por
"moralmente incorrecto". Del mismo modo que si alguien niega que la nieve
es blanca podemos dudar acerca de si conoce el significado de "blanca", si alguien afirma que una conducta como la descripta no es "moralmente incorrecta" esto sugeriría que no conoce el significado de "moralmente incorrecta". La
palabra "moral" no es una palabra vacía de significado, que pueda recibir, en
consecuencia, cualquier sentido privado que se nos ocurra.
Ya mencionamos la réplica que dirige Warnock contra quienes
piensan que el lenguaje de la moral tiene un uso que no es descriptivo
sino emotivo o prescriptivo: no hay ningún "uso" peculiar del lenguaje
moral; este lenguaje puede usarse con una multitud de propósitos exhortar, condenar, insultar, describir, etc- y ninguno de esos "usos"
es incompatible con el hecho de que la proposición enunciada pueda
ser verdadera o falsa.
d) Una breve nota sobre el relativismo
y el escepticismo ético
Uno de los obstáculos más poderosos en contra de la tentativa de
encarar racionalmente cuestiones morales, es la opinión muy difundida de que "los juicios morales son relativos".
Es importante advertir que el relativismo ético tiene un carácter
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
377
muy distinto según se lo defienda en los diversos planos del discurso
moral que hemos distinguido al comienzo de este capítulo: el de la
ética descriptiva o sociológica, el de la ética normativa, y el de la ética
analítica o meta-ética.
En el plano de la ética sociológica el relativismo ético consiste en
sostener que distintas sociedades, grupos humanos o personas difieren
o han diferido en lo que consideran bueno o justo y en las pautas morales que observan. Es muy posible que esta tesis sociológica o antropológica sea verdadera en sus grandes rasgos, aunque conviene tener
en cuenta que, en muchos casos, las diferencias en los juicios morales
no se deben a diferencias en los principios valorativos básicos que se
adoptan, sino a diferencias en las circunstancias fácticas relevantes o
en las creencias acerca de cuáles son esas circunstancias fácticas. De
cualquier modo, el relativismo que se defiende en el nivel de la ética
sociológica, aun cuando sea verdadero, no ofrece apoyo a quien interrumpiera un debate ético diciendo "los juicios morales son relativos":
el que las sociedades o los individuos difieran o hayan diferido en sus
convicciones morales no implica que todas esas convicciones sean
válidas o verdaderas por igual (también la gente difiere en sus creencias fácticas y esto no nos impide afirmar que algunas de esas creencias son verdaderas y otras son falsas).
En el plano de la ética normativa el relativismo ético consiste en
afirmar que lo que es bueno o justo para un individuo o sociedad no es
bueno o justo para otro, aun cuando se encuentren en las mismas circunstancias relevantes. En esta afirmación bastante común resulta
obscuro qué se quiere decir con "bueno para un individuo": si se quiere decir, por ejemplo, que una acción puede ser buena cuando la ejecuta un individuo y mala cuando la ejecuta otro individuo en las mismas
circunstancias, entonces la afirmación en cuestión viola la exigencia
de universalización inherente a todo juicio moral. Si cuando se dice
"esta acción es buena para mí, pero no necesariamente para otro", se
quiere decir, en cambio, algo que se podría traducir por "esta acción es
buena, pero alguien podría pensar justificadamente que es mala", entonces se viola la exigencia de consistencia puesto que si yo sostengo
que algo es bueno, sostengo implícitamente que no es malo y que
cualquiera que sostuviese que lo es estaría equivocado. Como dice
Bernard Williams (en Morality) este tipo de relativismo presupone un
desdoblamiento entre la posición de alguien que formula juicios morales y la posición de quien se mantiene imparcial entre sus juicios mowww.librosderechoperu.org
378
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
rales y los juicios morales contrapuestos de terceros; tal desdoblamiento es imposible: o bien nos abstenemos de formular juicios morales, o, si los formulamos, estamos comprometidos a rechazar los juicios morales opuestos.
A veces se avanza una posición relativista en el plano de la ética normativa como una expresión del principio de tolerancia hacia opiniones morales
diferentes de las nuestras. Pero esto implica una considerable confusión: Una
cosa es defender el derecho irrestricto de expresar opiniones morales, aun
cuando sean erróneas, y la libertad de actuar, hasta cierto punto, de acuerdo
con ellas, y otra cosa muy distinta es sostener que la corrección de una acción
depende de quien la ejecuta o de quien la juzga (la tolerancia nos obliga a escuchar las ideas de otros, no a aceptarlas). Tampoco hay que confundir una
aceptación cautelosa y no dogmática de las ideas morales con la actitud de
considerar correctas las ideas contrapuestas de otros, simplemente porque son
de otros. Por último, cuando se defiende el principio de tolerancia no se lo
hace como un principio relativo que vale sólo para quien lo acepta; los que
propugnan la tolerancia no consideran igualmente válida la posición opuesta
que favorece la intolerancia.
Cuando el que sostiene que "los juicios morales son relativos" es
presionado a articular su posición generalmente terminará
deslizándose al plano de la meta-ética y sosteniendo o bien que dos
juicios morales aparentemente opuestos no lo son en realidad y
pueden ser ambos válidos o bien que no hay forma racional de
determinar cuál de dos juicios morales opuestos es válido.
La primera alternativa implica adoptar la teoría meta-ética subjetivista. El relativista que adopta esta posición no es escéptico acerca
de la posibilidad de demostrar los juicios de valor; al contrario, para él
todo juicio moral puede verificarse empíricamente, examinando las
actitudes o sentimientos de quien lo emite. Como vimos, esta tesis es
muy poco plausible: es absurdo pensar que cuando emitimos juicios
éticos sobre acciones, instituciones, personas, etc., estemos, en realidad, hablando siempre sobre nosotros mismos y que no haya ningún
disenso con quienes emiten juicios valorativos disímiles.
La segunda alternativa supone aceptar alguna de las teorías metaéticas de índole no-descriptivista. En realidad, el único tipo de relativismo que hay que tomar seriamente en cuenta es este que se manifiesta en el plano de la meta-ética e implica una posición escéptica
acerca de la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de
valor, debido al carácter lógico que se atribuye a tales juicios.
Aun cuando algunos argumentos del no-descriptivismo ético
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
379
permanecen en pie y siguen causando desconcierto entre los filósofos,
esta posición ha perdido parte de su fuerza inicial una vez que se ha
puesto de manifiesto que la llamada "falacia naturalista" no es una
verdadera falacia, y que el lenguaje de la moral cumple muchas otras
funciones a más de las de expresar emociones o prescribir conductas
(siendo posible que una oración sea al mismo tiempo verdadera o falsa
y tenga fuerza emotiva o prescriptiva).
Por otra parte, si bien las teorías del tipo de las de Baier y
Warnock que hemos expuesto dejan todavía una serie de aspectos
vulnerables a los ataques del bando escéptico, ellas parecen estar bien
encaminadas en su intento de mostrar que el rótulo de "moral" no es
una etiqueta aplicable a cualquier juicio u opinión que satisfaga ciertos
rasgos formales muy generales, sino que hace, presumiblemente,
referencia a juicios que se emiten desde cierta perspectiva específica y
en función de determinados objetivos.
Claro está que una vez que se da a la expresión "moral" un contenido
que excluye como morales a ciertos juicios y principios (como el principio
egoísta de que es bueno todo lo que me beneficia a mí) se provoca este tipo de
réplicas: "Muy bien, puedo admitir que el principio egoísta no sea denominado 'moral' -al fin y al cabo esto es sólo una cuestión de palabras- pero ¿por que
no puedo tomarlo yo como el principio fundamental para regular mi conducta?, ¿por qué debo observar lo que ustedes llaman principios morales, cuando
ser moral va en contra de mis intereses?" Pero, como lo muestran autores como S. Toulmin y J. Hospers, el que formula este tipo de interrogantes se coloca fuera de los límites del discurso racional puesto que no hay ningún tipo de
razón que podría satisfacer sus inquietudes: obviamente no le podemos dar razones morales para ser moral, ni razones de auto-interés para no perseguir su
propio interés.
Pero independientemente de que consideraciones de esta índole
puedan o no ofrecer ciertas bases para la justificación de los principios
morales últimos, lo cierto es que en la filosofía moral contemporánea
hay acuerdo en que la razón tiene un papel relevante en el discurso
moral.
En primer lugar -como hasta Stevenson lo reconocía- muchos
juicios morales dependen de creencias fácticas cuya verdad o falsedad
es empíricamente demostrable (es notable cuántas controversias morales tienen su origen no sólo en creencias fácticas divergentes sino
también en actitudes irracionales acerca de cómo evaluar la información fáctica).
www.librosderechoperu.org
380
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
En segundo lugar -como lo ha puesto de manifiesto Hare- una de
las formas de ofrecer razones en contra de un juicio moral consiste en
mostrar que -una vez universalizado- él tiene consecuencias que el que
formula tal juicio no está dispuesto a aceptar.
En tercer término, también se argumenta racionalmente cuando
se muestra que cierto principio moral defendido por alguien tiene consecuencias contradictorias con las de otro principio que la persona
sostiene.
Por último, muchas posiciones morales que la gente sostiene están determinadas por confusiones conceptuales y lógicas que pueden
ser racionalmente esclarecidas.
Las siguientes son algunas de las confusiones más frecuentes que se
pueden advertir en las discusiones morales corrientes: 1) La confusión entre la
explicación y la justificación de una conducta ("es cierto que Pedro golpeó a
la esposa, pero estaba muy irritado por problemas de trabajo y, desde chico,
siempre reacciona violentamente contra alguien cuando está en estado de tensión nerviosa"). 2) La confusión entre la justificación de una conducta y la excusa del agente que la realizó en ciertas circunstancias ("Juan no hizo nada de
malo; él creyó que ese pobre diablo lo iba a atacar y sólo por eso le lanzó el
cuchillo; no tenía mala intención". 3) El argumento de "todos lo hacen" como
justificación espuria de una conducta ("es cierto que no es muy edificante que
un funcionario público reciba 'favores' por sus servicios, ¿pero quién no lo
hace?"). 4) La supuesta irrelevancia de diferencias cuantitativas ("es verdad
que en Camboya se mató, desterró y encarceló a miles de personas por razones políticas, pero todos los países son igualmente culpables por este tipo de
violaciones de los derechos humanos, ¿no se enteró usted que Gran Bretaña
fue condenada por la Corte Europea de Derechos Humanos por someter a
ciertos apremios a algunos detenidos por actos terroristas?"). 5) La confusión
entre la justificación o validez de un juicio moral y el hecho de que quien lo
formula resulte condenable de acuerdo con ese u otros juicios morales ("usted
me dice que engañar a la gente es moralmente incorrecto, pero ¿quién es usted
para afirmar tal cosa? ¿cree que me he olvidado de sus antecedentes? Usted
está comprendido en las generales de la ley y no puede opinar al respecto"). 6)
La confusión entre la justificación o validez de un juicio moral y la explicación de por qué quien lo formula sostiene esa posición ("usted argumenta en
contra de la pena de muerte, pero sus argumentos no son otra cosa que racionalizaciones de tendencias emocionales que están determinadas por un trauma
infantil no resuelto y reflejan además, los intereses de la clase a la que usted
pertenece"). 7) La confusión entre la justificación o validez de un juicio moral
y los peligros que su reconocimiento generalizado acarrearía ("sus argumentos
en favor de la corrección moral de cierto género de mentiras podrían ser váliwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
381
dos si no fuera por las consecuencias negativas que se producirían si todo el
mundo pensara como usted").
Una vez que se determina la verdad de las creencias fácticas
relevantes, se hacen explícitas las consecuencias de los principios
universales subyacentes a nuestros juicios morales, se muestra que los
diferentes principios son entre sí consistentes y se superan las posibles
confusiones conceptuales en nuestra argumentación, es improbable
que subsista un desacuerdo ético entre gente de la misma comunidad
cultural. Si ello no fuera así, habría que explorar terrenos más
resbaladizos, preguntándonos cuál es el objeto de la valoración moral
de instituciones, acciones e individuos, cuáles son las reglas de juego
de este tipo de ejercicio, cuál es la relación entre los principios
morales y ciertas concepciones generales acerca de la naturaleza
humana, etcétera. Existe la posibilidad de que, aun así, no logremos
poner fin a la controversia. Pero el intento no habrá sido en vano pues,
como dice John Rawls (en A Theory of Justice), ya constituye un
avance muy fructífero si logramos alcanzar un "equilibrio reflexivo"
entre un sistema consistente de principios generales y nuestras
convicciones más firmes, descalificando como "prejuicios" aquellas
convicciones que no pueden ser justificadas sobre la base de principios plausibles.
Tal vez la reflexión en materia moral persiga sólo el logro de este tipo
de equilibrio, y los escépticos acerca de la "objetividad" de las conclusiones
que se obtengan se engañan al exigir algo diferente de nuestras convicciones
básicas para conceder tal objetividad a los juicios de valor (tales escépticos
podrían decir que nuestras convicciones básicas son "irracionales" y pueden
ser producto de una serie de influencias causales; pero el objeto de la deliberación moral es, precisamente, convertir tales convicciones en racionales,
mostrando que ellas están justificadas por un sistema coherente de principios
generales; una vez que nuestras convicciones quedan racionalizadas es completamente irrelevante que ellas estén causalmente condicionadas por ciertos
factores; lo mismo ocurre con muchas de nuestras creencias racionales).
En este sentido, son esclarecedoras estas palabras de Hilary Putnam (en
Meaning and the Moral Sciences):
"El hecho es que una vez que advertimos que el razonamiento moral no
tiene lugar en un vacío cartesiano, que tiene lugar en un contexto en que la
gente trata de responder a críticas sobre su carácter, y en el contexto de gente
que trata de justificar formas de vida frente a otros, y de criticar formas de
vida de otros, etc., produciendo razones que tengan algún tipo de fuerza de
www.librosderechoperu.org
382
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
convicción general, vemos entonces que la cuestión de la objetividad de la
ética surge de un modo totalmente distinto y aparece bajo una luz completamente nueva. La cuestión de si hay una moralidad objetivamente mejor o un
número de moralidades objetivamente mejores que, es de esperar, coinciden
en muchos principios y en la solución de muchos casos, es simplemente la
cuestión de si dados los desiderata que automáticamente surgen una vez que
emprendemos la tarea de dar una justificación de los principios de vida que
tengan fuerza de convicción general ocurrirá que esos desiderata seleccionan
una moralidad mejor o un grupo de moralidades que concuerdan en una
medida significativa sobre un número de cuestiones relevantes. En una terminología empleada por John Rawls, la cuestión es si hay un grupo de moralidades o una sola moralidad que puedan superar el test de un 'equilibrio reflexivo
amplio'..."
Es posible que la moral, como dice John Mackie (en Ethics. Inventing
Right and Wrong) no sea algo que descubrimos, sino que hacemos; pero es, en
todo caso, algo que debemos hacer satisfaciendo una serie de exigencias que
están dadas por la índole del discurso moral (el hecho de que apela a la conciencia o a las convicciones de cualquier persona racional y no recurre a otras
formas de persuasión, ni se dirige a grupos de personas más circunscriptos), y
por las necesidades que satisface el hecho de contar con una moralidad común. Esas exigencias determinan que haya sistemas morales que son,
objetivamente, mejores que otros, en el sentido de que son más susceptibles
de coincidir con las convicciones de quienes adopten el punto de vista moral,
y son más eficaces, en el caso de ser generalmente aceptados, para lograr los
objetivos que se persiguen con la formulación y difusión de un sistema moral.
3. Algunas teorías de justicia y moralidad social
(ética normativa)
En este parágrafo nos vamos a ocupar de unas pocas teorías de
ética normativa, o sea teorías que versan, no acerca de lo que significan "bueno" o "justo" -como las teorías meta-éticas que estudiamos
hasta ahora- sino acerca de qué instituciones, prácticas sociales o acciones son moralmente buenas, correctas o justas. Hay una relativa
independencia entre las teorías de ética normativa que vamos a examinar y las teorías de meta-ética que ya analizamos. El utilitarismo,
por ejemplo, ha sido defendido por naturalistas, intuicionistas y prescriptivistas; lo mismo puede decirse de otras teorías normativas, aunque hay algunas que parecen más firmemente conectadas con ciertas
concepciones meta-éticas (por otra parte, los autores que desarrollan
teorías de justicia y moralidad generalmente, como veremos, incursionan en consideraciones meta-éticas acerca de la forma de justifiwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
383
car los juicios morales).
Las teorías normativas que serán examinadas a continuación
constituyen sólo una selección de las concepciones de justicia y moralidad social que más influyeron e influyen en el pensamiento occidental. Hay omisiones muy notorias que se explican por distintas razones.
No se pretende hacer una historia de la filosofía moral y política, sino
presentar, en rasgos gruesos y rápidos, algunos de los principales esquemas de razonamiento que encauzan actualmente las elaboraciones
intelectuales que se desarrollan en esta materia.
En la exposición siguiente de las teorías de justicia y moralidad
social adoptaremos una clasificación comúnmente aceptada: la que las
divide en teorías teleológicas y deontológicas. Las primeras son las
que hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto; o sea
juzgan a las acciones no por ciertas cualidades intrínsecas sino por
cómo ellas y sus consecuencias contribuyen a alcanzar cierta meta
valiosa o a realizar o maximizar cierto estado de cosas intrínsecamente
bueno. Las teorías deontológicas (también llamadas "formalistas")
dan, en cambio, prioridad a lo moralmente correcto sobre lo bueno,
juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrínsecas
que las hacen objeto de derechos y deberes y sólo tomando en cuenta
su contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco
de tales derechos y deberes. (Por supuesto que esta clasificación implica una sobreimplificación: las teorías que corresponden a cada una
de estas clases difieren radicalmente en otros aspectos, y raramente
una teoría de un tipo no tiene rasgos relevantes del otro tipo).
a) Teorías teleológicas
1) Santo Tomás y la perfección del hombre
Santo Tomás de Aquino fue, sin duda, uno de los más grandes filósofos de todos los tiempos. Su pensamiento, sobre todo en el plano
ético, resulta inspirador, aun para quienes no comparten sus presupuestos fundamentales.
Toda la filosofía de Santo Tomás, incluida su filosofía moral,
está grandemente influida por el pensamiento de Aristóteles, y en cierto sentido, su construcción teórica constituye un brillante intento de
conciliar la filosofía aristotélica con la teología cristiana.
Precisamente la pretensión de Santo Tomás fue armonizar las
www.librosderechoperu.org
384
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
elaboraciones de la teología con las de la filosofía, de modo que el
teólogo y el filósofo lleguen a las mismas conclusiones desde sus
diferentes puntos de vista.
En el área específica de la filosofía moral, Santo Tomás establecía claramente esta distinción con la teología diciendo, cuando habla
de pecados y vicios, "el teólogo considera al pecado como una infracción contra Dios, mientras el filósofo moral lo considera como
contrario a la razón" (Suma teológica, I-II, e. 6, ad 5). Según dice el
padre F. C. Copleston (en Aquinas, p. 212, 218), para Santo Tomás la
ley moral no depende de la elección arbitraria de Dios; las acciones
contrarias a la ley moral no son incorrectas porque Dios las prohíbe,
sino que Dios las prohíbe porque son incorrectas. De este modo, Santo
Tomás rechaza la teoría del "mandato divino" que mencionamos
antes.
También Copleston señala otro rasgo general de la teoría moral
de Santo Tomás: al igual que la de Aristóteles, es una doctrina
teleológica puesto que la idea de lo bueno tiene prioridad sobre la idea
de lo moralmente correcto u obligatorio; para ambos filósofos los
actos humanos adquieren cualidad moral por su relación con el bien
final del hombre. Los actos obligatorios son, para Santo Tomás, una
subespecie de los actos buenos: son aquellos actos buenos cuya omisión es moralmente mala (cosa que no ocurre en el caso de todos los
actos moralmente buenos).
La justicia tiene en la filosofía tomista, según lo señala G.
Graneris (en Contribución tomista a la filosofía del derecho) dos
dimensiones: una es la de la justicia como virtud personal, y la otra es
la de la justicia como cualidad del orden social (es por la existencia de
esta segunda dimensión que la justicia, a diferencia de las demás
virtudes, puede satisfacerse -aunque imperfectamente- por el mero
comportamiento externo, no acompañado de la intención correspondiente). Santo Tomás se refiere a la justicia como virtud cuando la
define, siguiendo a Ulpiano, como "la perpetua y constante voluntad
de dar a cada uno lo suyo". En cambio, la justicia como cualidad del
orden social está relacionada con la concepción tomista del derecho
natural. Es esta concepción la que debe ser analizada para comprender
la filosofía moral de Santo Tomás.
Antes de proceder a ese análisis conviene hacer la siguiente aclaración: la doctrina del derecho natural de Santo Tomás es una concepción particular de la moralidad que puede ser compartida sin adherirse
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
385
necesariamente a la tesis iusnaturalista (que Santo Tomás también
defendió) de que el orden positivo que no se ajusta a los principios
morales básicos no es derecho (ver cap. I). A la inversa, hay muchos
pensadores que subscriben esta tesis iusnaturalista sin que por ello
piensen que la moralidad a la que debe adecuarse el derecho positivo
para ser tal tenga las características de lo que Santo Tomás llamaba
"derecho natural". Por eso, una cosa es adoptar una posición
iusnaturalista, y otra es suponer que los principios morales configuran
una especie de derecho natural.
Santo Tomás concebía a la moral como un derecho natural
porque la suponía intrínsecamente relacionada con la naturaleza
humana.
Según Santo Tomás, Dios ha creado las cosas con inclinaciones
innatas hacia el perfeccionamiento de sus potencialidades. Las "inclinaciones naturales" son las disposiciones de toda cosa a actuar de
acuerdo con su esencia. La esencia de una cosa es lo que la hace ser lo
que es; ella es aprehendida por intuición. Una cosa es buena en la
medida en que realiza efectivamente sus potencialidades (Dios es
absolutamente bueno porque es todo acto y ninguna potencia; ha
realizado absolutamente sus potencialidades). El concepto de lo malo
es, en cambio, una noción negativa: algo es malo en la medida en que
carece de bondad.
El hombre, como todas las demás cosas, tiende también naturalmente a actuar de acuerdo con su esencia, perfeccionándose al
actualizar sus potencialidades. Como las cosas inanimadas, el hombre
busca su preservación, y como los animales, la procreación; pero la
esencia del hombre está en ser racional, y su fin último está vinculado
con su naturaleza racional.
Al igual que Aristóteles, Santo Tomás sostiene que todo acto
humano voluntario tiene una finalidad, se dirige hacia algo que es
considerado o aprehendido como bueno. La voluntad humana está
necesariamente orientada hacia el bien último del hombre como tal,
cuya consecución implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza
humana, satisface todos los deseos y ofrece una felicidad completa.
Para Aristóteles el objetivo final de la actividad humana era la felicidad (eudaimonía) y él se materializaba en la actividad
contemplativa del filósofo. Santo Tomás adopta una posición
diferente: primero descarta como posible fin último los placeres sensoriales (porque sólo satisfacen a una parte de la persona), el poder
www.librosderechoperu.org
386
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
(porque puede ser mal utilizado y es inconcebible que algo que sea el
fin último pueda ser mal empleado) y la adquisición de conocimiento
(porque también satisface sólo una parte de la persona). El único posible bien último que satisface a toda la persona y puede ser alcanzado
por todos es la visión de Dios en la otra vida (beatitudo). Para alcanzar
ese fin el hombre debe llevar una vida virtuosa; pero esa es una condición necesaria y no suficiente; debe ser, además, beneficiado con la
gracia.
Una vez que se ha examinado la concepción de Santo Tomás
sobre la naturaleza humana es posible comprender su idea del derecho
natural.
El derecho natural es una especie del género ley. Para Santo
Tomás toda la ley es una ordenanza de la razón para el bien común
hecha por el que tiene el cuidado de la comunidad y promulgada.
Distingue cuatro especies de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley
divina, y la ley humana.
La ley eterna es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la
persecución de sus fines; es el tipo u orden ideal del universo que
preexiste en Dios. Mientras las demás cosas y animales no pueden
apartarse de la ley eterna (porque la siguen inconscientemente o por
instinto), el hombre -como ser racional- sí puede hacerlo, y, en consecuencia, debe conocer la ley eterna para ajustarse a ella. Pero no la
puede conocer directamente, puesto que no puede acceder al plan
divino del universo. Sin embargo, no es necesario que Dios se la
revele al hombre, puesto que el hombre puede detectar por medio de
su razón parte de esa ley eterna en sus propias tendencias y necesidades. La parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva e
innata por los seres racionales es el derecho o ley natural; el derecho
natural es la participación de las criaturas racionales en la ley eterna.
Como la razón del hombre puede a veces estar demasiado perturbada
por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales, Dios le ha revelado algunos de ellos, como en el caso de los
Diez Mandamientos; esta es la ley divina. Por último, está la ley
humana positiva que debe ajustarse a- los preceptos de la ley natural.
La ley humana para ser ley debe ser compatible con los preceptos del
derecho natural y debe o bien ser deducible de ese derecho o limitarse
a completarlo, estableciendo los detalles que él deja indeterminados
(esto es visto como dos formas de derivación de la ley humana a partir
de la ley natural, que se denominan, respectivamente, por "conwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
387
clusión" y por "determinación").
Santo Tomás llama sindéresis la disposición natural de los hombres que les permite detectar los principios más generales del derecho
natural; ésta es una capacidad innata y el conocimiento adquirido a
través de ella es infalible. Esto significa que los primeros preceptos
del derecho natural son auto-evidentes para la razón humana.
Para Santo Tomás hay una estrecha conexión entre moralidad y
razón. Distingue entre la razón especulativa, que está dirigida a la
aprehensión de las cosas, y la razón práctica, que está dirigida a determinar qué acciones deben realizarse. Los preceptos principales del
derecho natural son los principios básicos del razonamiento práctico.
Santo Tomás dice que el primer principio del razonamiento práctico (o sea un precepto primario del derecho natural) es que "el bien
debe hacerse y el mal evitarse". Sugiere que los demás preceptos derivan de éste. Los preceptos del derecho natural corresponden a las inclinaciones naturales del hombre; así la razón del hombre reflexionando sobre sus inclinaciones- promulga los preceptos de que
la vida debe ser preservada, la especie propagada y los hijos educados,
que el hombre debe vivir en sociedad y que debe buscar la verdad,
especialmente acerca de Dios. La razón puede, además, derivar de
estos preceptos generales otros más específicos (así, del precepto
acerca de la propagación de la especie y la educación de los hijos se
deriva, según Santo Tomás, el precepto que impone el matrimonio
monogámico).
Los principios más generales de derecho natural son universales e
inmutables; los preceptos secundarios pueden variar con las circunstancias y ser modificados en casos extraordinarios.
Para Santo Tomás la bondad de un acto depende de la medida en
que él contribuye al avance del hombre hacia su objetivo final, hacia
su perfeccionamiento pleno. Todo acto concreto debe ser necesariamente bueno o malo (no ocurre lo mismo con los actos genéricos que
pueden ser también indiferentes). Asimismo para que un acto sea bueno es condición necesaria que esté acompañado de una buena intención; pero una buena intención no basta para justificar un mal acto.
Según Santo Tomás el hombre necesita naturalmente de la sociedad y el gobierno es una institución natural. Este último existe para
cuidar del bien común. Una ley humana es injusta cuando su dictado
no está en la competencia del gobierno o cuando impone a los ciudadanos cargas que no son equitativas o exigidas por el bien común. De
www.librosderechoperu.org
388
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
acuerdo con Copleston, a pesar de ciertas afirmaciones aparentemente
anti-individualistas de Santo Tomás (en las que compara al Estado con
un organismo del que los individuos son partes) de ningún modo su
teoría es compatible con concepciones totalitarias; al contrario, como
vimos, él exige que la ley natural se ajuste a preceptos de justicia y
moralidad que son independientes de la voluntad del Estado (según él,
los que sancionan persistentemente leyes contrarias a estos preceptos
son tiranos, y pueden ser legítimamente depuestos).
Esta impresionante concepción metafísica y ética fue, a lo largo
del tiempo, tan aclamada como cuestionada. Algunas de las observaciones críticas más generales que se han hecho a este sistema son las
siguientes:
Una objeción frecuente es que el sistema tomista no muestra cómo se puede conciliar la idea de que la voluntad del hombre está
siempre dirigida al bien con la postulación del libre albedrío para elegir entre el bien y el mal.
H. Sidgwick da cuenta de esta objeción con estas palabras (en Outlines
of the History of Ethics, p. 146-147: "Pero ¿hasta qué punto el hombre es capaz de alcanzar una perfección ya sea natural o cristiana? Esta es la parte del
sistema de Santo Tomás en que la cohesión de los distintos elementos que lo
componen parece más débil. Él es escasamente consciente de que su cristianismo aristotelizado combina, al tratar esta cuestión, dos dificultades diferentes: primera, la vieja dificultad pagana de reconciliar la proposición de que la
voluntad o propósito es un deseo racional que está siempre dirigido hacia el
bien aparente, con la libertad de elección entre bien o mal que la visión legalista de la moralidad parece requerir; y, en segundo lugar, la dificultad cristiana de armonizar esta segunda noción con la absoluta dependencia de la gracia
divina que estipula la conciencia religiosa. Santo Tomás, como muchos de sus
predecesores, evita la última dificultad suponiendo que hay una 'cooperación'
entre el libre albedrío y la gracia, pero no resuelve plenamente la primera dificultad..."
Otra crítica general que se dirige comúnmente al sistema tomista
es que cuando habla de la ley natural, que tanto rige a las cosas
inanimadas y a los animales como contiene preceptos referidos a la
conducta humana, Santo Tomás parece confundir (como era habitual
en su época) dos sentidos diferentes de la palabra "ley"; el sentido de
"ley descriptiva" (como cuando se habla de la ley de la gravedad o de
las leyes de Newton), que simplemente da cuenta de una regularidad
de la naturaleza y puede ser verdadera o falsa; y el sentido de "ley
prescriptiva" (como la ley de monopolios), que no describe ningún
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
389
hecho sino que está dirigida a influir en la conducta de los hombres.
La ley natural sería, según los que formulan esta crítica, una mezcla
espuria de estos dos tipos excluyentes de leyes.
Esta objeción está estrechamente vinculada con otra crítica muy
general y que cuestiona la legitimidad de pasar de presuntas afirmaciones acerca de la "naturaleza humana" (que son aparentemente afirmaciones que corresponden al plano del "ser"), a estipulaciones acerca
de la conducta que los hombres deben adoptar (que pertenecen al plano lógico del "deber ser"). El profesor D. J. O'Connor (cuya clara y
objetiva exposición de la concepción tomista, en Aquinas and Natural
Law, hemos tomado especialmente en cuenta en parte del desarrollo
precedente) critica los distintos presupuestos de este intento de basar
la moralidad en la naturaleza humana. En primer lugar objeta la doctrina de las esencias, que determina la concepción tornista de la naturaleza humana, diciendo que si bien es verdad que las cosas tienen
propiedades naturales independientes del lenguaje humano, son los
hombres los que seleccionan algunas de esas propiedades para hacer
clasificaciones con fines pragmáticos. En segundo término, O'Connor
cuestiona que se hagan suposiciones acerca de la naturaleza humana y
de los fines del hombre sin realizar observaciones empíricas acerca de
cómo la gente se comporta de hecho, cuáles son realmente sus diversas tendencias, necesidades y fines. En tercer término, este autor critica que se presuponga a priori que los seres humanos tengan una unidad de estructura, capacidad y comportamiento, y no se reconozca la
enorme diversidad de fines, planes de vida, etc., que los hombres persiguen; Santo Tomás, según este autor, al postular un fin último del
hombre de índole sobrenatural adopta una proposición irrefutable y,
por lo tanto, se coloca fuera de la argumentación filosófica. Por último, O'Connor objeta la tesis de que a partir de ciertas supuestas inclinaciones naturales del hombre se puedan inferir conclusiones acerca
de cómo el hombre debe actuar: ¿por qué el hombre debe perseguir la
satisfacción de sus inclinaciones? (Santo Tomás responde que aquellas
cosas que son objeto de inclinación son aprehendidas por la razón
como buenas, pero, O'Connor, pregunta ¿por qué lo que es bueno en el
sentido de ser buscado o deseado lo es también en el sentido de ser
correcto?).
También se ha criticado el intuicionismo de Santo Tomás (con
los argumentos que, generalmente, como vimos, se dirigen contra toda
concepción intuicionista) y su tesis de que los primeros principios del
www.librosderechoperu.org
390
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
derecho natural son auto-evidentes. O'Connor señala que hay tres factores que hacen inútil a la auto-evidencia como criterio de verdad:
Primero, muchas veces algunas proposiciones falsas parecen autoevidentes. Segundo, la auto-evidencia de una proposición siempre lo
es para alguien, y el que una proposición sea auto-evidente para uno y
no para otro, depende de factores ajenos a su carácter lógico (como,
por ejemplo, factores psicológicos). Tercero, para determinar si una
proposición que parece auto-evidente es verdadera no hay más remedio que apelar a otros criterios distintos de la auto-evidencia, por lo
que ésta resulta superflua.
Asimismo se ha objetado al sistema de Santo Tomás el ser obscuro respecto de cuáles son los primeros preceptos de derecho natural,
cuáles son los preceptos secundarios y, sobre todo, cómo se derivan
éstos de los primeros. Se ha sostenido repetidamente que el primer
principio del razonamiento práctico (que el bien debe hacerse y el mal
evitarse) parece ser auto-evidente sólo porque es analítico o tautológico: el predicar de algo que es bueno parece presuponer lógicamente
que ese algo debe hacerse o elegirse, y el predicar que es malo, que
debe omitirse o rechazarse; si este principio fuera vacuo (como lo es,
por ejemplo, el principio que dice "debe hacerse todo lo que está moralmente prescripto"), entonces de él no se podría inferir válidamente
ningún precepto secundario.
Estas objeciones han provocado y seguirán provocando diversas
réplicas como parte de un debate que ha resultado fructífero y lo será
más todavía en la medida que se profundice y amplíe el diálogo entre
tomistas y partidarios de otras corrientes filosóficas; el persistente
interés por discutir las tesis de Santo Tomás, aun por sus más tenaces
oponentes, es buena prueba de la agudeza y facundidad de su pensamiento.
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
391
2) El utilitarismo y la felicidad general
Es difícil exagerar la influencia que, desde su surgimiento a fines
del siglo XVIII y principios del XIX, ha ejercido la concepción utilitarista en el pensamiento occidental, sobre todo en los países de habla
inglesa y más especialmente en los Estados Unidos. Con ciertos altibajos a través del tiempo y hasta hace muy pocos años, en que comenzó a desarrollarse en los medios intelectuales una poderosa reacción
en contra de esta concepción, se presuponía corrientemente, en esos
ámbitos, que la apelación a consideraciones utilitaristas constituía la
única alternativa válida para justificar instituciones y cursos de acción,
y que la negativa a hacerlo ' era muestra de obscurantismo, confusión
conceptual o indiferencia hacia los intereses de otros. La difusión
práctica de esta filosofía fue grandemente favorecida por el desarrollo
de ciertas concepciones económicas que tienen al utilitarismo como
presupuesto moral. Por otra parte, en lo que nos interesa más directamente a nosotros, el utilitarismo ha influido de innumerables maneras
en el derecho; una de ellas es, como veremos más tarde, a través de los
enfoques económicos recién mencionados, que han sido aplicados al
derecho, principalmente en los Estados Unidos, dando lugar a lo que
se ha dado en llamar en los últimos años "el análisis económico del
derecho".
A diferencia del tomismo, el utilitarismo no es una teoría que
haya sido elaborada por un gran maestro y articulada, explicada y
aplicada a nuevas circunstancias por generaciones de respetuosos discípulos. Si bien el utilitarismo tiene sus grandes fundadores, principalmente Jeremy Bentham (Introduction to the Principles of Morals
and Legislation, 1789) y John Stuart Mill (Utilitarianism, 1863), que
difieren entre sí en ciertos puntos centrales, los filósofos que los han
seguido en defensa de esta concepción moral han manifestado tantas
divergencias con el pensamiento de esos fundadores y están tan en
desacuerdo entre sí respecto de cuestiones básicas, que resulta extremadamente difícil ofrecer una caracterización general del utilitarismo
que sea compatible con todas estas variaciones (inevitablemente quedan afuera de tal caracterización algunas concepciones que sus defensores se complacen en denominar "utilitaristas").
En lo que hay acuerdo es que el utilitarismo, en todas las modalidades dignas de ese nombre, es una doctrina consecuencialista. Esto
www.librosderechoperu.org
392
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
quiere decir que, según esta concepción, las acciones no tienen valor
moral en sí mismas sino en relación a la bondad o maldad de sus consecuencias. La bondad o maldad de los efectos de los actos está, a su
vez, determinada por la medida en que ellos inciden en la materialización de ciertos estados de cosas que se consideran intrínsecamente
buenos o malos. Hay que distinguir, entonces, entre estos estados de
cosas que son en sí mismos buenos (o malos) y los estados de cosas
que sólo lo son instrumentalmente, o sea como medios para materializar lo que es bueno (o malo) en forma intrínseca.
Ya no hay acuerdo, en cambio, acerca de si el rótulo "utilitarista"
debe o no restringirse a ciertas concepciones sobre cuáles son los estados de cosas intrínsecamente buenos o malos.
Para quienes rechazan prácticamente toda limitación en materia
de concepciones sobre el bien intrínseco que pueden ser denominadas
"utilitaristas", como J. J. J. Smart (en Utilitarianism, For and
Against), hay un utilitarismo egoísta y un utilitarismo universalista, y
un utilitarismo hedonista y otro idealista. La primera clasificación, o
sea entre utilitarismo egoísta y universalista, tiene en cuenta si las
consecuencias que pueden hacer a una acción buena o mala son las
que afectan sólo al propio agente, por un lado, o a toda la humanidad o
a todo los seres sensibles, por otro lado. La clasificación entre utilitarismo hedonista e idealista depende de si se toma como bien intrínseco
sólo al placer, entendido en un sentido amplio -como sostuvieron
Bentham y, en forma calificada, Mill-, o también a otros estados de
cosas, como el conocimiento o la existencia de cosas bellas, como
suponía G. E. Moore.
Para otros autores, como A. Quinton (en Utilitarian Ethics), la
forma standard del utilitarismo es no sólo consecuencialista, sino
también universalista y hedonista. Esta fue sin duda la posición de los
fundadores y de la gran mayoría de los filósofos que hoy defienden
posiciones que llaman "utilitaristas". Sin embargo, tanto el universalismo como el hedonismo de la concepción utilitarista merecen algunas aclaraciones.
En cuanto al universalismo, debe aclararse que si bien este rasgo
excluye por definición toda tesis ética egoísta, no es incompatible con
una tesis psicológica egoísta. Una cosa es decir que los hombres deben buscar excluyentemente su propio placer o interés y otra muy
distinta es afirmar que los hombres buscan de hecho en forma excluyente, o por lo menos prioritaria, su propio placer o interés. Los utiliwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
393
taristas, en este sentido restringido, no son egoístas en matearia ética,
aunque algunos de ellos, sobre todo los fundadores, adoptaron una
concepción psicológica egoísta. En el caso de Bentham y Mill el egoísmo que ellos creyeron advertir en la psicología humana les sirvió
como fundamento naturalista del principio ético hedonista.
"La naturaleza -decía Bentham en un famoso pasaje- ha puesto a la
humanidad bajo el gobierno de dos señores soberanos, el placer y el dolor.
Son ellos solos quienes señalan lo que debemos hacer, como así también determinan lo que haremos. A sus tronos están ligados, por un lado, los standards de lo correcto y lo incorrecto, y, por el otro, la cadena de causas y efectos". En la medida en que esta coincidencia parcial entre lo que ocurre y lo
que debe ocurrir se usa como argumento a favor de esto último, se ha objetado
-como a toda concepción naturalista- que no es posible derivar el deber ser del
ser, el valor a partir de presuntos hechos sobre la naturaleza humana. Pero en
la medida en que la coincidencia es sólo parcial -ya que por naturaleza los
hombres buscan su propio placer, mientras lo que deben hacer es buscar el
placer o felicidad general- se ha cuestionado si la verdad de la tesis fáctica es
compatible con la practicabilidad de la tesis ética (para defender la practicabilidad de su principio universalista a pesar del egoísmo psicológico que ellos
postulan, autores como Bentham han debido suponer que, en última instancia,
hay una armo. nía natural básica entre los intereses de todos). En el caso de
Mill estos dos problemas que acarrea el fundar un principio ético universalista
en una hipótesis psicológica egoísta se pusieron, aparentemente, todavía más
de manifiesto en su tristemente célebre "prueba" del principio de utilidad: en
síntesis, esa prueba del principio de que es deseable la felicidad o el placer de
todos, es que todos los hombres desean su propio placer o felicidad. Aunque
últimamente ha habido intentos serios de rehabilitar a Mill de la acusación de
que quiso decir semejante tontería, todavía hay muchos filósofos que subscriben esa acusación, sosteniendo que la prueba de Mill se basa en dos obvias falacias: primera, la confusión entre lo deseado de hecho y lo deseable o digno
de ser deseado, que lo lleva a Mill a pasar del plano del ser al del deber ser (la
analogía con el hecho de que todo lo que es "visto" es "visible" no es válida,
porque "visible" no significa "digno de ser visto" sino "susceptible de ser visto"); segunda, la llamada "falacia de composición", que lo lleva a Mill a pasar
de la afirmación de que todos desean la felicidad de cada uno (en el sentido de
que cada uno desea su propia felicidad) a la afirmación de que para cada
hombre es deseable la felicidad de todos los hombres (como dice Quinton,
para ilustrar este tipo de falacia, del hecho de que los sueños de cada uno sean
fascinantes para él no se infiere que los sueños de todos son fascinantes para
todos).
En cuanto al hedonismo de la versión standard de la teoría
utilitarista hay que aclarar que, si bien esto significa identificar al bien
www.librosderechoperu.org
394
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
intrínseco con la felicidad o con lo placentero, de ningún modo se
sigue, como algunos críticos malintencionados han sostenido, que el
utilitarismo exalte especialmente los placeres "bajos" o sensuales en
detrimento de placeres espirituales.
Aun en el uso ordinario de la palabra "placer" ésta tiene una aplicación
amplia que nos permite hablar literalmente de los placeres derivados de la
música, de la búsqueda de la verdad o de las experiencias místicas. Bentham
era estrictamente neutral respecto de los placeres que pueden constituir el bien
intrínseco, aunque señalaba ciertas "dimensiones" para comparar y dar prioridad a ciertos placeres o dolores sobre otros: intensidad, duración, certeza de
que ocurran, cercanía en el tiempo, fecundidad para producir sensaciones del
mismo tipo, pureza en cuanto a no estar acompañadas por sensaciones del tipo
opuesto y la extensión de la gente afectada. (Bentham podría decir, por ejemplo, que un placer espiritual puede ser menos intenso, pero generalmente es
más duradero, fecundo y puro que un placer sensual.) Mill, en cambio, discriminaba de entrada entre distintos tipos de placeres, los que él llamaba "placeres elevados" y "placeres bajos", según su calidad; sostenía Mill que los
placeres espirituales son más valiosos, tienen más calidad, que los placeres
corporales. Hay acuerdo entre los filósofos en que esta discriminación apriorística de los placeres según su calidad es inconsistente con la posición
utilitarista, puesto que implica un criterio de evaluación independiente del
principio que estipula maximizar la felicidad general.
Los modernos autores utilitaristas prefieren, en general, interpretar la felicidad no como una suma de placeres sino como la
satisfacción o la no frustración de los deseos o intereses de cualquier
índole que cada persona puede tener (los economistas que presuponen
el enfoque moral utilitarista suelen asumir que la satisfacción de
deseos o intereses se mide por la disposición a pagar por los bienes y
servicios que proveen esa satisfacción). Sea que el bien intrínseco se
identifique con el placer o con la satisfacción de deseos o intereses, de
cualquier modo se preserva un rasgo que parece ser distintivo del
utilitarismo y que es la asociación entre lo bueno y las actitudes,
inclinaciones o preferencias de los individuos; en cambio, las
posiciones idealistas, como la de Moore, que admiten que hay estados
de cosas que pueden ser buenos independientemente de los
sentimientos o preferencias de la gente, parecen alejarse demasiado
del núcleo central del pensamiento utilitarista.
Moore elaboró un "experimento mental" en favor de su idealismo: supongamos, decía, que haya dos mundos, uno encantadoramente hermoso y el
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
395
otro espantosamente feo, a los que ningún hombre pudiera tener acceso y, en
consecuencia, sentirse complacido por el primero y repelido por el segundo;
¿hay alguna duda -se preguntaba- de que es, de cualquier modo, bueno que
exista el primer mundo y malo que exista el segundo?
Estas aclaraciones respecto del universalismo y hedonismo de las
versiones corrientes del utilitarismo permiten ahora caracterizar esta
teoría ética normativa como la teoría que defiende un solo principio
último para evaluar moralmente a las acciones humanas, el llamado
"principio de la mayor felicidad", que establece que la corrección
moral de un acto está determinada por la contribución de sus
consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o
satisfacción de deseos o intereses, etc.) de todos quienes están
afectados por tales consecuencias.
Pero aun quienes se adhieren a este principio consecuencialista,
universalista y hedonista, difieren respecto de su interpretación y
alcances, lo que ha dado lugar a distintas divisiones o especies del
utilitarismo.
Una primera división importante es la que se da entre el llamado
"utilitarismo de actos" y el "utilitarismo de reglas". La versión
tradicional del utilitarismo, y la que aún hoy autores como Smart defienden, es que el principio de utilidad es aplicable directamente a
cada acto individual, de modo que en cada caso, para establecer si una
acción es moralmente correcta, debe determinarse si todos sus efectos
incrementan más que disminuyen el bienestar general. En cambio el
utilitarismo de reglas (que según algunos ya estaba anticipado por
Mill) sostiene que los actos individuales no se juzgan como
moralmente correctos o incorrectos por aplicación directa del
principio de utilidad sino de acuerdo con ciertas reglas morales (que,
según algunos, son positivas y, según otros, son ideales), como las que
prohíben matar, violar las promesas, etc., y son tales reglas, y no los
actos concretos, las que se evalúan y confrontan con el principio de
utilidad.
David Lyons (en Forms and Limits of Utilitarianism) sostiene que una
forma importante del utilitarismo de reglas es estrictamente equivalente al utilitarismo de actos, ya que cada circunstancia relevante que afecta a la corrección o incorrección de un acto individual debe introducirse como calificación
de la presunta regla general que, según la otra versión, lo prohibiría o prescribiría. Por su parte, R. M. Hare (en Freedom and Reason) ha afirmado que si el
utilitarismo de actos se combina, como debe hacerlo toda teoría moral, con el
www.librosderechoperu.org
396
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
principio de universalización, el resultado es el utilitarismo de reglas.
Los defensores del utilitarismo de actos sostienen que seguir una
regla cuando se demuestra que hacerlo tiene, en el caso individual,
más desventajas que ventajas (computando todos los efectos de la
acción, incluyendo el debilitamiento de la regla) supone una adoración
irracional de las reglas. Para estos utilitaristas, las reglas son sólo guías prácticas que permiten ahorrar tiempo en el cálculo de los efectos
de los actos, pero que deben dejarse de lado toda vez que se demuestra
que un acto individual que viola la regla tiene más consecuencias beneficiosas que el acto alternativo que la observa. Por el contrario, los
utilitaristas de reglas sostienen que su posición es la única que permite
salvar al utilitarismo de ciertas consecuencias contraintuitivas (así, un
utilitarista de actos tendría que admitir que, en ciertos casos, es moralmente admisible penar a un inocente -por ejemplo, si esto puede
salvar la vida de muchas personas y no tiene consecuencias tan negativas como para contrapesar ese beneficio; en cambio, eso no sería
aceptable según el utilitarismo de reglas, puesto que es difícilmente
concebible que sea beneficioso establecer una regla permitiendo el
castigo de inocentes).
Otra división del utilitarismo se da entre el utilitarismo positivo y
el utilitarismo negativo. El primero prescribe promover la felicidad o
el bienestar; el segundo (sugerido principalmente por K. Popper) prescribe minizar el sufrimiento o la miseria. Se ha discutido si estos dos
tipos de utilitarismo son conceptualmente distinguibles (hay acciones
que pueden describirse tanto como que promueven la felicidad como
que minimizan la miseria) y, en el caso de serlo, si el utilitarismo negativo tiene alguna plausibilidad. Algunos autores han sostenido, en
contra de esta concepción negativa, que la forma más perfecta de eliminar toda miseria sería ¡exterminando sin dolor a toda la humanidad!
Otra división del utilitarismo es la que se presenta entre el "utilitarismo clásico" y el "utilitarismo del promedio". La primera posición
sostiene que el bien intrínseco es la felicidad general entendida como
suma total de placeres y satisfacciones; la segunda posición sostiene
que la felicidad general debe determinarse dividiendo la felicidad total
por el número de personas, de modo de obtener una utilidad promedio.
Si imaginamos dos sociedades, una con un millón de personas contentas y otra con dos millones de personas igualmente contentas, el utilitarista clásico preferirá la segunda sociedad mientras que, para el utiliwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
397
tarista del promedio, ambas sociedades tendrán igual valor. Estas diferencias son sobre todo relevantes para la evaluación de políticas poblacionales.
Es indudable que la concepción moral utilitarista, por lo menos
en algunas de sus versiones más sofisticadas, tiene aspectos que resultan sumamente atractivos, sobre todo en un contexto, como el de las
sociedades modernas, que se distingue por su secularización, su exaltación de la ciencia y la tecnología, su pluralismo y relativo igualitarismo.
En primer lugar, si bien es verdad que los intentos de justificar el
principio utilitarista (como cualquier principio ético) sobre la base de
hechos referidos a la naturaleza humana, están bastante desacreditados, parece, sin embargo, que el principio utilitarista fuera mucho más
"realista" que otros candidatos a principios morales últimos, en cuanto
aparentemente se aproxima más que ellos a lo que es psicológicamente posible exigir de los hombres. Es cierto que no es lo mismo que
cada hombre busque su propia felicidad o que todos los hombres busquen la felicidad de todos, pero tal vez en la práctica no haya tantas
diferencias una vez que uno confía en que si uno contribuye a la felicidad de los demás, los demás contribuirán a la felicidad de uno (quizá
uno podría dejarse seducir por la analogía algo engañosa con el pasaje
de la situación en la que cada uno paga su propia asistencia médica a
la situación en que existe un seguro por el cual todos pagan la asistencia médica de todos).
En segundo lugar, el utilitarismo parece reflejar a la perfección lo
que suele considerarse como el punto de vista moral, que sería el punto de vista de un hipotético observador benevolente que fuera sensible
al placer y al dolor, a los intereses y a los deseos de todos los que puedan resultar afectados por una acción o medida, siendo estrictamente
imparcial en la consideración de esos intereses. Esto es lo que le ha
permitido, como vimos, sostener a Hare que hay consideraciones formales de meta-ética que favorecen a la teoría utilitarista.
En tercer término, y vinculado con el punto anterior, el utilitarismo resulta atractivo por su aspecto igualitarista, ya que, en esta
concepción, cada hombre -o incluso cada ser sensiblecuenta como
uno, y todo placer, deseo o interés recibe, en igualdad de circunstancias respecto de su intensidad, etc., igual peso, independientemente de
quien sea su titular.
En cuarto lugar, el utilitarismo parece la doctrina moral más adewww.librosderechoperu.org
398
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
cuada para evaluar instituciones, medidas y cursos de acción en una
sociedad pluralista, puesto que no parte de fines postulados como válidos independientemente del reconocimiento de la gente, sino de los
sentimientos o intereses reales de cada individuo, cualesquiera que
sean esos sentimientos o intereses. El utilitarismo no prejuzga a priori
acerca del plan de vida de cada individuo, sino que valora las acciones
por su capacidad para satisfacer y no frustrar esos planes de vida que
los individuos se proponen.
Por último, el utilitarismo parece combinar un mínimo de postulaciones científicamente indemostrables con un máximo de aprovechamiento de los recursos que ofrecen la ciencia y la tecnología. Aun
cuando se admita que el principio de utilidad no es demostrable racionalmente, ésta es la única postulación que debe aceptar supuestamente
en forma dogmática un utilitarista, en contraste con la multitud de
principios y reglas últimas que deben presuponer los partidarios de
otras concepciones morales. Y una vez que el principio de utilidad es
aceptado ¡qué reconfortante panorama se le presenta al utilitarista!
Todo es cuestión de calcular (y producir) consecuencias con el auxilio
de las distintas ciencias, y todo juicio ético (salvo los que estipulan al
bien intrínseco) es empíricamente verificable.
A pesar de estas ventajas reales o supuestas, el utilitarismo parece
estar afectado por dificultades sumamente serias. Aquí mencionaremos sólo algunos de los inconvenientes que los críticos del utilitarismo han señalado.
En primer lugar, si la corrección o incorrección moral de un acto
depende de si el conjunto de todas sus consecuencias favorecen o perjudican la felicidad general, parece que nunca podremos saber si un
acto es moralmente correcto o incorrecto, puesto que las consecuencias de un acto se extienden al infinito en ramificaciones múltiples.
En segundo lugar, hay autores, como D. H. Hodgson (en Consequences of Utilitarianism) que han argüido -provocando réplicas serias del bando utilitarista- que el utilitarismo (al menos el utilitarismo
de actos) sería autofrustrante en una sociedad en que todos fueran
utilitaristas, o sea su adopción tendría efectos antiutilitaristas. Para
ilustrar su acusación Hodgson toma distintos ejemplos referidos a la
obligación de cumplir las promesas, de decir la verdad, aplicar penas,
etcetera.
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
399
Tomemos el caso de la pena: El utilitarismo justifica la imposición de
medidas punitivas que implican sufrimiento a sus destinatarios, sobre la base
de que ese sufrimiento se encuentra contrapesado por las ventajas para la sociedad que resultan de la comisión de menos delitos gracias al hecho de que la
aplicación de una pena desalienta al mismo delincuente y a otros a cometer
delitos. Pero en una sociedad en que todos fueran utilitaristas, los delincuentes
potenciales no creerían racionalmente que van a ser penados si no creyeran
que esa pena tendría las mejores consecuencias. Pero para que la pena tenga
mejores consecuencias que la falta de pena, ella tiene que desalentar a los delincuentes potenciales, para lo cual ellos tienen que creer que van a ser penados si cometen un delito. Pero para que los delincuentes potenciales crean racionalmente que van a ser penados, ellos tienen que creer que esa pena tendría
las mejores consecuencias... y así hasta el infinito. Por lo tanto, en una sociedad utilitarista, los jueces nunca tendrían razones para aplicar penas, y los delincuentes no serían desalentados a cometer delitos, a pesar de que, por hipótesis, la pena podría estar justificada sobre la base de consideraciones utilitarias.
En tercer término, se ha apuntado que el utilitarismo debe enfrentarse con la dificultad insuperable de comparar intereses y deseos de
distinta gente y de distinta índole para poder hacer el cálculo que
permite evaluar las consecuencias de las acciones.
En cuarto lugar, una crítica más profunda y corriente es que el
utilitarismo tiene, en algunos casos, consecuencias radicalmente contraintuitivas, lo que -dicen los críticos no es de sorprenderse, ya que
los utilitaristas dejan de lado toda una serie de consideraciones morales -que tienen que ver con la justicia, con la integridad, etc.- para
ocuparse tan sólo de consideraciones referidas a la maximización del
bienestar general, que, en el mejor de los casos, hacen sólo a un aspecto de la moralidad. Así se ha sostenido recurrentemente que la doctrina utilitarista conduce a admitir que en algunos casos (o sea cuando el
balance de todas las consecuencias es favorable) puede ser moralmente correcto matar, mutilar o torturar a una persona para salvar la vida
de varias otras, penar a un inocente para detener una ola de criminalidad, no cumplir con una promesa dada a un moribundo para realizar
un acto alternativo más beneficioso, etcétera. Hay algunos utilitaristas
que sostienen que si estas conclusiones contrarían nuestras convicciones morales corrientes, tanto peor para ellas. Otros sostienen que éstos
son inconvenientes del utilitarismo de actos pero no del de reglas;
pero hay que ver si ambos tipos de utilitarismo son distinguibles, y, si
lo son, si el utilitarismo de reglas es una posición plausible.
www.librosderechoperu.org
400
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Por último, hay otra crítica que se dirige todavía a un plano más
profundo del pensamiento utilitarista y pone de manifiesto una dificultad que quizá está subyacente en los inconvenientes recién mencionados. Esta crítica es, básicamente, que el utilitarismo no toma en cuenta
la independencia y separabilidad de las personas, fundiendo los deseos
e intereses de todos en un sistema global de modo que no importa los
intereses de quiénes son satisfechos o frustrados con tal de que más
intereses o intereses más intensos sean satisfechos que frustrados.
Como dice John Rawis (en A Theory of Justice) para el utilitarismo no
importa, sino indirectamente, como se distribuyen las satisfacciones
con tal de que se maximice la suma total de satisfacciones. Por su parte Robert Nozick (en Anarchy, State and Utopia) sostiene que el utilitarismo, al no tener en cuenta ciertos derechos individuales que funcionan como restricciones "laterales" a la maximización del bienestar
general, admite el sacrificio de ciertas personas en aras del mayor
bienestar de otras, infrigiendo el principio kantiano de que los individuos no deben ser usados sólo como medios en beneficio de otros,
sino como fines en sí mismos.
Esta desatención por parte del utilitarismo del problema de la distribución permite cuestionar la adopción del punto de vista del observador benevolente e imparcial y el aparente igualitarismo del utilitarismo. En cuanto al primer aspecto, se podría sostener que el punto de
vista moral no puede asimilarse al punto de vista de un observador
benevolente e imparcial que tomara a los intereses de todos como si
fueran propios, puesto que si bien es admisible que uno sacrifique
algunos de sus intereses para satisfacer otros intereses de mayor jerarquía, no es admisible ese mismo curso de acción cuando los intereses
frustrados y satisfechos son de distintas personas. En relación al segundo punto, se ha sostenido que el igualitarismo de la doctrina utilitarista no es genuino, ya que, como ha dicho alguna vez Ronald Dworkin, el utilitarismo puede permitir, en ciertas circunstancias, el sacrificio de las minorías, precisamente porque son minorías (B. Williams, en Utilitarianism, presenta un ejemplo de una pequeña minoría
en una sociedad que, dados ciertos prejuicios, provoca en la mayoría
sentimientos intensamente desagradables y sostiene que consideraciones utilitaristas podrían conducir a la conclusión de que es moralmente
correcto remover a esa minoría de alguna forma).
La comprensión de las dificultades del utilitarismo,
principalmente de la señalada en último lugar, ha generado un creciente interés por desarrollar enfoques de índole deontológica, sobre
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
401
por desarrollar enfoques de índole deontológica, sobre todo de inspiración kantiana.
Antes de pasar al examen de algunos de estos enfoques conviene decir
algo respecto de una relativamente reciente proyección del utilitarismo en el
campo jurídico, el llamado "enfoque económico del derecho". Este enfoque
surgió en los Estados Unidos gracias a los trabajos precursores de Guido Calabresi, acerca de la responsabilidad por daños y perjuicios, y de Ronald Coase, sobre el costo social, pero quien presentó la versión más comprensiva y
articulada fue Richard Posner (en Economic Analysis of Law, 1972). Según
este autor, este enfoque consiste en la aplicación de las teorías y métodos de la
economía a las distintas áreas del sistema jurídico, daños y perjuicios, contratos, propiedad, responsabilidad penal, procedimientos, etcétera. La idea es que
muchas de las doctrinas, instituciones y soluciones de un sistema jurídico
pueden ser comprendidas y explicadas como intentos para obtener una eficiente adjudicación de recursos. El logro de eficiencia a través del derecho es
el leitmotiv del enfoque económico del derecho, entendiendo por "eficiencia"
la explotación de los recursos económicos de tal modo que el "valor" -o sea,
según Posner, la satisfacción humana, medida por la disposición agregativa de
los consumidores a pagar por bienes y servicios- resulte maximizado. De
acuerdo con este autor, el enfoque económico tiene una dimensión normativa,
en cuanto sirve para enjuiciar soluciones jurídicas y como modelo de reforma,
y otra dimensión descriptiva que permite explicar las instituciones jurídicas
vigentes. Posner trata de mostrar, a lo largo de su extenso libro, cómo en todas
las áreas del derecho -hasta en sectores tan alejados aparentemente de las preocupaciones económicas como el derecho penal -las soluciones propuestas por
legisladores, jueces y juristas tienden a obtener, aunque sus autores no sean
conscientes de ello o lo encubran bajo un velo de retórica, eficiencia económica. Este autor sostiene que si bien la apelación a la "justicia" de cierta solución
puede tener otro sentido -por ejemplo un sentido distributivo que él reconoce
que queda fuera del enfoque económico-, en muchos contextos cuando se dice
que una cierta solución es injusta es porque representa un desperdicio de recursos. Entre muchos otros ejemplos referidos a diferentes ramas jurídicas,
Posner pone el caso del derecho de propiedad, mostrando cómo las características que se le asignan
-exclusividad, universalidad, transferibilidad- responden a criterios de eficiencia (lo mismo ocurre, según Posner, con ciertas
regulaciones sobre el divorcio, la protección de los hijos, el requisito de intención para la responsabilidad penal, la organización federal, etcétera). Uno de
los hallazgos más llamativos de este enfoque es el llamado "teorema de Coase" que, según se supone, demuestra que en los casos de conflicto en el ejercicio del derecho de propiedad (como el de un ferrocarril que lanza chispas
que impiden a los granjeros adyacentes cultivar sus fundos), es indiferente a
quien se le dé el derecho de usar de su propiedad sin interferencias, puesto que
cualquiera que sea la adjudicación de ese derecho, las partes interesadas adopwww.librosderechoperu.org
402
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
tarán el curso de acción (a través de acuerdos y transacciones) que maximiza
la eficiencia. Como es de imaginar, este tipo de enfoque se ha hecho pasible
de objeciones de la misma índole que las que se dirigen al utilitarismo en
general, sobre todo que ignora los problemas de la distribución que constituyen el núcleo del concepto de justicia.
b) Teorías deontológicas
1) Kant y el reino de los fines
La compleja y fascinante teoría ética que desarrolló Emanuel
Kant (sobre todo en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 1785, y Crítica de la razón práctica, 1790) es una teoría
deontológica o formalista, o sea es una teoría según la cual la corrección moral de un acto no está dada por el hecho de que sus consecuencias maximicen cierto bien intrínseco, sino que depende de que, por su
naturaleza inherente, constituya el cumplimiento de un deber. El concepto de deber es, entonces, para esta teoría prioritario sobre el de
bondad (a diferencia del utilitarismo, según el cual el deber consiste
en maximizar el bien). Para entender tanto el concepto kantiano de
obligación moral como el de bondad moral es necesario referirse a la
concepción de Kant acerca de la moralidad.
Kant divide todo el conocimiento en lógica, física y ética, que
comprenden, respectivamente, las reglas puramente formales de todo
razonamiento en general, los principios del uso teórico de la razón, y
los principios del uso práctico de la razón. Las verdades de la lógica
adquieren validez universal e incondicionada a costa de su completa
vacuidad (los enunciados de la lógica se refieren, en realidad, a todo, o
a nada). Las verdades de la física son substantivas y no puramente
formales, pero esto se logra al precio de que su campo de aplicación
está limitado al ámbito de la posibilidad de experiencia sensorial
(aunque, dentro de ese marco, es posible un conocimiento a priori).
Pareciera que las verdades de la ética, si son substantivas como las de
la física, deberían estar también condicionadas por ciertos datos empíricos -que serían en este caso los deseos e inclinaciones reales de los
hombres-, pero si fuera así (como parece que en una época Kant estaba dispuesto a concebir la ética en trabajos no publicados), más que
principios morales tendríamos un sistema de principios prudenciales
acerca de cómo mejor satisfacer los deseos de los hombres. Según R.
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
403
P. Wolff (en Autonomy of Reason), los principios fundamentales de la
moral debían tener para Kant el alcance incondicionalmente universal
de los principios de la lógica (o sea no estar condicionados por contingencias empíricas, como son los deseos e inclinaciones de los hombres), pero, al mismo tiempo, debían poseer el contenido substantivo y
no trivial de los principios de la física.
Para mostrar que los principios morales gozan de estas características, Kant se propone presentarlos como principios que son
universalmente válidos para todos los seres racionales, independientemente de sus apetitos, deseos e inclinaciones contingentes.
Si bien como seres "fenómenicos", nosotros estamos sujetos a las leyes empíricas de la naturaleza y estamos bajo el influjo de deseos que
obedecen a ciertas causas, como seres puramente racionales (o sea
como seres "noumenales" que no estamos sujetos a las contingencias
del mundo físico) somos libres y capaces de guiarnos por las leyes
universales de la razón práctica.
Las leyes o principios morales son, según Kant, autónomos o sea
son leyes que uno se da a sí mismo con abstracción de los dictados de
cierta autoridad humana o divina o de los de nuestros propios deseos o
impulsos. Son también categóricos, porque, a diferencia de los imperativos hipotéticos del razonamiento prudencial (lo que en el capítulo
II, siguiendo a von Wright, llamamos "reglas técnicas"), lo que ellos
ordenan no está condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos.
Las leyes morales son, asimismo, universales, puesto que si son los
principios que queremos como puros seres racionales con abstracción
de nuestras inclinaciones y deseos contingentes que nos diferencian
unos de otros, entonces se sigue que cada ser racional querrá la misma
ley que querría cualquier otro ser racional, y, por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres racionales por igual.
Este último requisito de los principios morales, su universalidad,
es capital en la filosofía moral de Kant. El está contenido en el que es,
según Kant, el principio fundamental de toda moralidad, la regla de
las reglas, su famoso "imperativo categórico": obra sólo según una
máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal. La aspiración de Kant era que de este principio puramente
formal del razonamiento práctico se pudieran derivar principios morales substantivos (satisfaciéndose así la búsqueda de un conocimiento
moral que sea incondicionado como el de la lógica y con contenido
significativo como el de la física). Kant sostiene que el imperativo
www.librosderechoperu.org
404
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
categórico sirve para seleccionar las verdaderas máximas morales. Por
ejemplo, dice Kant, supongamos que estoy inclinado a romper una
promesa. La máxima según la cual intento actuar podría formularse
diciendo: "cuando me convenga, prometeré algo y no cumpliré con lo
prometido". ¿Puedo yo querer consistentemente que esa máxima se
convierta en ley universal? La respuesta es llanamente negativa, puesto que si todo el mundo actuara según esa máxima la institución de las
promesas desaparecería, y, en consecuencia, yo no podría prometer;
por lo que querer que esa máxima sea universalizada es contradictorio:
implica querer al mismo tiempo que la práctica de prometer subsista y
no subsista. Por lo tanto, esa máxima no puede ser un verdadero
principio moral, y la conducta que se conforma a ella es moralmente
incorrecta.
Sin embargo, Kant se pregunta si este imperativo categórico, del
cual se derivan las leyes morales, es un principio necesario para todos
los seres racionales. Sostiene que para responder a esta pregunta
general debe encontrarse algún fin absoluto de todos los seres racionales (a diferencia de fines relativos, supeditados a deseos, que sólo fundamentan imperativos hipotéticos); si se encuentra algo que tenga
valor absoluto, que sea un fin en sí mismo, entonces allí estaría el
fundamento del imperativo categórico. Kant afirma que el hombre, y
en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo
como medio para ciertos usos, y, en consecuencia, todo hombre debe
en sus acciones tratarse a sí mismo y tratar a los demás como fines y
no sólo como medios. Siendo la humanidad un fin en sí misma, ella es
un fin para todos, y, en consecuencia, puede servir de fundamento de
una práctica universal. Esto permite a Kant formular el siguiente
principio que a veces parece presentar como otra formulación del
imperativo categórico y a veces como un principio independiente:
obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu propia persona
como en los demás, siempre como fin en sí mismo y nunca solamente
como un medio. Kant trata de mostrar, con los mismos ejemplos
anteriores, cómo este principio muestra ciertos comportamientos como
moralmente incorrectos; por ejemplo, en el caso de la promesa que
uno se propone no cumplir es obvio que estaríamos usando a la persona a quien prometimos algo sólo como un medio para nuestros propios
fines. El reconocimiento de este principio entre los hombres da lugar a
la existencia entre ellos de un "reino de los fines", en que los hombres
están enlazados mutuamente, según ciertas leyes morales comunes,
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
405
como fines y medios: o sea que en ese reino nadie es medio para otro
sin ser considerado, al mismo tiempo, por ese otro como un fin en sí
mismo.
¿Cómo puedo hacer de otros seres racionales mis fines? Kant
contesta que mi deber no es buscar el perfeccionamiento moral de
ellos (a diferencia del mío), porque esto sólo lo pueden hacer ellos
mismos, sino ayudarlos a conseguir sus fines subjetivos, o sea a alcanzar su felicidad. Los fines subjetivos de seres que son fines en sí mismos deben ser también mis fines. En cambio, la búsqueda de mi propia felicidad no es objeto de un deber moral mío sino de una inclinación natural.
Esto se conecta con el concepto kantiano de la bondad moral que,
como se dijo, está subordinado al de obligación moral. Según Kant la
felicidad no es buena sin calificaciones, porque depende en gran medida de circunstancias externas; un hombre puede merecer la felicidad
y no lograrla y, a la inversa, no merecerla y obtenerla. La única felicidad que es buena es la felicidad merecida, la que premia la virtud,
pero esto quiere decir que la felicidad a secas no es buena sin calificaciones. La única cosa que es buena sin restricciones es la buena voluntad. Las consecuencias de cierto acto no son relevantes porque ellas
están en gran medida fuera de nuestro control. Aun cuando las circunstancias nos impidieran lograr el efecto valioso buscado en el
mundo exterior, quedaría la buena voluntad como "una joya brillante
en sí misma, como algo que en sí mismo posee su pleno valor". Alguien obra con buena voluntad cuando obra no por inclinación sino
por respeto o conciencia del deber. No basta con hacer objetivamente
lo que es nuestro deber para obrar con buena voluntad, hay que obrar
en aras del cumplimiento del deber. El valor del carácter moral de
alguien estriba en hacer el bien no por inclinación sino por deber.
Si bien Kant sostenía que el deber debe hacerse en aras del deber
y no de la felicidad, pensaba que sería intolerable que la virtud no se
vea recompensada por la felicidad -no buscaríamos, entonces, racionalmente la virtud pero como es un hecho evidente que en este mundo
la virtud no siempre se ve coronada por la felicidad, la moralidad presupone necesariamente la existencia de Dios y la inmortalidad del
alma. Por otra parte, la existencia de leyes morales categóricas presupone la libertad del hombre, puesto que estas leyes se dirigen a hombres capaces de obedecerlas y, por lo tanto, liberados de la determinación de las propias acciones por sus inclinaciones; un imperativo que
www.librosderechoperu.org
406
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
guía a una acción que está causada por cierta inclinación es siempre
hipotético. El hombre descubre su libertad en la conciencia de que
debe hacer ciertas cosas porque son debidas y no porque las desea.
En materia de filosofía política, Kant se adscribió a la gran tradición contractualista de pensadores como Hobbes, Locke y Rousseau,
concibiendo al origen del Estado como fundado en un contrato
original por el cual el pueblo se despoja de la libertad de que gozaba
en el estado de naturaleza para volver a recobrarla enseguida bajo un
orden jurídico. Al igual que Rousseau, Kant deja bien en claro que no
se trata de afirmar que el contrato social realmente sucedió como
hecho histórico; debe suponerse que, para él, tal contrato es una hipótesis de la razón práctica.
Según Kant, el derecho, a diferencia de la moral, regula solamente acciones exteriores, y el principio universal del derecho es que
es justa toda acción que no interfiera con la libertad de los demás según leyes universales. Kant propuso una serie de "principios
metafísicos de la ciencia del derecho" que versan en forma bastante
detallada sobre tópicos tales como propiedad, matrimonio, responsabilidad penal, etcétera.
La filosofía moral nunca más fue la misma después de la obra de
Kant. Como dice A. Maclntyre (en Historia de la ética) quizá para la
mayoría de los filósofos posteriores, incluso los antikantianos, la ética
se define en términos kantianos. Esto resulta bastante fácil de explicar
si tenemos en cuenta que fue Kant quien hizo explícitas ciertas
características formales de los juicios y principios morales -su
universalibilidad, autonomía y carácter categórico que son generalmente -aunque no unánimemente reconocidas como restricciones del
discurso ético que permiten descalificar muchas supuestas posiciones
morales. Si observamos algunas controversias éticas no es difícil
advertir cómo a veces ellas están provocadas por el hecho de que alguno de los contrincantes formula juicios que no está dispuesto,
sinceramente, a universalizar en forma consistente, o apela, en última
instancia, a argumentos de autoridad, o erige a sus deseos o intereses
como árbitros de lo moralmente correcto. Por otra parte, Kant ha sido
quien formuló en forma concisa, extraordinariamente bella y con una
enorme fuerza de convicción una de las ideas fundamentales de la
filosofía moral y política liberal: la de que los hombres no pueden ser
usados sólo como medios en beneficio de otros (aunque esos otros
sean la mayoría de la población o una raza, secta o clase favorecida
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
407
por el destino).
Pero, al mismo tiempo, las debilidades de la filosofía moral
kantiana son también evidentes. En primer lugar, si bien el requisito
de la universalibilidad pone alguna restricción a los juicios que son
admisibles como juicios morales, esa restricción -aun con todo el enriquecimiento de que ha sido objeto por autores posteriores- es demasiado "blanda" como para excluir por sí sola la posibilidad de que distintas personas formulen juicios morales opuestos y de que algunas
personas formulen juicios morales deleznables. Muchas veces es posible manipular la descripción de la acción para eludir toda inconsistencia en las consecuencias del principio universal, y algunas veces, como lo reconoce Hare, nos podemos encontrar con fanáticos que están
dispuestos a mantener un principio universal aun a costa de aceptar las
consecuencias más desagradables para ellos mismos. En segundo término, no obstante el extraordinario mérito de haber hecho explícito el
principio de que la humanidad, dondequiera que se manifieste, debe
considerarse un fin en sí misma, Kant no ofrece una fundamentación
clara de este principio, es bastante confuso acerca de cuál es su supuesta vinculación con su "imperativo categórico" (o sea el requerimiento de universalización de los principios morales), y la formulación que de él hace es, con todo su atractivo, muy imprecisa (muchas
controversias modernas de filosofía moral y política acerca de temas
tales como el aborto, el servicio militar obligatorio, la justificación de
la pena o de los impuestos estatales, pueden expresarse en términos de
si las acciones o medidas cuestionadas implican o no usar a los hombres sólo como medios). En tercer término, se ha cuestionado también
la idea kantiana de que sólo es buena en sí misma la buena voluntad y
de que un acto es bueno sólo cuando se realiza únicamente por conciencia del deber; se ha dicho, entre otras cosas, que es paradójico
sostener que cuando alguien desarrolla una inclinación para actuar
espontáneamente en forma moralmente correcta tiene menos mérito
moral que cuando su conciencia del deber tiene que luchar contra inclinaciones que presionan para que actúe en sentido contrario. En
cuarto lugar, muchos filósofos se han preguntado si tiene sentido un
sistema moral absolutamente abstraído de los propósitos, deseos e
inclinaciones de los hombres, si no es precisamente el objeto de la
moral el establecer pautas para minimizar la interferencia mutua en la
satisfacción de tales propósitos o deseos (estos filósofos han señalado
que Kant reconoce, en forma inconsistente, de diversas maneras la
www.librosderechoperu.org
408
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
relevancia de la felicidad para la moral). Por último, se ha objetado
que sostener que el deber impuesto por ciertos principios morales
(como los que ordenan cumplir con las promesas, decir la verdad,
castigar a los malhechores, etc.) deben cumplirse, cualesquiera que
sean las consecuencias, constituye una actitud formalista y fetichista
frente a las reglas, que carece de justificativo racional. Si alguien, siguiendo a Kant, afirmara frente a un caso concreto que no hay ninguna consecuencia, por más catastrófica que sea, cuya evitación pueda
justificar moralmentea decir una mentira o absolver a un delincuente,
lo consideraríamos más bien como un fanático y no como una persona
que ha desarrollado una conciencia moral madura (sin embargo, como
vimos, una excesiva preocupación por las consecuencias de los actos
puede conducirnos a las paradojas y dificultades del utilitarismo).
2) Rawls y la posición originaria
Ninguna otra obra de filosofía moral y política publicada en los
últimos años ha despertado un interés comparable al que ha provocado
el libro de John Rawls A Theory of Justice, aparecido en 1971.
En menos de diez años, la obra de este profesor de Harvard ha generado
centenares de artículos, comentarios y noticias, varios libros dedicados enteramente a su análisis, se ha constituido en uno de los temas predilectos de tesis doctorales en casi todas las universidades occidentales, ha servido de
acicate de las inquietudes intelectuales de filósofos, juristas, economistas,
científicos políticos, sociólogos, etc., ha conseguido incluso trascender al
público en general como lo muestran algunos comentarios periodísticos en
países de habla inglesa. Este entusiasmo, incluso por parte de los más acervos
críticos de la obra de Rawls, se explica, en parte, por ciertas cualidades
intrínsecas que ella posee (un enfoque sumamente original, un gran ingenio en
el tratamiento de ciertas dificultades, el empleo de herramientas analíticas
sofisticadas, la atención minuciosa a una serie de problemas y la vastedad de
los alcances de la teoría) y en parte por una serie de factores del contexto en el
que la teoría apareció (la crisis de ciertos presupuestos valorativos de la sociedad norteamericana frente a Vietnam y Watergate, una creciente desconfianza
hacia el utilitarismo y sus secuelas en el plano económico, cierto desencanto e
impaciencia respecto de la tendencia de los filósofos morales, hasta ese
momento, de ocuparse de cuestiones de meta-ética en desmedro de los
acuciantes problemas de ética normativa).
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
409
La teoría de Rawls es, como él mismo se complace en recalcarlo,
una teoría de inspiración kantiana. Esto se pone de manifiesto en varios aspectos de la teoría. En primer lugar, como lo hace notar R. P.
Wolff (en Understanding Rawls), Rawls trató de seguir las huellas de
Kant, superándolo allí donde éste había fracasado, en su intento de
derivar principios morales substantivos de principios formales o cuasiformales del razonamiento práctico. En segundo lugar, la teoría moral
que Rawls elabora es una teoría deontológica, en el sentido de que la
corrección moral de un acto no se deriva de su contribución a maximizar cierto bien intrínseco. En tercer lugar, Rawls trata de elaborar y
llevar a sus últimas consecuencias la idea kantiana de seres noumenales, o sea seres puramente racionales abstraídos de sus circunstancias contingentes de índole empírica, que eligen libremente
principios morales con independencia de sus intereses o deseos. En
cuarto término, Rawls, como veremos enseguida, se afilia a la tradición contractualista que había tenido un destacado representante en
Kant.
Los blancos de ataque de Rawls son el utilitarismo y el intuicionismo. Esta última es la teoría según la cual hay varios principios
últimos e irreductibles de moralidad y justicia que, cuando están en
conflicto, deben ser contrapesados en cada caso según nuestras intuiciones particulares, de modo de determinar cuál de ellos prevalece en
la situación específica. Rawls rechaza el tipo de soluciones a que conduce el utilitarismo, y en este sentido se inclina por el enfoque
deontológico que el intuicionismo defiende siguiendo a Kant; pero al
mismo tiempo, ve como una grave deficiencia el hecho de que el
intuicionismo, a diferencia del utilitarismo, no cuenta con un método
constructivo para resolver cuestiones éticas particulares, recurriendo a
la intuición, lo que es el resultado de la falta de reglas para jerarquizar
los distintos principios morales. Para superar estos defectos del
utilitarismo y del intuicionismo, Rawls recurre a la tradición
contractualista, sobre todo en la variante de Rousseau y Kant.
Por supuesto que no se trata de formular la tesis, seguramente
falsa, de que en alguna época histórica los hombres celebraron
realmente un contrato social. Se trata, en cambio, de establecer si
habría ciertas condiciones en que los hombres prestarían hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales de organización de modo de poder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal hipotético.
www.librosderechoperu.org
410
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
En el caso de Rawls, el objeto del contrato no es, como lo era en
Rousseau y Kant, el establecimiento del Estado, sino la estipulación
de ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar las instituciones fundamentales, o la "estructura básica", de una sociedad.
Rawls entiende por principios de justicia aquellos principios que establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones
básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social. Rawls aclara que sólo se va a
ocupar de los principios de justicia que deben regir en una sociedad
"bien ordenada", o sea una sociedad destinada a avanzar el bien de sus
miembros, y donde todos aceptan, y saben que los demás aceptan, los
mismos principios de justicia, y sus instituciones básicas se ajustan a
tales principios.
Rawls adopta una cierta concepción acerca de la justicia a la que
denomina "justicia como equidad" (justice as f airness); según esta
posición los principios de justicia son los principios que eligirían personas libres y puramente racionales, que sólo se preocuparan por su
propio interés, si estuvieran en una posición de igualdad. Siendo las
condiciones de esta elección fair (equitativas o imparciales) cualesquiera que fueran los principios que resultaran elegidos serían los
principios de justicia.
Para facilitar la visualización de las condiciones relevantes para
la elección de los principios de justicia, Raw1s imagina una situación
ficticia a la que llama "posición originaria". La posición originaria es
una reunión imaginaria de seres puramente racionales y autointeresados, que sean libres para decidir e iguales, que se encuentren
tras un "velo de ignorancia" que les impide conocer los hechos particulares respecto de sí mismos -sus talentos, posición social, raza, fines
últimos, preferencias, etc. y de su sociedad, pero no acerca de las leyes
generales de índole social, y que deben deliberar y decidir por unanimidad (sobre la base de puras consideraciones racionales de autointerés) cuáles son los principios que van a regir para juzgar las instituciones básicas de su sociedad.
Como se ve fácilmente esta construcción de la posición originaria
constituye una elaboración del concepto de autonomía kantiano o sea
la idea de que los principios morales son los que se dan a sí mismos
seres racionales, libres e iguales, sin tener en cuenta los dictados de
alguna autoridad o los de sus deseos e inclinaciones. Trata de reflejar
también la idea, que ya hemos mencionado, del llamado "punto de
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
411
vista moral", es decir, la idea de que hay un punto de vista propio del
discurso moral, que consiste en formular ciertos principios generales y
atenerse a ellos, no haciendo excepciones en nuestro favor, en universalizar tales principios y en tomar en cuenta los intereses de todos por
igual. Sobre todo la idea de Rawls del "velo de ignorancia" -ao sea la
suposición de desconocimiento respecto de los propios talentos, origen social, intereses, preferencias, etc.- tiende, por un lado, a reflejar
el requisito kantiano de que la elección de los principios morales no
debe estar supeditada a nuestros deseos e inclinaciones contingentes,
y, por el otro lado, intenta asegurar la imparcialidad que es propia del
punto de vista moral. Por supuesto que la suposición de que se ignoran
los datos particulares de cada uno no es estrictamente necesaria en la
teoría de Rawls (como tampoco lo es toda la construcción de la posición originaria que es sólo una forma de presentar con claridad las
condiciones del razonamiento moral); bastaría estipular que no se los
debe tener en cuenta en la elección de los principios de justicia.
Pero la idea de la posición originaria tiene otro atractivo para
Rawls. Dadas las condiciones de estricta racionalidad y de auto-interés
de los participantes de la posición originaria, Rawls supone que la
elección de sus principios de justicia puede demostrarse como la conclusión de un teorema en la teoría formal de las decisiones. De ser
esto así, ello daría a los principios de justicia una plausibilidad independiente del hecho de que sus consecuencias concuerden con nuestras intuiciones, aunque la aceptabilidad final de una posición moral
depende de que ella importe haber llegado a un "equilibrio reflexivo"
entre principios generales e intuiciones particulares, el que se obtiene
rechazando aquellos principios que no concuerdan con nuestras intuiciones particulares más firmes, y dejando de lado aquellas intuiciones
que no puedan ser justificadas sobre la base de principios plausibles.
Hay algunos otros rasgos importantes que definen, según Rawls,
la posición originaria. Una postulación es que los participantes se encuentran en lo que Rawls llama "circunstancias de justicia" o sea las
circunstancias que hacen que tenga sentido ocuparse de la justicia (no
debe haber ni extrema escasez de bienes ni una gran abundancia sino
escasez moderada; los hombres deben ser aproximadamente iguales en
poderes físicos y mentales y vulnerables a agresiones de otros, etcétera). Otra postulación es que los participantes en la posición originaria
no sean puramente envidiosos sino sólo auto-interesados (o sea no les
importe si a los demás les va bien o mal). Con el fin de asegurar la imwww.librosderechoperu.org
412
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
parcialidad respecto de las futuras generaciones, Rawls también postula que estos individuos imaginarios tampoco saben a qué generación
pertenecen y que deciden no sólo por sí sino por "líneas generacionales" (al menos por tres generaciones). Si bien los participantes en la
posición originaria desconocen qué es para ellos lo bueno (no saben
nada acerca de sus planes de vida), saben que hay ciertos bienes primarios, o sea ciertos bienes que los hombres racionales quieren cualquiera que sea su plan de vida; estos son: derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza. También Rawls estipula que
los participantes en la posición originaria se comprometen a atenerse a
los principios que allí elijan, una vez vueltos a la vida cotidiana y levantado el velo de ignorancia, y que esos principios deben cumplir
ciertas condiciones formales: deben ser generales (no usar nombres
propios), universales (aplicables a todas las personas morales), públicos (conocidos por todos), completos (capaces de establecer un
orden entre cualquier par de pretensiones) y finales (los principios
elegidos son el último tribunal de apelación en cualquier controversia).
Una vez estipuladas estas condiciones de la posición originaria,
Rawls la pone en movimiento como si se tratara de un "juego de transacciones" (bargaining game) en el que cada participante va proponiendo por turno (teniendo en cuenta sólo su auto-interés) un cierto
principio para ser sometido al voto de los demás. Rawls sostiene que
si se sometieran a la consideración de los participantes distintos principios de justicia de una cierta lista limitada --que incluye varios principios egoístas, utilitaristas, intuicionistas, etc- los participantes necesariamente terminarían eligiendo por unanimidad los siguientes dos
principios de justicia:
Primer principio: Cada persona debe tener un derecho igual al
sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de
palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sea
compatible con un sistema similar de libertades para todos.
Segundo principio: Las desigualdades sociales y económicas
deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos
condiciones: a) ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se
encuentran en la posición social menos aventajada (el llamado
"principio de diferencia"), y b) ellas deben adjudicarse a funciones y
posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa
igualdad de oportunidades.
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
413
Rawis defiende también una regla de prioridad entre estos dos
principios, según la cual, cuando se traspasa cierto nivel mínimo de
desarrollo económico (lo que da lugar a una concepción "especial' de
justicia), el primer principio tiene absoluta prioridad "lexicográfica"
sobre el segundo, lo que quiere decir que debe satisfacerse
completamente antes de pasarse a satisfacer el segundo. Una libertad
menos extensa no puede justificarse por la obtención de beneficios
económicos y sociales sino sólo en aras de fortalecer el sistema total
de libertades (en cambio, cuando no se ha pasado el umbral mínimo
de desarrollo económico, rige la teoría de justicia "general", según la
cual todos los bienes --'libertades, oportunidades, riquezas, etc.- están
en el mismo nivel y pueden intercambiarse unos con otros). Cuando
habla de "libertades", Rawis toma en cuenta no sólo las libertades establecidas en las normas jurídicas, sino también la posibilidad de su
ejercicio efectivo -lo que él llama el "valor de la libertad".
Rawis desarrolla una compleja y dispersa argumentación tratando
de demostrar por qué los participantes en la posición originaria eligirían racionalmente y por razones de auto-interés sus dos principios y la
regla de prioridad con preferencia a otros principios, principalmente
distintas variedades de utilitarismo. Su argumento principal está basado en la suposición de que las partes recurrirían en su elección a una
regla de racionalidad para decidir en condiciones de incertidumbre: el
principio que se llama "maximin" (abreviación del latín maximum
minimorum)
Esta regla estipula que en situaciones de incertidumbre -como la
que se da en la posición originaria gracias al velo de ignorancia- es
racional elegir aquel curso de acción cuya alternativa peor sea la menos mala comparada con las alternativas peores de los otros cursos de
acción. Según Rawls, seres racionales y auto-interesados recurrirían al
maximin porque es el principio de prudencia adecuado cuando se desconocen las probabilidades de las distintas alternativas, y cuando lo
que se puede perder debajo de un cierto mínimo es valorado mucho
más que lo que se puede ganar por encima de ese mínimo. El maximin
lleva, en opinión de Rawis, a preferir decididamente sus dos principios
y la regla de prioridad sobre otros principios, principalmente los de
índole utilitarista, porque la prioridad de la libertad y el principio de
diferencia (que las desigualdades sociales y económicas sólo son
aceptables si benefician a los menos favorecidos) aseguran un mínimo
que es muy superior al mínimo de las otras alternativas. La situación
www.librosderechoperu.org
414
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
peor bajo un principio utilitarista puede ser catastrófica, pues este tipo
de principios admite el sacrificio de algunas personas si esto es necesario y efectivo para obtener un beneficio mayor para el conjunto de la
sociedad (por eso dice Rawls que el utilitarismo no toma seriamente
en cuenta la distinción entre personas). La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos básicos, en aras
de un supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es aceptable
para él y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de
que él puede gozar. El principio de diferencia hace que la posición
social y económica peor no pueda ser muy mala, pues las únicas desigualdades que, según él, son admisibles son aquéllas necesarias para
incentivar una mayor producción que tenga como resultado que los
menos favorecidos estén mejor que en una situación de estricta igualdad (la postulación de que los participantes en la posición originaria
no son envidiosos sino sólo auto-interesados permite que ellos elijan
este principio, ya que no les importa, que otros estén mejor que ellos
si, gracias a eso, ellos están mejor que en una situación de igualdad).
Rawls imagina también una secuencia de cuatro etapas en la. decisión de cuestiones de justicia por parte de seres racionales. La primera etapa es la que ya vimos y consiste en la elección de principios
de justicia bajo un velo de ignorancia completo. La segunda etapa
consiste en la estipulación de normas constitucionales para hacer valer
el principio de igual libertad; aquí la elección presupone el conocimiento de algunos hechos generales de la sociedad (Rawls discute y
defiende una serie de pautas constitucionales que se aproximan considerablemente a las de la constitución norteamericana). En la tercera
etapa, en que se conocen todos los hechos generales, se establecen
reglas legislativas para hacer efectivo el segundo principio. La cuarta
etapa es la de la aplicación de las reglas a casos particulares por parte
de jueces y administradores, requiriéndose el conocimiento pleno de
todos los hechos generales y particulares. Cada etapa presupone, entonces, un gradual levantamiento del velo de ignorancia.
Rawls desarrolla también una teoría de lo bueno. En general una
cosa es buena cuando tiene las propiedades que es racional desear en
un objeto de esa especie. El bien de una persona está dado por la satisfacción exitosa, de sus planes de vida racionales. Una buena persona
es alguien que tiene en grado más alto que el promedio los rasgos de
carácter moral que es racional que los individuos en la posición
originaria deseen en los otros. Un buen acto es el que no es obligatorio
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
415
ni prohibido según las normas que se derivan de los principios de justicia y está dirigido a avanzar el bien de otra persona (su plan de vida
racional). Lo correcto tiene absoluta prioridad sobre lo bueno.
Asimismo Rawls hace explícita una concepción de la personalidad moral según la cual las personas morales se caracterizan por
tener capacidad para elegir y llevar a cabo planes de vida racionales y
para desarrollar un sentimiento de justicia.
La obra de Rawls incluye también discusiones sobre una enorme
variedad de otros tópicos, entre ellos cuestiones de psicología moral.
Una de sus preocupaciones es mostrar que una sociedad regida por sus
principios de justicia sería una sociedad estable, produciéndose un
efecto de realimentación que tiende a reforzar la adhesión a tales principios (para ello es fundamental el hecho de que esos principios fortalecen la auto-estima de cada uno).
Así como hay muy pocos filósofos que hayan escrito sobre la
obra de Rawls que no la consideren la contribución más importante a
la filosofía moral y política producida en las últimas décadas, hay
también muy pocos filósofos que se hayan ocupado de ella sin someterla a críticas muy severas. R. M. Hare ha objetado, por ejemplo, el
que Rawls se apoye en nuestras intuiciones a todo lo largo de su construcción. Se ha cuestionado el valor justificatorio de un contrato
hipotético hecho por seres que no tienen nada que ver con los seres
reales de carne y hueso. Se ha sugerido que los principios que pueden
surgir de una situación como la posición originaria no son principios
de justicia sino de prudencia racional. Se ha sostenido que el diseño de
la posición originaria no es moralmente neutro sino que, como lo sostiene R. Dworkin, él ya presupone una concepción de filosofía política
más profunda (el principio liberal de igual preocupación y respeto
hacia todos) o, como lo afirman otros, está determinado por una serie
de prejuicios de diferente índole. Hart ha objetado, entre otras cosas,
los argumentos de Rawls en favor de la prioridad de la libertad y ha
cuestionado la posibilidad de comparar libertades entre sí. Varios
autores han criticado la presuposición de Rawls de que los
participantes en la posición originaria tendrían una actitud tan conservadora como para adoptar el máximin y no otras reglas de decisión
racional. También se ha sostenido que es dudoso que el maximin conduzca indefectiblemente a los dos principios de Rawls y no a otros
principios. Robert Nozick, que en su libro Anarchy, State and Utopia
elaboró una teoría alternativa de filosofía política, aunque también de
www.librosderechoperu.org
416
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
inspiración kantiana, ha objetado a Rawls, entre otras cosas, el que se
concentre sólo en el problema de distribución, olvidándose de la cuestión de la producción de bienes (como si las cosas cayeran como maná
del cielo) y desconociendo, en consecuencia, que las cosas ya vienen
al mundo como propiedad de alguien, gracias a ciertos títulos históricos que no se pueden ignorar sin violar los derechos fundamentales de
la gente. También Nozick ha criticado a Rawls por ser incoherente con
su defensa del principio kantiano de que los hombres no pueden ser
usados sólo como medios en beneficio de otros, al presuponer que los
talentos naturales de los individuos, al no ser merecidos, son una especie de patrimonio común de la sociedad que no debe beneficiar sólo
a su titular sino a todos.
Todavía es muy temprano para apreciar qué partes del edificio
teórico de Rawls pueden resistir esta andanada de críticas y qué partes
han sido demolidas definitivamente; los argumentos en un sentido y
en otro todavía fluyen sin cesar y se espera que el propio Rawls intervenga en la controversia. Mientras tanto la obra de Rawls ya ha producido un efecto muy benéfico: ha reavivado notablemente el interés
por la discusión teórica de los problemas normativos (y no meramente
conceptuales) de la filosofía moral, política y jurídica.
4. La valoración moral de algunas instituciones
y soluciones jurídicas en particular
Ahora ya tenemos frente a nosotros algunas de las principales
respuestas a las dos preguntas generales que nos hemos planteado. A
la pregunta "¿cómo se puede justificar un juicio de que una cierta ley
o medida es justa?" algunos contestan que observando ciertos hechos
naturales acerca de nuestras actitudes o del mundo exterior, otros responden que consultando nuestras intuiciones sobre una realidad no
empírica, otros sostienen que, una vez que se satisfacen ciertas restricciones lógicas tal justificación objetiva es imposible puesto que esos
juicios tienen un significado central y distintivo que no es cognoscitivo, y aun otros responden que la justificación de tales juicios exige
tener en cuenta ciertos hechos que aparecen como relevantes cuando
se adopta el punto de vista moral y se toma en consideración cuál es el
objeto de la moral. A la pregunta "¿cuándo una ley o medida es juswww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
417
ta?", un tomista contestaría que cuando ella es consistente con los
principios que reflejan la verdadera naturaleza humana, un utilitarista
respondería que cuando sus consecuencias contribuyen a promover la
mayor felicidad del mayor número, un kantiano sostendría que una ley
o medida es justa cuando es consistente con los principios fundamentales de la razón práctica y un partidario de Rawls contestaría que una
ley o medida es justa cuando se conforma a los principios que elegirían los hombres si estuvieran en la posición originaria.
Con este trasfondo, sin duda bastante perturbador, es conveniente
encarar brevemente algunos problemas particulares que se han planteado acerca de la justificación moral de ciertas instituciones, regulaciones y medidas jurídicas. Sólo serán tratados, a título ejemplificativo, unos pocos temas entre una multitud de cuestiones jurídicas que
provocan perplejidad en materia de justificación moral. Por otra parte,
el tratamiento de esos temas será esquemático, ofreciéndose sólo un
bosquejo de algunos problemas y soluciones que sirva de acicate para
una profundización ulterior.
a) La fundamentación liberal de los derechos
individuales básicos
Los "derechos individuales" son los derechos morales que los
hombres tienen no por cierta relación especial con otros hombres, ni
por ocupar determinado cargo o función, ni por ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni por las circunstancias en que un
individuo puede encontrarse, sino por el hecho de ser hombres. Siendo
la propiedad de ser un individuo humano la circunstancia antecedente
que sirve de condición suficiente de estos derechos, todos los hombres
tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos
partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en diferentes grados).
El hecho de que los derechos individuales sean derechos morales
no excluye, por supuesto, que su reconocimiento efectivo genere derechos jurídicos paralelos tanto en el ámbito del derecho internacional
(tal como ocurre en la Declaración Universal de las Naciones Unidas)
como en algunos derechos nacionales (tal como sucede con el capítulo
de declaraciones, derechos y garantías de nuestra Constitución Nacional). Pero la existencia de los derechos individuales, en tanto derechos
www.librosderechoperu.org
418
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
morales, no está condicionada a su reconocimiento a través de ciertas
normas jurídicas, ya que ellos incluyen precisamente pretensiones de
que se establezcan normas jurídicas prescribiendo medios de protección de los derechos en cuestión (por ejemplo, otorgándoles jerarquía
constitucional y estableciendo el control de la constitucionalidad de
leyes que pudieran restringirlos, estipulando sanciones para los funcionarios que los violen, prescribiendo deberes activos para implementarlos, etcétera).
El alcance de los derechos fundamentales del hombre es materia
de controversia. Sin embargo, hay un relativo acuerdo en que ellos
incluyen la libertad de conciencia y expresión, el derecho de asociación, el de no ser discriminado por razones de raza, origen, religión y
sexo, el de elegir trabajo y lugar de residencia, el de ser respetado en
su vida e integridad física, el de no ser sancionado sin un "debido proceso legal", el de tener acceso a la propiedad de ciertos bienes económicos y de conservar esa propiedad, el de educarse, y el de tener una
participación efectiva en la sanción de las normas jurídicas que puedan afectar sus intereses.
Los límites y la jerarquía de estos derechos dependen de su fundamentación en cierta concepción de filosofía moral y política.
Los derechos del hombre están asociados a la filosofía liberal,
aunque no resulta fácil determinar la derivación de derechos específicos a partir de ciertos principios fundamentales del liberalismo.
Es posible sugerir, sin embargo, que detrás del reconocimiento de
los derechos individuales están subyacentes los siguientes principios
básicos de la concepción liberal del hombre y de la sociedad.
Uno de tales principios es el que puede denominarse el "principio
de la inviolabilidad de la persona humana". Este principio proscribe
la imposición de cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos (sin contar con su consentimiento efectivo) sobre la base de que
ello redunda en beneficio -incluso en un grado comparablemente mayor al perjuicio causado a aquellos individuos- de la mayoría de la
población (o del Estado, una raza superior, una cierta clase social,
etcétera). El principio que se acaba de enunciar presupone un enfoque
"individualista", en el sentido de que las unidades básicas cuyo bienestar debe tenerse en cuenta para justificar instituciones y medidas
jurídicas son cada uno de los individuos que integran la sociedad, no
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
419
alguna entidad supraindividual cuyo florecimiento y prosperidad se tuviera como algo bueno en sí mismo. Este principio se opone al
enfoque "globalizador" que, según hemos visto, caracteriza al utilitarismo, y se refleja admirablemente, en cambio, en la célebre
máxima de Kant, que ya hemos analizado, de que los hombres son
fines en sí mismos y no pueden ser utilizados sólo como medios en
beneficio de otros. Según Raw1s y Nozick, lo que el utilitarismo desconoce y Kant enfatiza es la separabilidad e independencia de los
seres humanos, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fueran los de una misma persona
(en el último caso, pero no en el primero, es apropiado sacrificar ciertos intereses en aras de otros intereses más importantes).
Del principio de la inviolabilidad de la persona humana se infieren ciertos derechos que, como dice R. Dworkin, imponen un límite o
umbral a la persecución del bienestar colectivo. Para cumplir con esta
función de "topes" en contra de medidas que sacrifican a algunas personas con el justificativo de que ello redunda en mayor beneficio de
otras, estos derechos deben estar reconocidos por normas jurídicas de
una jerarquía mayor que las que se dictan con el fin de satisfacer ciertos objetivos colectivos, por ejemplo, deben estar protegidos por
normas de carácter constitucional y tratados internacionales. Si bien
los procedimientos democráticos de elección y control de los órganos
estatales hacen menos factible la violación de este principio, de ningún modo garantizan que una mayoría no pueda sacrificar, en aras de
sus propios intereses, a ciertos individuos o grupos minoritarios, por lo
que el funcionamiento de una democracia debe estar limitado por el
reconocimiento de derechos individuales que no están sometidos al
voto mayoritario.
Estos derechos incluyen el respeto de la vida y la integridad
física, el de no ser sancionado sin un debido proceso legal, la protección de ciertos títulos sobre recursos económicos, etc. (algunos de
estos derechos aparecen consagrados en los arts. 18 y 17 de la Constitución Nacional). Pero el alcance de estos derechos está determinado
por la combinación entre el principio de la inviolabilidad de la persona
humana y los principios que veremos a continuación, que contribuyen
a definir cuándo una persona es usada como un medio en beneficio de
otros.
Un segundo principio de la filosofía liberal puede denominarse el
www.librosderechoperu.org
420
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
"principio de la autonomía de la persona humana". Este principio
prescribe que el Estado debe permanecer neutral respecto de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitándose a
diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución
individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de
excelencia que cada uno sustente, y para impedir la interferencia mutua en el curso de tal persecución. Esta concepción se opone al enfoque perfeccionista, según el cual es misión del Estado hacer que los
individuos acepten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia
humana homologados y, en consecuencia, que el derecho debe regular
todos los aspectos importantes de la vida humana. De ahí la conocida
postura liberal maque en este caso está adecuadamente reflejada en el
utilitarismo- de que el derecho debe sólo ocuparse de reprimir acciones que perjudiquen a terceros. John Stuart Mill decía al respecto:
"... Tan pronto como cualquier aspecto de la conducta de una persona
afecta en forma perjudicial los intereses de otros, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella, y la cuestión de cuándo el bienestar general será o no promovido interfiriendo con esa conducta queda abierta a discusión. Pero no hay lugar para considerar ninguna cuestión de ese tipo cuando la conducta de la persona no afecta los intereses de nadie aparte de los de ella misma, o no los
afectaría si ellos no lo quisieran (siendo todas las personas afectadas de edad
madura y entendimiento normal). En estos casos debe haber perfecta libertad,
jurídica y social, para realizar la acción y atenerse a las consecuencias" (en On
Liberty).
La justificación de esta postura liberal tiene muchas variantes
distintas. Algunos la sustentan sobre la base de ciertas ideas sobre la
legitimidad del Estado y el origen de la soberanía política. Otros,
como Mill, justifican esta concepción antiperfeccionista aduciendo el
valor de la libre experimentación en materia de planes personales de
vida, y la ineficacia de imponer coactivamente ideales de excelencia
humana, que deben dejarse librados a la persuasión y al debate crítico.
Aun otros autores, como Rawls, recurren a cierta concepción de la
persona moral que no está ligada a la satisfacción de ciertos fines sino
a la libertad para elegirlos, y, como vimos, a una teoría ética sobre lo
bueno que depende de la satisfacción de cualquier plan racional de
vida que las personas se propongan (dentro del marco de los
principios de justicia).
Del principio de la autonomía de la persona humana se infiere directamente el derecho de realizar cualquier conducta que no perjudiwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
421
que los intereses de terceros (que está consagrado en el art. 19 de
nuestra Constitución Nacional) e indirectamente los derechos que son
instrumentales para la elección y la ejecución de planes personales de
vida: de conciencia y de expresión, de asociación, de trabajo, de movimiento y elección de residencia, de acceso a la educación, de disposición y control individual sobre los bienes económicos que son
necesarios para elegir y desarrollar tales planes de vida (varios de
estos derechos están consagrados en los arts. 14, 14 bis y 17 de la
Constitución Nacional). La participación democrática en el gobierno
tiende a evitar que se favorezcan ciertos modelos de excelencia
humana (ya que las divergencias en cuanto a éstos generalmente hace
que se formen mayorías sobre la base de un mínimo común
denominador), pero no es raro, como lo muestran experiencias
históricas, que una amplia mayoría imponga un modelo de perfección
humana, por lo que los derechos mencionados deben aquí también
servir de marco a las decisiones mayoritarias sin estar sometidos a
éstas.
Este principio de la autonomía de la persona sirve para definir el
alcance del principio anterior de la inviolabilidad de la persona. Alguien es usado sólo como un medio en beneficio de otros cuando se
adopta cierta medida que afecta gravemente a su plan personal de vida
solamente para permitir a otra gente la realización de sus propios planes de vida.
Un tercer principio que parece estar presupuesto en la defensa
que hace el liberalismo de ciertos derechos humanos es el que podemos llamar el "principio de la dignidad de la persona humana". Este
principio puede recibir diferentes formulaciones; de acuerdo con una
de ellas el principio expresa que las personas deben ser juzgadas y
tratadas, para ciertos fines, sobre la base exclusiva de sus acciones
voluntarias y no según otras propiedades y circunstancias, como ser su
raza, su sexo, sus particularidades físicas y procesos fisiológicos, su
pertenencia a cierta clase social, la profesión de ciertas creencias (considerando que éstas no se adquieren y se abandonan voluntariamente),
etcétera. Este principio se opone el determinismo en tanto y en cuanto
se conciba a éste como una concepción normativa (y no sólo como
una hipótesis descriptiva -que puede ser plausible- que sostiene que
toda acción humana, como todo hecho, tiene una causa), según la cual
debemos tratar a las acciones voluntarias de los hombres del mismo
modo que tratamos a su color de piel, sus enfermedades, y las circunswww.librosderechoperu.org
422
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
tancias de su nacimiento. Si el principio de la dignidad de la persona
fuera abandonado completa y consistentemente en favor de esta concepción normativa que está asociada con el determinismo, la vida
humana se alteraría en forma irreconocible: desaparecerían los contratos y el matrimonio voluntario, se transformarían todas las relaciones
interpersonales, se desmoronarían los presupuestos de la representación democrática (ver un análisis de esto en nuestro libro Los límites
de la responsabilidad penal).
Del principio de que debemos juzgar y tratar a las personas de
acuerdo con sus acciones voluntarias y no según otras propiedades -a
los efectos de adjudicar ciertos beneficios y cargas cuyo alcance preciso requeriría una cuidadosa elaboración que no puede emprenderse
aquí- se infiere la proscripción de toda persecución y discriminación
por motivos de raza, sexo, origen nacional y social, etcétera. Este
principio está en la base de la participación democrática en el gobierno. También este principio permite, como lo veremos enseguida, un
tipo de. justificación de la pena de la cual se infiere que no puede
haber penas sino por acciones voluntarias previstas en leyes anteriores. (Estos derechos están reconocidos, entre otros, en los arts. 15, 16,
18, 19 y 23 de la Constitución Nacional.) Otra implicación del principio de dignidad de la persona es el de precisar los alcances de los otros
principios liberales que se han considerado no se usa a una persona
como mero medio en beneficio de otros, ni se interfiere ilegítimamente con sus planes de vida cuando una restricción, carga u obligación
que se le impone tiene como base su consentimiento. Como diría
Kant, tratamos a las personas como fines en sí mismas cuando las
tratamos de acuerdo a sus propios fines.
Por cierto que estos principios que acabamos de enunciar son
considerablemente imprecisos, puede discutirse si son respaldados por
todos los pensadores generalmente considerados liberales, y, sobre
todo, su justificación no resulta obvia y pueden plantearse argumentos
de peso en favor de otras concepciones de filosofía social. Sin
embargo, aparte de su atractivo intrínseco, estos principios, una vez
combinados y articulados, tienen el valor de permitir comprender los
fundamentos e implicaciones de la parte programática de nuestra
Constitución Nacional; ellos hacen explícita la concepción del hombre
y de la sociedad que está detrás de los derechos individuales que ella
reconoce.
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
423
b) El derecho como instrumento
para hacer efectiva la moralidad
Uno de los problemas que desde tiempo inmemorial se plantea
recurrentemente, tanto frente a medidas legislativas, como judiciales y
administrativas, puede condensarse en la siguiente pregunta: ¿constituye la mera inmoralidad de un acto una razón suficiente para justificar que el derecho interfiera con su realización, a través de sanciones
y de otras medidas?
En la sección anterior ya hemos visto un párrafo de J. S. Mill del
cual parece inferirse una respuesta negativa: el derecho sólo puede
interferir con actos que perjudican a terceros. Esta posición de Mill no
carecía por cierto de antecedentes; ya estaba expresada en los arts. 4º y
5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, y, muchos siglos antes, había sido anticipada nada menos que
por Santo Tomás con estas palabras:
"... Y así la ley humana no prohíbe todos los vicios, de lo que se abstiene un hombre virtuoso; sino sólo se prohiben los más graves, de los cuales es
más posible abstenerse a la mayor parte de los hombres especialmente aquellas cosas que son para el perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad no se podría conservar, como son los homicidios, hurtos y otros vicios
semejantes" (en Suma teológica, III, c. 96, art. 2º).
Pero, a pesar de estos ilustres antecedentes, las ideas que expresó
Mill en On Liberty fueron y son discutidas por muchos pensadores que
pretenden dar una respuesta afirmativa a la pregunta que enunciamos
al comienzo. Uno de ellos fue el contemporáneo de Mill, el famoso
juez victoriano James F. Stephen, quien en su libro Liberty, Equality
and Fraternity (1873) atacó duramente las ideas de aquél. Stephen
sostenía que los usos adecuados de la compulsión contra el individuo
no pueden determinarse considerando sólo si los actos que están
sometidos a ella son perjudiciales para terceros; afirmaba que si el
objetivo de la coacción es bueno y de ella resultan más ventajas y
desventajas es incomprensible que, de acuerdo con los principios
utilitaristas que Mill defendía, la coacción pueda ser mala; aducía que
la prevención de las formas más groseras del proceder vicioso es tan
legítima como la prevención del daño a terceros.
Casi cien años más tarde de esta controversia, el debate se reabrió
en Gran Bretaña -extendiéndose rápidamente a muchos otros paíseswww.librosderechoperu.org
424
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
debido al informe de la Comisión Wolfenden, de 1957, que propuso al
Parlamento ciertas reformas al derecho penal inglés tendientes a hacer
efectivo un ámbito de libertad personal en la forma en que la concebía
Mill.
El juez Lord Patrick Devlin en una conferencia ante la British
Academy (y luego en su libro The Enforcement of Morals) objetó severamente el informe Wolfenden, sosteniendo que él asume presupuestos filosóficos controvertibles acerca de la función del derecho
penal. Tales presupuestos, afirmaba Lord Devlin, no se compadecen
con muchos aspectos del derecho de Inglaterra que no se explican en
función de la protección de terceros: el que el consentimiento de la
víctima no sea en general una defensa, la represión de los delitos de
eutanasia, duelo, aborto, bigamia, incesto, etcétera. Pero Lord Devlin
reconocía que esto no era un argumento suficiente, puesto que podría
sólo apoyar la conclusión de que el derecho inglés debía ser reformado todavía más allá de lo propuesto en el informe Wolfenden. Su principal argumento positivo era que la moralidad de una sociedad constituye un aspecto esencial de su estructura y determina su identidad
como tal; en consecuencia, la sociedad está facultada para autodefenderse, evitando su destrucción o modificación profunda, mediante la interferencia con actos que socaven las pautas morales básicas. Afirmaba también Devlin que no es posible establecer por adelantado límites teóricos al poder del Estado para legislar en materia de
moralidad; el bienestar de una sociedad depende tanto de una moralidad estable como de un buen gobierno, y, así como la sociedad está
facultada a reprimir actos de traición y sedición que ponen en peligro
al gobierno, también lo está a reprimir actos que amenazan con desintegrarla "desde dentro".
La tesis de Lord Devlin provocó una multitud de réplicas en diferentes países; pero su principal oponente fue el profesor de Oxford H.
L. A. Hart, a través de sus charlas en la BBC de Londres tituladas
Inmorality and Treason (y luego en su libro Law, Liberty and Morality).
Hart ataca primero el abuso de los ejemplos a los que recurre
Lord Devlin para demostrar que el derecho inglés se conforma a su
concepción; sostiene que muchos de esos ejemplos no consisten en la
represión de meros actos inmorales sino en leyes paternalistas (que
defienden los intereses de la gente en contra de su propia voluntad, y
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
425
que Mill tampoco admitía pero que, según Hart, no son tan objetables
como lo es la represión de la mera inmoralidad) o en leyes que protegen la decencia pública (Hart sostiene que no todo acto inmoral es
indecente y, a la inversa, no todo acto indecente es inmoral: un ejemplo de lo último son las relaciones sexuales entre cónyuges realizadas
en público).
Luego de comentar estos ejemplos de Devlin, Hart se propone
discutir tanto la tesis extrema de Stephen de que la preservación de la
moralidad social es algo bueno en sí mismo, como la tesis más
moderada de Lord Devlin de que tal preservación de la moral positiva
es instrumentalmente valiosa como medio para defender a la sociedad.
Contra la primera tesis Hart argumenta, en síntesis: a) que no se ve
claro cuál puede ser el valor de obtener conformidad con la moral no a
través del convencimiento sino de la compulsión, lo que parece más
propio de tabúes que de una moral racional; b) que generalmente esta
tesis va unida a la idea de que la punición de la inmoralidad sirve
como una denuncia pública de ella, pero para las denuncias bastan
generalmente las palabras siendo innecesario el sufrimiento implícito
en la pena; c) que esta tesis asume que hay un consenso moral en la
población, lo que no es claro que se dé en las sociedades pluralistas
modernas; d) que la moral vigente en una sociedad pueda ser
tremendamente aberrante, por lo que no se ve cómo siempre puede ser
valioso en sí mismo preservarla.
Contra la tesis más moderada de Lord Devlin, Hart sostiene,
fundamentalmente : a) que si bien puede definirse "sociedad" de tal
modo que ella deba tener una moral, no hay por qué identificar a la
sociedad con cierta moral: la moralidad de la sociedad puede cambiar
sin que ésta se destruya; b) que Lord Devlin no presenta prueba
empírica alguna de que las modificaciones en los hábitos morales de
la gente haya conducido a la desintegración de alguna sociedad; c) que
este tipo de posiciones encubren una confusión entre democracia y
"populismo moral", o sea la doctrina de que la mayoría debe
determinar no quiénes deben gobernar sino cómo los demás deben
vivir.
¿Cómo puede evaluarse esta controversia? Obsérvese, en primer
lugar, que la polémica versa acerca de si el derecho debe hacer
efectiva la moralidad vigente en una sociedad, cualquiera que sea su
contenido. Puestas las cosas en estos términos, la posición de Hart
www.librosderechoperu.org
426
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
aparece como razonable, puesto que esa moral vigente puede ser,
como él dice, extraordinariamente aberrante (piénsese en la moral nazi
o en ciertas costumbres de tribus africanas que prescriben graves mutilaciones), y no es muy plausible sostener que, aun en estos casos, el
derecho debe (desde el punto de vista de una moral crítica) tratar de
hacer efectiva esa moral positiva.
Pero las cosas parecen ser muy diferentes si alteramos un poco
los términos de la discusión y nos preguntamos no si el derecho debe
hacer efectiva la moral positiva de una sociedad, sino si debe reconocer y prescribir conformidad con las pautas de una moral crítica o
ideal que se supone válida. Aquí la respuesta parece que no puede ser
sino afirmativa ya que, aparentemente, es analítico o tautológico que
para que el derecho esté justificado, de acuerdo con cierta moral
crítica, él debe hacer efectivos los principios de esa moral crítica. Si
esto es así, todo es cuestión de qué actos se considera que son inmorales: si uno considera que sólo los actos perjudiciales para terceros lo
son, como lo sostiene el utilitarismo, entonces uno estará de acuerdo
con Mill; si en cambio, uno considera, por ejemplo, que la prostitución
es inmoral, entonces uno tendrá que aceptar que hay la misma razón
para que el derecho castigue a las prostitutas que la que hay para que
castigue a los homicidas. Esto parece haber sido advertido con claridad por el actual líder religioso iraní, el Ayatollah Khomeini, al
responder así a las objeciones de los occidentales contra los duros
castigos aplicados por su régimen a adúlteras, prostitutas, homosexuales y la serie de limitaciones impuestas a la población por razones de
moralidad:
"En el Islam queremos implementar una política de purificación de la
sociedad, y para alcanzar ese objetivo debemos castigar a quienes diseminan
el mal entre nuestra juventud. ¿No hacen ustedes lo mismo? Cuando un ladrón
es un ladrón, ¿no lo arrojan ustedes a la cárcel? En muchos países ¿incluso no
ejecutan ustedes a los asesinos? ¿No usan ustedes este sistema porque si ellos
permanecieran vivos y libres contaminarían a otros y expandirían su mancha
de maldad?" (respuesta en el reportaje de Oriana Fallaci, en The Guardian
Weekly, nov. 1979).
Pero el presupuesto de esta posición está equivocado. Como
Khomeini debería haber aprendido de Santo Tomás, no es incoherente
distinguir entre diferentes actos inmorales y suponer que la moral no
exige que todo acto contrario a ella sea jurídicamente reprimido. Lo
que es analítico o tautológico es que, para que el derecho esté justifiwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
427
cado según cierta moral crítica, no debe él violar los principios de esa
moral crítica; esto no es lo mismo que sostener la proposición sintética
de que para que el derecho esté justificado según cierta moral crítica él
debe reprimir las violaciones de los principios de esa moral crítica.
O sea que la posición de que el derecho sólo puede interferir con
algunos actos inmorales es lógicamente coherente. Para ser, además,
plausible ella debe ir acompañada de cierta distinción entre diferentes
tipos de actos inmorales, a los efectos de ofrecer un criterio respecto
de cuáles de ellos son interferibles jurídicamente. Una posible distinción está conectada con la distinción entre dos esferas o dimensiones
de la moralidad: el conjunto de reglas que prescriben el comportamiento hacia terceros (lo que se puede llamar la "moral pública"), y
los ideales de excelencia humana o modelos de virtud personal (la
"moral privada"). La idea de que el derecho sólo puede interferir con
acciones que perjudican a terceros, se fundamenta en el punto de vista
de que el derecho sólo debe hacer efectiva la moral pública y no la
privada (ver un desarrollo de este punto en Los límites de la responsabilidad penal). Pero la justificación de esta idea depende de la aceptación del principio liberal de la autonomía de la persona que vimos en
la sección anterior.
c) La justificación de la pena
Como ya lo señalamos antes en el capítulo IV, las sanciones penales se distinguen de otras sanciones y medidas coactivas aplicadas
por el Estado (como cuarentenas, confiscaciones, etc.) por implicar la
finalidad (no necesariamente última) de poner a sus destinatarios en
una situación desagradable, de infligirles sufrimiento. Si ese sufrimiento desapareciera (por ejemplo, si las desventajas impuestas son
adecuadamente compensadas), la pena no sólo perdería su razón de
ser, sino que dejaría de ser llamada tal (sería, por ejemplo, una medida
de seguridad o de rehabilitación). Es este sufrimiento implícito en la
pena lo que ha movido a filósofos y juristas a buscar una justificación
moral de ella que sea suficientemente convincente. Siendo la pena, y
la coacción en general, un elemento esencial del derecho -como vimos
en el capítulo III la justificación moral de la pena es una condición
necesaria de la justificación moral del derecho.
En muy pocos casos como en relación a este tema se enfrentan
www.librosderechoperu.org
428
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
tan radicalmente -y se ponen tan de manifiesto sus respectivos defectos y virtudes- dos de las grandes concepciones morales que, como
vimos, han dominado el pensamiento occidental moderno: las tradiciones utilitarista y kantiana.
Para la concepción moral utilitarista la cuestión es muy clara: la
pena no se justifica moralmente por el hecho de que quien la recibe
haya hecho algo malo en el pasado (eso ya no se puede evitar), sino
para promover la felicidad general, haciendo que mediante las distintas funciones de la pena (desanimar a otros y al propio penado a volver a delinquir, incapacitar físicamente a éste para hacerlo, reeducarlo,
etc.), en el futuro se cometan menos delitos, lo que constituye un beneficio social que puede compensar el sufrimiento implícito en la pena. O sea que, para el utilitarismo, una pena está justificada si y sólo
si: a) ella es un medio eficaz para evitar la ocurrencia de ciertos males
sociales; b) ella es un medio necesario, en el sentido de que no hay
otra forma menos perjudicial para evitar esos males; y c) el perjuicio
que ella acarrea para su destinatario (y, por ser éste un miembro de la
sociedad, para la sociedad en conjunto) es menor que los perjuicios
que la sociedad sufriría si la pena no se aplicara. En este sentido Bentham decía:
"...La finalidad del derecho es aumentar la felicidad. El objeto general
que todas las leyes tienen, o deben tener, en común, es incrementar la felicidad general de la comunidad; y por lo tanto, en primer lugar, excluir, tan
completamente como sea posible, cualquier cosa que tienda a deteriorar esa
felicidad: en otras palabras, excluir lo que es pernicioso... Pero la pena es un
mal. Pero toda pena es perniciosa. Sobre la base del principio de utilidad, si
ella debe ser del todo admitida, sólo debe serlo en la medida en que ella
promete evitar un mal mayor" (en An Introduction to the Principles of Morals
and Legislation).
Para Kant, quien defendía, en cambio, una justificación de la pena basada en la retribución, no podría haber una posición más aberrante que la que acabamos de enunciar. Este autor sostenía que:
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
429
"La pena jurídica... no puede nunca aplicarse como un simple medio de
procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que
debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido;
porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios
de otros ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real;
su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje, aun cuando puede
ser condenado a perder la personalidad civil. El malhechor debe ser juzgado
digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo
categórico; y desdichado aquel que se arrastra por los caminos del
eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que puede sacar, descargase al culpable, en todo o en parte, de las penas que merece...; porque
cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de ser en la tierra... Hay más: es que, si la sociedad civil se disolviera por el consentimiento
de todos sus miembros... el último asesino detenido en una prisión debería ser
muerto antes de esta disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena de su
crimen, y que el crimen de homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase imponer este castigo; porque entonces podría ser considerado como
cómplice de esta violación pública de la justicia" (en Principios metafísicos de
la doctrina del derecho).
Como se ve, para el retribucionismo, del cual la concepción
kantiana es sólo una versión, la pena no se justifica como medio para
minimizar los males sociales futuros, sino como respuesta a un mal
pasado, cualesquiera que sean las consecuencias que esa pena puede
tener. Esta justificación exige que: a) el destinatario de la pena sea
responsable por el mal que la pena retribuye, y b) el mal implícito en
la pena sea proporcional al mal que ella retribuye (de allí la ley del
talión) y al grado de responsabilidad del agente.
Tal como dijimos, en pocos casos como en éste se hacen tan explícitos los respectivos defectos y ventajas de las concepciones morales consecuencialista y formalista.
El retribucionismo, por un lado, parece satisfacer casi todas nuestras convicciones intuitivas de justicia: excluye la posibilidad de penar
a un inocente, exige que sólo se penen las acciones voluntarias, prescribe penas más severas para los hechos más graves, determina que un
acto intencional sea más severamente penado que uno negligente (ya
que la reprochabilidad por el hecho es mayor), etcétera. Pero, por el
otro lado, el retribucionismo requiere de nosotros una intuición ética
básica que muy pocos compartimos: que la suma de dos males da como resultado un bien. ¿Qué sino el resentimiento y el deseo de venwww.librosderechoperu.org
430
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
ganza -uno puede preguntarse explica esta preferencia por un estado
del mundo en que los males se multiplican, sin atender a la posibilidad
de algún efecto benéfico para alguien? ¿No es acaso la demostración
más clara del fetichismo ante las reglas propia del formalismo moral
toda esta idea de que los criminales deben ser penados cualesquiera
que sean las consecuencias? ("aunque perezca el pueblo", como decía
Kant).
En contraste, el utilitarismo aparece como el enfoque racional y
humano de la cuestión. Nos induce a no dejarnos llevar por el ánimo
de venganza y por el resentimiento ante la impotencia para deshacer el
mal que ha acaecido, agravando de ese modo los infortunios humanos,
y a mirar, en cambio, hacia el futuro, buscando solamente la minimización del sufrimiento. Sin embargo, una aplicación consecuente de la
concepción utilitarista de la pena podría tener consecuencias que contrarían gravemente nuestro sentido de justicia. Una de ellas, es que no
está, de ningún modo, asegurada, bajo esta concepción, la exigencia
de actitudes subjetivas -intención o negligencia- para la responsabilidad penal; en muchos casos, podría ser más eficaz y económico como forma de prevención el que ciertos delitos sean de responsabilidad
objetiva. Pero tal vez la más grave de esas consecuencias contraintuitivas sea la posibilidad, muchas veces señalada, de justificar el castigo
de un inocente cuando esto sea necesario para evitar un mal mayor (un
famoso ejemplo hipotético de McCloskey para ilustrar esa posibilidad
es el de un pueblo en el sur de EE.UU. donde ha ocurrido la violación
de una muchacha blanca por un negro que es imposible hallar, y, ante
la amenaza real de los blancos de linchar un buen número de negros si
no se encuentra al violador, un sheriff utilitarista inventa pruebas contra un negro cualquiera, que de ese modo es considerado culpable por
todos, para que sea condenado y se eviten los linchamientos).
Sin embargo, si se miran bien las cosas se advertirá que el problema del utilitarismo no reside en las cuestiones que se acaban de
señalar, porque un utilitarista puede decir que, para él, la pena es como una cuarentena o el confinamiento de un demente, y nadie se escandaliza por el hecho de que estas medidas se apliquen, para beneficio del conjunto de la sociedad, a gente que no es culpable de nada. El
problema del utilitarismo reside, en realidad, exactamente donde lo
encontró Kant; el problema no está sólo en la posibilidad de penar a
inocentes sino también en el castigo de los culpables. Porque, como
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
431
según el utilitarismo, esa culpabilidad es irrelevante (salvo por razones de eficacia) para justificar la pena, los que han delinquido podrían
legítimamente protestar "¿Por qué hemos de ser sacrificados nosotros
en aras del mayor beneficio del resto de la sociedad, o sea, en definitiva, de otros hombres? No nos digan que porque hemos cometido delitos, porque eso, según ustedes es tan moralmente irrelevante como
nuestro color de piel. Ustedes nos están usando sólo como medios en
beneficio de otros". O sea el utilitarismo enfrenta aquí el mismo problema de distribución que hemos visto como el más serio defecto de
esta teoría.
¿Cómo salir de este dilema, uno de cuyos cuernos está constituido por una concepción con consecuencias aceptables pero con
fundamentos no muy atractivos desde el punto de vista racional, y el
otro está configurado por una teoría que parece brindarnos el enfoque
racional y humano que echábamos de menos pero que tiene implicaciones que nos ponen la piel de gallina? En otro lugar (en los Límites
de la responsabilidad penal) hemos defendido una posible salida a
este dilema, de la que ahora sólo podemos dar el bosquejo más esquemático:
Es posible combinar los aspectos positivos del utilitarismo y del
retribucionismo en una justificación coherente de la pena. Si no se
quiere abrazar el oscuro mito de concebir como buena a la suma de
dos males, debe exigirse como condición necesaria de la legitimidad
de toda pena el que ella sea, demostrablemente, el medio más eficaz
para evitar perjuicios sociales mayores a los que ella implica. Pero una
cosa es justificar una pena y otra distinta es justificar su aplicación a
alguien en particular, y para dar este último paso debemos complementar el principio utilitarista de la protección social con un principio
de distribución. Hay un principio de distribución de beneficios y cargas, aceptado en otros ámbitos de la vida social, que es aquí relevante;
éste es un principio fundado en el consentimiento de los individuos
afectados. La imposición a un individuo de una carga o sacrificio socialmente útil está justificada si es consentida por éste (recordemos lo
que se dijo en la sección a acerca de cómo del principio de dignidad
de la persona se infiere que cuando los hombres son tratados según su
consentimiento no son tratados sólo como medios en beneficio de
otros). Es razonable decir que una persona consiente lo que sabe que
son consecuencias necesarias de su conducta voluntaria (quien firma
www.librosderechoperu.org
432
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
voluntariamente un documento, o asciende a un ómnibus, sabiendo
que ello genera necesariamente ciertas obligaciones de su parte consiente en contraer tales obligaciones). Si alguien ejecuta libre y conscientemente un acto sabiendo que éste tiene como consecuencia normativa necesaria (las consecuencias fácticas son irrelevantes, como en
el caso del contrato) la pérdida de la inmunidad contra la pena de que
los ciudadanos normalmente gozan, él consiente en perder tal inmunidad, o sea en contraer responsabilidad penal. Este consentimiento
(que es el mismo que se exige en el ámbito contractual) es lo que nos
permite justificar la imposición a alguien de una pena que satisface,
además, la condición de ser un medio necesario y eficaz de proteger a
la sociedad contra males mayores a los involucrados en la misma pena. Como esta teoría consensual de la pena requiere conocimiento de
que la responsabilidad penal es una consecuencia necesaria de una
acción voluntaria, de ella se infiere la ilegitimidad de penar a un inocente, la exclusión de leyes retroactivas y la exigencia de conocimiento de los hechos y del derecho.
d) El papel de los jueces en una sociedad democrática
Como vimos en el capítulo V, los jueces tienen indefectiblemente, un ámbito considerable de discreción para cumplir con su responsabilidad de resolver casos sin el control de normas jurídicas generales. Parte de esta discreción es una discreción "de derecho", es decir
ella es otorgada por las reglas del sistema (por ejemplo, cuando el juez
está facultado para elegir, por supuesto que no arbitrariamente, una
pena, entre un máximo y un mínimo fijados por la ley). Pero buena
parte de la discreción judicial es una discreción "de hecho" que tiene
su origen en la vaguedad o ambigüedad del lenguaje legal, o en las
lagunas e inconsistencias del sistema jurídico.
Una de las cuestiones más acuciantes de la filosofía del derecho
es la pregunta acerca de cómo los jueces deben ejercer la discreción,
de hecho o de derecho, de que gozan para resolver casos que no están
inequívocamente solucionados por el sistema jurídico. A pesar de la
extraordinaria importancia de este interrogante, él no siempre es planteado con toda claridad en el ámbito del derecho continental europeo,
gracias a la existencia de una dogmática jurídica que, como vimos en
el capítulo VI, pretende ofrecer a los jueces soluciones que, según se
www.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
433
supone, son las únicas válidas, por estar implícitamente contenidas en
el sistema jurídico (poniéndose de manifiesto una vez que se emplea
el esquema conceptual apropiado o se recurre al "método de interpretación" adecuado). En el ámbito anglosajón, donde se es mucho
más escéptico acerca de la existencia de una "ciencia del del derecho"
capaz de producir la solución jurídicamente correcta para cada caso, se
tiene una conciencia mucho mayor de los problemas que plantea la
discreción judicial. Sobre todo eso ocurre en los Estados Unidos, cuyos tribunales, y principalmente la Suprema Corte federal, tienen un
papel activísimo en la orientación de la sociedad norteamericana,
papel que tiene poco que ver con la mera aplicación de normas generales dictadas por los otros poderes, a casos particulares (un ejemplo
descollante de este papel de la Suprema Corte de ese país lo constituye
la decisión del caso "Brown v. Board of Education" de 1954 -en el que
declaró inconstitucional toda forma de discriminación racial en las
escuelas que, como dice Archibald Cox, ha causado una verdadera
revolución social en los Estados Unidos, sobre todo por la extensión
ulterior de esta decisión a otras áreas y por la prescripción de la Corte
de que los otros poderes debían adoptar, cosa que han hecho,
"acciones afirmativas" para contrarrestar los efectos de la anterior
discriminación racial).
La discreción judicial plantea dificultades particulares en una sociedad democrática. Una de esas dificultades está dada por el hecho de
que los jueces no suelen ser funcionarios elegidos por el pueblo sobre
la base de cierto programa ideológico, sino que son generalmente
nombrados en forma vitalicia y por procedimientos ajenos al control
directo de los ciudadanos. Siendo esto así, resulta cuestionable que los
jueces adopten decisiones sobre la base de principios, puntos de vista
valorativos, concepciones ideológicas, etc., que no están homologados
por los poderes del Estado que gozan de representatividad
democrática; sin embargo, ¿qué otra cosa pueden hacer si tienen necesariamente que resolver casos que no están solucionados por normas
originadas en esos otros poderes del Estado? Otra dificultad se debe a
que cuando los jueces deciden un caso sobre la base de, una regla o
principio que no formaba parte del sistema jurídico, es como si aplicaran retroactivamente una ley, sorprendiendo a las partes con la adjudicación de derechos, deberes, sanciones, etc., que no podían anticipar
antes del juicio; pero, de nuevo ¿qué otra cosa pueden hacer los jueces
si -como dice nuestro Código Civil en el artículo 15- "no pueden dejar
www.librosderechoperu.org
434
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de
las leyes"?
Ronald Dworkin (en Taking Rit h,,`,s Seriously) ha desarrollado
una interesante teoría acerca de cómo los jueces deben ejercer su discreción en una sociedad democrática, de modo de superar las dificultades que acabamos de mencionar.
Una de las restricciones a que deben someterse los jueces en el
ejercicio de su discreción está dada por lo que Dworkin llama la "doctrina de la responsabilidad política" y que estipula que los jueces, como los demás funcionarios públicos, deben adoptar sólo aquellas decisiones que pueden justificar sobre la base de una teoría general que
permita justificar también las otras decisiones que se proponen adoptar. Es obvio que esta exigencia, además de responder a aspiraciones
elementales de coherencia, facilita la previsibilidad de las decisiones
judiciales.
Pero la principal restricción en el ejercicio de la discreción judicial que sugiere Dworkin está dada por la distinción que propone entre
principios que establecen derechos, por un lado, y políticas ("policies") que fijan objetivos sociales colectivos, por el otro. Los derechos
que los principios estipulan (como el derecho a la educación) se distinguen de los objetivos colectivos definidos por ciertas políticas (tales
como aumentar el producto nacional o fortalecer la seguridad nacional) por dos rasgos: Primero, los derechos son distributivos e individualizados (proveyendo recursos u oportunidades a cada uno de los
individuos que integran la clase que goza del derecho en cuestión),
mientras que los objetivos colectivos son agregativos y no individualizados (admitiendo la posibilidad de hacer distintas adjudicaciones de
cargas y beneficios entre los individuos, según resulte eficiente para
satisfacer el objetivo en cuestión). Segundo, los derechos (incluso
cuando no son absolutos y pueden ceder ante otros derechos o ante un
objetivo social especialmente importante) constituyen un límite o umbral en contra de medidas fundadas en objetivos colectivos: si un supuesto derecho cediera ante cualquier objetivo social legítimo, no sería un verdadero derecho.
Una vez hecha esta distinción, Dworkin sostiene que los jueces
deben atenerse, y que, en realidad, de hecho así lo hacen, a juzgar de
acuerdo con principios, dejando las consideraciones referidas a polítiwww.librosderechoperu.org
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
435
cas a los otros poderes del Estado. Esto permite, según él, superar las
dificultades mencionadas de la discreción judicial. En primer lugar, la
idea de que las decisiones de índole ideológica deben estar en manos
de los órganos democráticamente electos se aplica a la formulación de
políticas, y no a la determinación de principios, ya que ella se basa en
que los conflictos entre los intereses y pretensiones de los distintos
grupos (que inciden en la fijación de objetivos colectivos pero no en la
declaración de derechos) deben dirimirse a través de los canales de
expresión y representación política. En segundo término, la condena
en contra de regular retroactivamente los casos sometidos a los tribunales no puede aplicarse a derechos que pre-existen a las decisiones
judiciales (que Dworkin, dada su concepción antipositivista, califica
de "jurídicos", pero que, con una definición positivista de derecho,
habría que concebir como derechos morales).
Por último Dworkin plantea una restricción más al ejercicio de la
discreción judicial: los principios que los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones deben formar parte de una teoría que no sólo permita justificar las otras decisiones que los jueces se propongan tomar,
sino que justifique también todas las normas institucionalmente reconocidas, o sea de origen legislativo o jurisprudencial; esto es lo que
Dworkin llama el requisito de consistencia articulada.
Esta concepción de Dworkin ha sido objeto de severas objeciones
por parte de distintos autores. Se ha observado que la distinción entre
principios y políticas es mucho menos clara de lo que Dworkin parece
suponer, que es totalmente ilusorio pensar que, de hecho, los jueces no
toman en cuenta en sus decisiones consideraciones acerca de políticas
(recordemos que el "enfoque económico del derecho" sostiene que
todas las decisiones son de esta índole, o sea tienen en vista la maximización de la eficiencia) y que es irrazonable pretender que los jueces se limiten a decidir sobre la base de principios. Nosotros hemos
objetado (en Los límites de la responsabilidad penal) la restricción de
la consistencia articulada, que ata a los jueces a normas que pueden
ser injustas, en casos no regidos por esas normas (ya que esos casos
deben ser resueltos según principios de los que se deduzcan también
esas normas, y es muy difícil que los principios sean justos si de ellos
deben inferirse normas injustas).
Sin embargo, la distinción entre principios y políticas parece esconder una diferencia genuina que debería reconstruirse y aprovecharwww.librosderechoperu.org
436
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
se. Que hay esa diferencia se pone de manifiesto en los diversos efectos que tiene el que un beneficio sea concedido como un derecho o en
función de un objetivo social colectivo. Supongamos, por ejemplo, (en
contra de la verdad) que la educación sea materia, no de un derecho,
sino de un objetivo colectivo (o sea que se pensara que la sociedad en
conjunto va a estar mejor, en cuanto a su producto bruto, su seguridad
externa, su prestigio internacional, etc., si algunos de sus miembros
alcanzan cierto grado de educación); en ese caso el Estado podría seleccionar a quiénes serán educados, según criterios de eficiencia por
ejemplo, y podría denegar a algunos pretendientes el acceso a la educación cuando considere que el objetivo ya está alcanzado; nada de
eso se puede hacer cuando la educación, como ocurre en realidad, es
objeto de un derecho.
Si esta distinción se pudiera definir con más precisión tal vez se
podría incorporar a una teoría sobre la administración de justicia que
no sea vulnerable a las objeciones que merece la concepción de
Dworkin. Quizá lo que habría que exigir no es que los jueces se abstengan de toda consideración acerca de políticas sobre objetivos colectivos y que los principios a que recurren permitan justificar todas las
normas del sistema, sino que las políticas, pero no los principios, que
deben tener en cuenta los jueces en sus decisiones deben ser necesariamente inferidas de las finalidades perseguidas por los otros poderes
del Estado al dictar las normas del sistema. Los jueces no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, pero deben atenerse a los que
están homologados por los órganos que gozan de representatividad
democrática. En cambio, no pueden renunciar, sobre la base de argumentos de autoridad, a su responsabilidad moral de decidir en virtud
de principios que consideran válidos. Esta es la única forma de cumplir con su papel de intermediarios entre la coacción y la justicia.
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
VII
1.- Distinga cuáles de estas afirmaciones son de índole meta-ética, cuáles de ética
normativa y cuáles de ética descriptiva.
1) "Entre los esquimales no es moralmente reprobable dejar morir a los ancianos".
2) "Los juicios de valor no son científicamente demostrables".
3) "La pena de muerte carece de toda legitimidad moral".
4) "Una acción es moralmente buena cuando contribuye a la felicidad general".
5) "El crimen de la modista provocó una gran indignación moral en el vecindario".
6) "No debes abandonar a un amigo en dificultades".
2.- ¿Qué diferencia hay entre determinar qué quiere decir que algo es bueno o justo
y determinar qué es bueno o justo?
3.- Comente esta afirmación:
"Cuando yo digo que un vino es bueno no quiero decir nada más que el vino me
agrada; si alguien viene y me dice que el vino es malo, no hay nada acerca
del vino en que pueda basarme para demostrarle que está en un error. Lo
mismo ocurre, me temo, cuando digo que la democracia o la caridad son
buenas; estoy haciendo referencia a mis preferencias y no hay nada en la
democracia o la caridad que pueda señalarle a quien tenga preferencias
opuestas para demostrarle que está equivocado".
4.- ¿Por qué derivar juicios valorativos de juicios fácticos no constituye necesariamente una falacia lógica como lo pensaba Moore? ¿Acaso no es imposible derivar una prescripción de una descripción?
5- ¿Es posible aplicar el "método de la pregunta abierta", sugerido por Moore, a la
propia concepción de Moore sobre el significado de los juicios de valor?
6.- Analice este párrafo de David Ross (Fundamentos de ética, tr. D. Rivero y A.
Pirk, Bs. As., 1972, p. 149):
"No obstante, puede plantearse la pregunta: 'Una vez que se han alcanzado los
www.librosderechoperu.org
438
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
principios generales, ¿se reconoce como correctos a los actos particulares
por deducción de los principios generales o por directa reflexión sobre los
actos como actos particulares que tienen cierto carácter?' Sin percibir
directamente que el acto particular es correcto, ¿desciframos su corrección a
partir del principio general? ¿O percibimos directamente su corrección? Lo
uno o lo otro podría configurar una posible explicación de lo que ocurre.
Pero cuando reflexiono sobre mi propia actitud respecto de los actos
particulares, me parece descubrir que no es por deducción, sino por directa
intuición que ellos son correctos o incorrectos. Jamás me pareció estar en
posición de no percibir directamente la corrección de un particular acto de
bondad, por ejemplo, y de tener que descifrarlo a partir de un principio
general: 'Todos los actos de bondad son correctos y, por tanto éste debe serlo, aunque yo no pueda percibir directamente su corrección"'.
7.- Enumere algunas de las cosas que usted piensa que conoce por intuición; trate de
distinguir si algunas de ellas son de índole ética. ¿Cómo diferencia usted esa intuición con el estado psicológico de creer en algo que normalmente está basado
en ciertas observaciones empíricas? ¿Qué grado de confianza tiene usted en esa
intuición, medido por el tipo de riesgos que estaría dispuesto a asumir sobre la
base de ella? (si usted tuviera una intuición suficientemente fuerte de que un
revólver está descargado, ¿se atrevería a apretar el gatillo apuntando contra su
sien, sin verificar empíricamente si efectivamente no está cargado?) Cuando usted tiene una intuición de que algo es verdad, ¿cómo hace para convencer a los
demás de que lo es?
8.- Comente este párrafo de Alfred J. Ayer (Lenguaje, verdad y lógica, tr. R. Resta,
Bs. As., 1958, p. 130):
"Al admitir que los conceptos éticos normativos son irreductibles a conceptos
empíricos, parece que dejáramos el camino libre a la concepción 'absolutista' de la ética, o sea la concepción de que los enunciados de valor no están
controlados por la observación, como lo están las proposiciones empíricas
ordinarias, sino únicamente por una misteriosa 'intuición intelectual'. Un
rasgo de esta teoría, que rara vez reconocen los que la defienden es que
vuelve inverificables los enunciados de valor. Es notorio, en efecto, que lo
que parece intuitivamente cierto a una persona puede parecer dudoso, o aun
falso, a otra. Así que a menos que sea posible proporcionar algún criterio
mediante el cual se pueda decidir entre intuiciones contrarias, un simple
llamado a la intuición carece de valor como prueba de validez de una proposición. Pero en el caso de los juicios morales no es posible dar un criterio
así. Algunos moralistas pretenden resolver la cuestión diciendo que ellos
'saben' que sus propios juicios morales son correctos. Pero tal aserto ofrece
un interés meramente psicológico, y no tiende en lo más mínimo a probar la
validez de un juicio moral. En efecto, los moralistas que sustentan concepciones diferentes pueden 'saber' tan bien como los anteriores que sus puntos
de vista éticos son correctos. Y mientras se trate de una certeza subjetiva no
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
VII
439
habría nada que nos permita elegir entre ellos..."
9.- ¿Por qué trae dificultades decir que algo es moralmente incorrecto si y sólo si
está prohibido por Dios? ¿No es lo mismo acaso que decir que algo es jurídicamente incorrecto si y sólo si está prohibido por el legislador?
10.- ¿Cuál de las siguientes tesis caracteriza al emotivismo ético (tal como lo defiende Stevenson)?
1) Que cuando hablamos sobre cuestiones morales nos emocionamos.
2) Que los juicios morales tienen un significado que consiste en describir
nuestras emociones y las de los demás.
3) Que los juicios morales tienen un significado que consiste en expresar nuestras emociones y provocarlas en los demás.
4) Que "moralmente bueno" quiere decir "capaz de provocar emociones favorables".
11.- Formule una definición persuasiva de "derecho".
12.- Comente este párrafo de Stephen Toulmin (The Place of Reason in Ethics, Cambridge, 1970, p. 60):
"A veces, cuando formulamos juicios éticos, no estamos sólo dando rienda suelta a nuestras emociones. Cuando decimos que eso o lo otro es bueno, o que
yo debo hacer tal y tal cosa, a veces lo decimos por buenas razones, y a veces por malas. El enfoque imperativo no nos ayuda en lo más mínimo a distinguir un caso del otro -de hecho, al decir que hablar de razones en este
contexto es un sin sentido se descalifica del todo nuestra pregunta. Sin embargo, la doctrina no es sólo falsa sino también inocua, porque ella se come
su propio veneno. Si, como tenemos que hacerlo, todavía nos rehusamos a
tratar a los juicios éticos como expresiones de emociones, su defensor no
puede producir razones ulteriores en favor de su punto de vista. En virtud
de su propia concepción, todo lo que él puede hacer es expresar su desaprobación por nuestro procedimiento y urgirnos a abandonarlo: sería incoherente de su parte el plantear 'razones' a esta altura. Y si, en cambio, él replica, 'muy bien; pero ninguna otra cosa lo llevará a usted a ningún lado', ése
es un desafío que vale la pena aceptar y una predicción que vale la pena falsificar."
13.- ¿Cómo se distingue el emotivismo del subjetivismo naturalista? ¿Podrían combinarse ambas concepciones en una teoría coherente?
14.- ¿Cuáles son los rasgos que, según Hare, caracterizan a los juicios morales?
¿Cómo se distingue esta posición del emotivismo de, por ejemplo, Stevenson?
15.- Formule un juicio moral particular cualquiera y trate de universalizarlo, determinando, además, si usted asentiría sinceramente a él en el caso de estar en el lugar
de otra persona afectada. ¿Cree usted que este test sirve para descalificar algunos
pretendidos juicios morales? ¿Cree usted que la universalización con este agregado de la "reversibilidad" (ponerse en el lugar de otro) es suficiente para dewww.librosderechoperu.org
440
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
terminar qué juicios morales son válidos?
16.- Aunque usted necesitaría conocer más de la compleja argumentación de John R.
Searle para demostrar que es posible derivar un juicio de "deber ser" de un conjunto formado exclusivamente por juicios de "ser" (en How to Derive 'Ought'
from 'Is') puede, sin embargo, tratar de analizar y discutir este razonamiento que,
según Searle, demostraría que esa derivación es posible:
1) Jones empleó las palabras 'yo en este acto le prometo a usted, Smith, pagarle cinco dólares'.
2) Jones prometió pagar a Smith cinco dólares.
3) Jones asumió la obligación de pagar a Smith cinco dólares.
4) Jones está bajo una obligación de pagar a Smith cinco dólares.
5) Jones debe pagar a Smith cinco dólares.
17.- Si alguien defendiera la posición egoísta de que debe hacerse todo lo que lo
beneficie a él, ¿asumiría el punto de vista propio de la moral?, ¿formularía un
juicio moral?
18.- ¿Cómo se diferencian el derecho y la moral en cuanto a la forma en que uno y
otro pueden contribuir a aliviar lo que Warnock llama la dificultad básica de la
vida humana? Según esta concepción, ¿qué pasaría con la moral si los recursos
no fueran escasos o si los hombres fueran invulnerables contra ataques de otros?
19.- ¿Cuáles de las teorías de meta-ética que usted ha estudiado permiten la existencia de desacuerdos éticos genuinos? ¿Cuáles permiten decir que los juicios morales son verdaderos o falsos?
20.- Exponga sucintamente las que usted considere que son las principales razones en
favor y en contra del descriptivismo naturalista y no naturalista y del no descriptivismo.
21.- Analice las siguientes proposiciones:
a) "Mientras que en Atenas se consideraba que la esclavitud está moralmente
justificada, hoy se la concibe como uno de los más grandes crímenes morales que los hombres pueden cometer contra los hombres; esta es una de las
tantas muestras de que los juicios morales son relativos y que la búsqueda
de verdades absolutas en materia ética es tan vana como la búsqueda de
verdades absolutas en materia de modas."
b) "Cuando yo sostengo un juicio moral, por supuesto que estoy comprometido a defender su validez con toda la fuerza de convicción que esté a
mi alcance. Pero no debo olvidar nunca que ese juicio tal vez sólo sea verdadero para mí, y que otro puede tener una opinión moral totalmente divergente, siendo tan legítima como la mía. Reconocer esto no implica abandonar las propias convicciones, sino sólo adoptar una actitud de tolerancia y
respeto hacia las ideas ajenas; la intolerancia supone negar la naturaleza racional de nuestros interlocutores, y es, en consecuencia, un síntoma de que
la concepción ética que conduce a ella envuelve presupuestos erróneos."
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
c)
VII
441
"Cuando alguien sostiene que algo es bueno no está asumiendo que ese algo
tiene alguna 'propiedad ética' especial además de su ubicación
espaciotemporal, su duración, su forma, etc.; tampoco está pensando en que
ese algo tiene una relación especial con ciertas entidades fantasmagóricas,
llamadas 'valores', que están ahí en el mundo esperando a ser aprehendidas
por nosotros. El que formula ese tipo de frases está haciendo referencia y
expresando sus actitudes y sentimientos; no es de extrañar, pues, que dos
personas puedan diferir en sus juicios morales sin que haya forma de
dirimir ese diferendo."
22.- Determine si las siguientes afirmaciones están afectadas por alguna confusión
conceptual o lógica:
a) "Su opinión de que todos tienen derecho a expresar libremente sus ideas no
tiene valor alguno; usted ha reprimido y obstaculizado consistentemente la
libertad de los demás de decir lo que piensan."
b) "Lo que ha hecho Juan no es incorrecto en el contexto en que lo hizo, ¿cómo juzgar moralmente ilícita una acción de apropiarse de algo ajeno, si el
agente creyó sinceramente, por error, que tenía derecho a hacerlo? Dadas
sus creencias, Juan actuó según los dictados de su conciencia y, en consecuencia, su conducta está moralmente justificada."
c) "Se es un ladrón o no se lo es; el que se lo sea o no depende de que se haya
robado algo y no de cuánto se ha robado; en consecuencia, desde el punto
de vista moral, tanto da que se robe un peso o un millón."
d) "Su juicio de que el adulterio es inmoral es completamente irracional; todos
los argumentos que usted da en su apoyo, aunque parecen válidos, no son
más que 'racionalizaciones' de un sentimiento de horror hacia el adulterio
que usted ha adquirido gracias al condicionamiento del medio social pequeño-burgués en el que usted se ha criado."
e) "Usted me habla de las purgas del régimen soviético, de la persecución de
los disidentes, de la invasión de Estados independientes, pero todo ello son
palabras huecas mientras usted omita mencionar las atrocidades cometidas
por otros regímenes y bajo otros sistemas."
23.- A la luz de las teorías de meta-ética que usted ha estudiado en este capítulo
vuelva a examinar el fallo ficticio que se expuso en el capítulo I, señalando a qué
teorías responden las diferentes posiciones. Haga lo mismo con la discusión que
se presentó en el ejercicio 11 del capítulo I.
24.- Analice las afirmaciones siguientes:
a) "Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseñarnos, es
la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una norma
de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir, una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta.. Si hay
algo que podemos aprender es que la razón humana sólo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo
www.librosderechoperu.org
442
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
b)
no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un valor irracional. Desde el punto de vista del
conocimiento racional, existen sólo intereses humanos y, por lo tanto, conflicto de intereses. Para la solución de los mismos existen sólo dos soluciones: o satisfacer el uno a costa del otro o establecer un compromiso entre
ambos. No es posibles demostrar que ésta y no aquélla es la solución justa..." (H. Kelsen, Qué es la justicia, tr. E. Garzón Valdés, Córdoba, 1965, p.
75-76).
"Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión
emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no
es una manera adecuada de obtener comprensión mutua. Es imposible tener
una discusión racional con quien apela a la 'justicia', porque nada dice que
pueda ser argüido en pro o en contra. Sus palabras constituyen persuasión,
no argumento. La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia
no es la mera expresión de un cierto interés en conflicto con intereses
opuestos, sino que posee una validez superior o de carácter absoluto; y por
otro lado, excluye todo argumento y discusión racionales con miras a un
compromiso. La ideología de la justicia es una actitud militante de tipo biológico-emocional, a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega o implacable de ciertos intereses" (Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, tr. G.
R. Carrió, Bs. As., 1974, p. 267).
25.- ¿En qué se diferencia la concepción moral de Santo Tomás de la teoría de los
principios morales como mandatos divinos?
26.- ¿Qué diferencia hay entre adoptar una concepción iusnaturalista del derecho
positivo y concebir la moral como un derecho natural? ¿Son realmente posiciones independientes?
27.- Explique sucintamente la idea de Santo Tomás de que lo bueno depende de la
materialización del ser de cada cosa.
28.- Prepare un pequeño ensayo asumiendo la defensa de la concepción tomista
contra algunas de las críticas de O'Connor.
29.- ¿Qué diferencias hay entre el tomismo y el utilitarismo respecto de la concepción del bien intrínseco?
30.- Analice esta, hipotética tesis:
"No hay nada de particular que distinga al utilitarismo como una teoría 'consecuencialista'. Al fin y al cabo todas las teorías morales lo son en cuanto tienen en cuenta las consecuencias de los actos. Si una teoría 'formalista' sostiene que hay, por ejemplo, una prohibición absoluta de matar, esto implica
valorar ciertos actos por el hecho de tener como consecuencia la muerte de
un hombre."
31.- Distinga claramente entre el utilitarismo de actos y de reglas mostrando, si es
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
VII
443
posible, cómo pueden diferir frente a un caso concreto.
32.- ¿Por qué el utilitarismo parece satisfacer el ideal de una sociedad pluralista en
que la gente tenga libertad para elegir y desarrollar diferentes planes de vida?
33.- Comente estos párrafos.
"Esta versión [el utilitarismo concebido en términos de satisfacción de deseos]
pone, por cierto, de manifiesto uno de los rasgos característicos del
utilitarismo, el hecho de que permite reemplazos. Si todo lo que importa es,
en última instancia, la cantidad total de satisfacción de deseos, la satisfacción de un deseo puede ser reemplazada por la satisfacción de otro. Y, más
dramáticamente, la satisfacción de los deseos de una persona puede ser reemplazada por la satisfacción de los deseos de otra. Es esto lo que da lugar
a la acusación de que el utilitarismo no sólo permite sino que prescribe, en
ciertas circunstancias, que la felicidad de cierta gente deba ser comprada al
precio de una miseria inmerecida y no compensada de otros" (J. L. Mackie,
Ethics. Inventing Right ' and Wrong, Harmondsworth, 1977, p. 145).
34.- El utilitarismo ha recurrido, para contrarrestar críticas relacionadas con el problema de la distribución, al principio de la "utilidad marginal decreciente", es
decir al principio de que cuando se pasa cierto límite en la cantidad de un cierto
bien que alguien tiene, unidades adicionales de ese bien proporcionan menos satisfacción a esa persona que la que proporcionaría a otra que no ha alcanzado ese
límite; esto implica que para maximizar la utilidad total hay que expandir, en
cierta medida, la distribución de bienes. ¿Resuelve esto el problema de distribución de bienes que enfrenta el utilitarismo?
35.- ¿Cuál es la relación entre el "análisis economico del derecho" y el utilitarismo?
36.- ¿Por qué la teoría moral de Kant es una concepción dentológica o formalista?
37.- Trate de pensar en algunos supuestos principios morales que no satisfagan las
exigencias de Kant de autonomía, universalidad y categoricidad.
38.- ¿Puede usted señalar analogías y diferencias entre el imperativo categórico
kantiano y la regla de oro del Nuevo Testamento: "no hagas a otro lo que no
quieres que se te haga a ti"? ¿Hasta qué punto uno y otra se ven alcanzados por
la objeción de Bernard Shaw que está implícita en su célebre reformulación de la
regla de oro: "No hagas a otros lo que querrías que ellos te hagan a ti. Sus gustos
pueden ser diferentes".
39.- Dé algunos ejemplos que considere ilustrativos del uso de los hombres como
meros medios en beneficio de otros que condenaba Kant.
40.- Comente este párrafo de John Hospers (Human Conduct, Los Angeles, 1972, p.
267):
"...muchos lectores de Kant han expresado una objeción a su explicación de la
bondad humana: '¡Qué!', dicen ellos, '¿es que no se asigna ningún mérito
moral a un acto si el acto se hace por inclinación? ¿Quiere usted decir que si
www.librosderechoperu.org
444
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
uno está inclinado a hacer algo uno no merece crédito moral por hacerlo pero si uno no está inclinado a hacerlo y tiene que luchar a cada paso contra
sus inclinaciones, entonces y sólo entonces su acto es moralmente bueno'...
Esta es por cierto una objeción que la han percibido los filósofos de la moral desde Aristóteles a Dewey. Ellos han sostenido que cuando somos llevados a hacer algo por sentido del deber, no hemos alcanzado aún nuestra
madurez moral; nuestra madurez moral se pone mejor de manifiesto cuando
no estamos tentados a realizar el acto prohibido, cuando el hacer lo que es
correcto se ha convertido en tan gran medida en parte de nuestra naturaleza
que ya no tenemos siquiera que pensar en el deber - el hacer nuestro deber
se ha convertido en 'hacer lo que sale naturalmente...'"
41.- ¿Por qué Rawls supone que lo que decidirían seres que estuvieran en una situación tan extraordinariamente irreal como su "posición originaria" tiene algo que
ver con los principios de justicia aplicables a nosotros?
42.- ¿Hasta qué punto la esclavitud podría, si se dieran ciertas circunstancias, ser
compatible, por un lado con el principio utilitarista, y por el otro con los dos
principios de justicia de Rawls?
43.- ¿Por qué Rawls recurre a la presuposición de un "velo de ignorancia" en la posición originaria?
44.- Comente las siguientes objeciones a Rawls expresando su opinión acerca de
hasta qué punto ellas parecen justificadas:
a) David Lyons (en Nature and Coherence Arguments, en Daniels, N., ed.,
"Reading Rawls", 1975) sostiene que el argumento de Rawls en favor de los
dos principios, que se basa en el hecho de que ellos serían aceptados en un
contrato social hipotético (por los participantes de la posición originaria),
presupone el valor de la equidad (fairness) y de la imparcialidad -ya que la
fuerza de la convicción del argumento contractualista descansa en que las
condiciones en que los principios serían elegidos son equitativas y aseguran
la imparcialidad-. Sin embargo, agrega Lyons, Rawls no avanza ninguna
justificación de los valores de imparcialidad o equidad.
b) R. M. Hare (en Rawls' Theory of Justice, en Daniels, N., ed., "Reading
Rawls". 1975) afirma que Rawls, a pesar de sus protestas, cae en una desacreditada y pasada de moda forma de intuicionismo, ya que continuamente
recurre a nuestras intuiciones en apoyo de sus propuestas y expresamente
dice que va a modelar las condiciones de la posición originaria de modo que
sus conclusiones se ajusten a nuestras intuiciones.
c) Benjamín R. Barber (en Justifying Justice, en Daniels, ed., "Reading
Rawls", 1975) sostiene que no hay nada en la posición originaria que sugiera que el "maximin" es la regla racional para decidir en situaciones de incertidumbre; dice que la idea de que eso es así deriva de atribuir a los participantes una actitud de extremada aversión a los riesgos y que esto, a su vez,
presupone hipótesis psicológicas controvertibles (agrega Barber que el
www.librosderechoperu.org
PREGUNTAS Y EJERCICIOS –
VII
445
hombre rawlsiano es una criatura sorprendentemente lúgubre, temeroso de
arriesgar para ganar porque se siente destinado a perder).
45.- Señale de acuerdo con qué consideraciones deben los participantes en la posición originaria de Rawls elegir principios de justicia:
a) Consideraciones de eficiencia económica.
b) Consideraciones de moralidad y justicia.
c) Consideraciones de racionalidad en la persecución del auto-interés.
d) Consideraciones relacionadas con el ideal de vida que cada uno persigue.
46.- Las siguientes célebres frases de Federico Nietzsche (en El anticristo) han provocado siempre un sentimiento de horror y repulsión en la gente que sustenta
ideas humanistas y liberales y están movidas por actitudes de compasión y simpatía hacia el prójimo; más aún, mucho de lo que se ha escrito en filosofía moral
constituye una tentativa explícita o implícita de proveer elementos para refutar
racionalmente este tipo de posición. Tal vez usted ya esté en condiciones de intentar una impugnación razonada (o, eventualmente, una defensa) de esta proclama de Nietzsche:
"¿Qué es lo bueno? Todo lo que eleva en el hombre el sentimiento de poder, la
voluntad de poder, el poder mismo.
¿Qué es lo malo? Todo lo que proviene de la debilidad.
¿Qué es la felicidad? El sentimiento de lo que acrece el poder; el sentimiento de haber superado una resistencia.
No contento, sino mayor poderío; no paz en general, sino guerra; no
virtud, sino habilidad (virtud en el estilo del Renacimiento, virtú, virtud
desprovista de naoralina).
Los débiles y fracasados deben perecer, ésta es la primera proposición
de nuestro amor a los hombres. Y hay que ayudarlos a perecer.
¿Qué es lo más perjudicial que cualquier vicio? La acción compasiva
hacia todos los fracasados y los débiles: el cristianismo."
El fundamento de estas declaraciones de Nietzsche es, básicamente, que la
naturaleza ha hecho a ciertos hombres superiores, física e intelectualmente, a los
demás y que ellos no tienen interés en sus inferiores a los que dominan, salvo
para usarlos en aras de sus propios fines. El estado ideal es aquel en que se deja
que los organismos compitan fieramente para sobrevivir, debiéndose alentar
aquellas virtudes -fuerza, astucia, inteligencia, brutalidad- que hacen que sobrevivan los mejores, y no los rasgos negativos ensalzados por el cristianismo y el
liberalismo -humildad, simpatía humana, amor al prójimo, tolerancia- que son
sólo escudos que oponen la mayoría de individuos mediocres para impedir que
la naturaleza haga su obra con el triunfo de los "superhombres".
47.- Una vez un estudiante preguntó: "¿para qué sirven los derechos del hombre; no
sería más conveniente para todos si no nos preocupáramos por ellos?" Quizá usted pueda responder a este interrogante, en homenaje al estudiante anónimo que
lo formuló.
www.librosderechoperu.org
446
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
48.- ¿Es siempre un buen argumento para limitar un derecho fundamental de los
hombres el que esa limitación redundará en beneficio del conjunto social?
49.- ¿Por qué no es lógicamente necesario, para que el derecho esté moralmente
justificado, que él haga efectivos, mediante prohibiciones, sanciones y otras medidas, todos los principios morales válidos?
50.- Comente esta hipotética tesis:
"El hecho de que la justificación moral del derecho no requiera lógicamente que
éste reprima todo acto inmoral, no excluye que tal represión sea razonable y
justa. Si un acto es reconocidamente inmoral, ¿por qué el derecho no habría
de desalentar a los hombres a realizarlo? ¿Qué otra razón hay para reprimir
actos que causan daño, sino que el causar daño es inmoral? En consecuencia, si un acto es inmoral, aun cuando no cause daño, él debe ser reprimido."
51.- ¿Cómo juzgarían las diferentes teorías sobre la justificación de la pena que usted
ha estudiado los siguientes casos de penas?
a) La pena de alguien que cometió un acto dañoso sin intención ni negligencia,
como medio (que se supone necesario y efectivo) para desalentar a otros a
cometer ese tipo de actos.
b) Una pena no prevista en una ley previa, para desalentar al penado a cometer
hechos dañosos similares en el futuro.
c) La pena por un acto ilícito que no implica ningún perjuicio para nadie.
d) La pena por un acto antijurídico y culpable que es innecesaria para prevenir
nuevos delitos (por ejemplo, porque han desaparecido las condiciones fácticas que hacían atractivo cometer ese tipo de delitos).
e) La pena de muerte por un homicidio doloso no justificado.
52.- ¿Cómo puede afectar a la hipotética verdad de la tesis descriptiva determinista
-de que toda acción humana está determinada por factores causales ajenos al
agente- cada una de las teorías justificatorias de la pena que usted ha estudiado?
53.- Trate de explicar y dar contenido al aserto corriente de que los jueces deben
hacer justicia y no política.
54.- ¿Puede usted dar razones para determinar si la salud de la población es objeto de
un derecho o de un objetivo social colectivo? ¿Qué diferencia hace que sea una u
otra cosa?
55.- ¿Cuál es la relación entre el modelo de la "consistencia articulada" que propone
Dworkin para las decisiones judiciales y las funciones de las "teorías" dogmáticas que hemos señalado en el capítulo VI?
www.librosderechoperu.org
BIBLIOGRAFÍA
Obras consultadas y obras recomendadas
para ampliar los temas tratados
CAPÍTULO I
Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea, 1974.
Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, tr. G. R. Carrió, Bs. As.,
1965.
Carrió, G. R., Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., 1968.
Cathrein, V., Filosofía del derecho, Madrid, 1950.
Cohen, F., El método funcional en el derecho, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1962.
Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., 1977.
Fuller, L. La moral del derecho, tr. F. Navarro, México, 1967.
García Máynez, E., Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo,
México, 1977.
Garzón Valdés, E. F., Derecho y "naturaleza de las cosas", Córdoba, 1970. Hart,
H. L. A., Derecho y moral, contribuciones a su análisis, tr. G. R. Carrió, Bs.
As., 1962.
- El concepto de derecho, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1963.
Holmes, O. W., The Path of Law, Nueva York, 1920 (La senda del derecho, Bs.
As., 1959).
Kantorowicz, H., La definición de derecho, Madrid, 1958.
Kelsen, H., Teoría general del derecho y del Estado, tr. E. García Máynez,
México, 1950.
- Teoría pura del derecho, tr. de la 1ª ed. alemana M. Nilve, Bs. As., 1960;
tr. de la 2ª ed. alemana R. J. Vernengo, México, 1979.
- Théorie pure du droit, tr. de la 2ª ed. alemana Ch. Eisenmann, París, 1962.
Nino, C. S., Dworkin and Legal Positivism, en "Mind" (a aparecer en oct. 1980).
Olivecrona, K., El derecho como hecho, tr. J. Cortés Funes, Bs. As., 1959.
Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, tr. J. Puig Brutau,
Barcelona, 1950.
Raz, J., Practical Reasons and Norms, Londres, 1975.
Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, 3ª ed., tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1974.
www.librosderechoperu.org
448
BIBLIOGRAFÍA
Vernengo, R. J., Curso de teoría general del derecho, Bs. As., 1972.
Welzel. H., Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, tr. E Garzón
Valdés, Córdoba, 1962.
CAPÍTULO II
Alchourrón, C. E., Logic of Norms and Logic of Normative Propositions, en
"Logique et Analyse", n9 47, 1969.
Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea, 1974.
Austin, J., The Province of Jurisprudence Determined, Nueva York, 1954.
Carrió, G. R., Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., 1968.
Goldman, A. I., A Theory of Human Action, Princeton, 1976.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, tr. G. R. Cárrió, Bs. As., 1963.
Kelsen, H., Teoría general del derecho y del Estado, tr. E. García Máynez,
México, 1950.
- Teoría pura del derecho, tr. de la 1ª ed. alemana M. Nilve, Bs. As., 1960;
tr. de la 2ª ed. alemana R. J. Vernengo, México, 1979.
- Théorie pure du droit. tr. de la 2ª ed. alemana Ch. Eisenmann, París, 1962.
Powel, B., The Knowledge of Actions, Nueva York, 1967.
Raz, J., Practical Reasons and Norms, Londres, 1975.
- The Concept of a Legal System, Oxford, 1970.
Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, 3ª ed. G. R. Carrió, Bs. As., 1974.
Vernengo, R. J., Curso de teoría general del derecho, Bs. As., 1972.
Vilanova, J., Elementos de filosofía del derecho, Bs. As., 1977.
Welzel, H., El nuevo sistema de derecho penal, tr. J. Cerezo Mir, Barcelona,
1964.
Wright, G. H. von, Norma y acción, tr. P. García Ferrero, Madrid, 1970.
CAPÍTULO III
Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea, 1974.
Austin, J., The Province of Jurisprudence Determined, Nueva York, 1954.
Bulygin, E., Sentencia judicial y creación de derecho, LL, t. 124, p. 1307,
- Sobre la regla de reconocimiento, en "Derecho, filosofía y lenguaje, en
homenaje al profesor Ambrosio L. Gioja", Bs. As., Astrea, 1976.
Carrió, G. R., Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., 1968.
Cueto Rúa, J. C., Las fuentes del derecho, Bs. As., 1965.
Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., 1977.
Finnis, J., Revolutions and Continuity of the Law, en Simpson, A. W. B., ed.,
"Oxford Essays in Jurisprudence", Oxford, 1973.
Haba, E. P., Relaciones jerárquicas entre derecho interno y derecho internacional, Montevideo, 1970.
Harris, J., When does the Grundnorm Change?, en "Cambridge Law Journal", 29
(1971).
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1963.
www.librosderechoperu.org
BIBLIOGRAFÍA
449
- Self-Referring Laws, en "In Honour of Karl Olivecrona".
Kelsen, H., Teoría general del derecho y del Estado, tr. E. García Máynez,
México, 1950.
- Teoría pura del derecho, tr. de la 1ª ed. alemana M. Nilve, Bs. As., 1960;
tr. de la 2ª ed. alemana R. V. Vernengo, México, 1979.
- Théorie pure du droit, tr. de la 2ª ed. alemana Ch. Eisenmann, París, 1962.
Levy, E. H., Introducción al razonamiento jurídico, tr. G. R. Carrió, Bs. As.,
1964.
Nino, C. S., El concepto de validez en Kelsen y el problema del conflicto de
normas de diferente jerarquía, en "Derecho, filosofía y lenguaje, en homenaje al profesor Ambrosio L. Gioja", Bs. As., 1976.
- Kelsen's Concept of Legal Validity, en "Archiv ftir Rechts-und Sozialphilosophie", Bd. LXIV-3 (1978).
Raz, J., Kelsen's Theory of the Basic Norm, en "The American Journal of Jurisprudence", vol. 19, 1974.
- Practical Reasons and Norms, Londres, 1975.
- The Concept of a Legal System, Oxford, 1970.
Ross, A., El concepto de validez y otros ensayos, tr. G. R. Carrió y O. Paschero,
Bs. As., 1969.
- Sobre el derecho y la justicia, 3ª ed., tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1974.
Soler, S., La llamada norma individual, en "Fe en el derecho y otros ensayos",
Bs. As., 1956.
Vernengo, R. J., Curso de teoría general del derecho, Bs. As., 1972.
Wright, G. H. von, Norma y acción, tr. P. García Ferrero, Madrid, 1970.
CAPÍTULO IV
Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea, 1974.
Austin, J. L., Palabras y acciones, tr. G. R. Carrió y E. Rabossi, 1971 (para un
análisis profundo del uso operativo del lenguaje).
Beling, E. von, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1906.
Carrara, F., Programma del corso di diritto criminale, Lucca, 1959 (Programa
de derecho criminal, tr. J. J. Ortega Torres, Bogotá, 1972).
Carrió, G. R., El concepto de deber jurídico, Bs. As., 1966.
Esquivel Pérez, J., La persona jurídica, en "Conceptos dogmáticos y teoría del
derecho", México, 1979.
Hacker, P. M. S., Sanction Theories of Duty, en Simpson, A. W. B., ed., "Oxford
Essays in Jurisprudence", Oxford, 1973.
Hart, H. L. A., Derecho y moral, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1962 (cap. "Definición
y teoría en la ciencia jurídica").
- El concepto de derecho, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1963.
- Punishment and Responsibility, Oxford, 1968.
Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, tr. G. R. Carrió, Bs. As.,
1968.
Ihering, Rudolf von, El espíritu del derecho romano, Madrid, 1947.
www.librosderechoperu.org
450
BIBLIOGRAFÍA
Jiménez de Asúa, L., La ley y el delito, México, 1963 (exposición sintética de las
distintas propuestas de definición de "delito").
Kelsen, H., Teoría general del derecho y del Estado, tr. E. García Máynez,
México, 1950.
- Teoría pura del derecho, tr. de la 1ª ed. alemana M. Nilve, Bs. As., 1960;
tr. de la 2ª ed. alemana R. V. Vernengo, México, 1979.
- Théorie pure du droit, tr. de la 2ª ed. alemana Ch. Eisenmann, París, 1962.
Llambías, J. J., Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1961 (caps. V y
IX, análisis de los conceptos de capacidad civil y persona jurídica).
MacCormick, D. N., Legal Obligation and the Imperative Fallacy, en Simpson,
A. W. B., ed., "Oxford Essays in Jurisprudence", Oxford, 1973.
Marshall, G., Rights, Options and Entitlements, en Simpson, A. W. B., ed., "Oxford Essays in Jurisprudence", Oxford, 1973.
Nino, C. S., Efectos del ilícito civil, en "Lecciones y ensayos", Bs. As., nº 32.
- La definición de "delito", en "Notas de filosofía del derecho", nº V.
- Los límites de la responsabilidad penal, Bs. As., Astrea, 1980.
Olivecrona, K., Lenguaje jurídico y realidad, Bs. As., 1968.
Pérez Carrillo, A., La responsabilidad jurídica, en ",Conceptos dogmáticos y
teoría del derecho", México, 1979.
Raz, J., The Concept of a Legal System, Oxford, 1970.
Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1963.
- Tu-Tu, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1961.
Ryle, Gilbert, El concepto de lo mental, tr. E. Rabossi, Bs. As., 1967.
Soler, S., Derecho penal argentino, Bs. As., 1951 (t. II, exhaustiva exposición
sobre imputabilidad penal).
Vernengo, R. J., Obligación y contrato, en "Conceptos dogmáticos y teoría del
derecho", México, 1979.
Williams, G., The Concept of Legal Liberty, en Summers, R. S., ed., "Essays in
Legal Philosophy", Oxford, 1970.
Wright, G. H. von, Norma y acción, Madrid, 1970.az
CAPÍTULO V
Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea, 1974.
Carnap, R., La fundamentación lógica de la física, tr. N. Miguens, Bs. As., 1969.
Carrió, G. R., Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Bs. As., 1970.
- Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., 1968.
- Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Bs. As., 1967.
- Sobre los límites del lenguaje normativo, Bs. As., Astrea, 1973.
Copi, I., Introducción a la lógica, tr. N. Miguens, Bs. As., 1962.
Cossio C., El derecho en el derecho judicial, Bs. As., 1957.
- La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de la libertad, Bs.
As., 1964.
Cueto Rúa, J. C., El common law, Bs. As., 1957.
Dror,Y., Derecho y cambio social, en "The Sociology of Law", California, 1968.
www.librosderechoperu.org
BIBLIOGRAFÍA
451
Evan, W. M., El derecho como instrumento de cambio social, en "Applied Sociology", Nueva York, 1965.
Friedmann, W., El derecho en una sociedad en transformación, México, 1966.
Fuller, L. L., La moral del derecho, tr. F. Navarro, México, 1967.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1960 (especialmente caps. I y VII).
Heck, Ph., El problema de la creación de derecho, Barcelona, 1961.
Hospers, J., Introducción al análisis filosófico, tr. N. Miguens, Bs. As., 1962.
Jiménez de Asúa, L., Tipicidad e interpretación de la ley, Bs. As., 1940.
Kantorowicz, H., La definición de derecho, tr. F. M. de la Vega, Madrid, 1964.
Levy, E., Introducción al razonamiento jurídico, Bs. As., 1964.
Quine, W. O., From a Logical Point of View, Nueva York, 1963.
Robinson, R., Definition, Oxford, 1968.
Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1963.
Soler, S., La interpretación de la ley, Barcelona, 1962.
- Las palabras de la ley, México, 1969.
Vernengo, R. J., La interpretación literal de la ley, Bs. As., 1973.
Wittgenstein, L., Philosophical Investigations, Oxford, 1968.
Los ejemplos de problemas de interpretación en el derecho argentino fueron
tomados de las obras siguientes:
Bacigalupo, E., Insolvencia y delito, Bs. As., 1970.
Bacqué, J. A. y Nino, C. S., El tema de la interpretación de la ley en Alf Ross
ejemplificado en dos fallos argentinos, en "Lecciones y ensayos", Bs. As., nº
30.
- Lesiones y retórica, LL, t. 126, p. 966.
Borda, G. A., Manual de derecho de familia, Bs. As., 1972.
Dassen, J., Manual de derechos reales, Bs. As., 1958.
Fornieles, S., Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1958.
González, J. V., Manual de la Constitución Argentina, Bs. As., 1959.
Halperin, I., Sociedades de responsabilidad limitada, Bs. As., 1972.
Llambías, J. J., Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1961.
Núñez, R. C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1964.
Rivera, J. C., Habilitación de edad del menor sin padres ni tutor, ED, t. 54, p.
287.
Soler, S., Derecho penal argentino, Bs. As., 1951.
Valiente Noailles, C., Manual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Bs. As., 1970.
CAPÍTULO VI
Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea, 1974.
Carrió, G. R., Sobre las creencias de los juristas y la ciencia del derecho, en
"Lecciones y ensayos", Bs. As., nº 6.
Farrell, M. D., La metodología del positivismo lógico. Su aplicación al derecho,
www.librosderechoperu.org
452
BIBLIOGRAFÍA
Bs. As., Astrea, 1976.
González Vicén, F., Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo, en "Anuario de Filosofía del Derecho",
Madrid, 1961.
Ihering, R. von, El espíritu del derecho romano, ed. abreviada por F. Vela, Bs.
As., 1947.
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978.
Nino, C. S., Algunos modelos metodológicos de "ciencia" jurídica, Valencia,
1980.
- La dogmática jurídica, México, 1974.
- Los límites de la responsabilidad penal, Bs. As., Astrea, 1980.
Nowack, L., De la rationalité du législateur comme élément de la interpretation
juridique, en "Logique et analyse", nº 12, 1964.
Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, tr. J. Puig Brutau,
Barcelona, 1964.
Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1963.
Soler, S., La interpretación de la ley, Barcelona, 1962.
- Las palabras de la ley, México, 1969.
CAPÍTULO VII
Acton, H. B., ed., The Philosophy of Punishment, Londres, 1973 (colección de
ensayos sobre la justificación de la pena).
Aristóteles, Ethics (The Nichomachean Ethics), Harmondsworth, 1978.
Arizona Law Review, Symposium on "Anarchy, State and Utopia", vol. 19, nº 1,
1978 (colección de artículos sobre la teoría de Nozick).
Ayer, A. J., Lenguaje, verdad y lógica, tr. R. Resta, Bs. As., 1958.
Baier, K., The Moral Point of View, Nueva York, 1965.
Barry, B., A Liberal Theory of Justice, Oxford, 1975.
Benn, S. I. y Peters, R. S., Social Principles and the Democratie State, Londres,
1977.
Bentham, J., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Nueva
York, 1948.
Cox, A., The Role of the Supreme Court in American Government, Oxford, 1976.
Daniels, N., ed., Reading Rawls, Oxford, 1975 (ensayos críticos sobre la teoría
de Rawls).
Devlin, P., The Enforcement of Morals, Londres, 1965.
Dworkin R., Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., 1977.
Ezorsky, G., ed., Philosophical Perspectives of Punishment, Nueva York, 1972
(colección de ensayos sobre la justificación de la pena).
Finnis, J., The Restoration of Retribution, en "Analysis", vol. 32, nº 4 (1972).
Frankena, W. K., Ethics, Nueva Jersey, 1973.
Fried, Ch., Right and Wrong, Cambridge, Mass., 1978.
Fuller, L., La moral del derecho, tr. F. Navarro, México, 1967.
Gauthier, D. P., Morality and Rational Self-Interest, Nueva Jersey, 1970.
- Practical Reasoning, Oxford, 1966.
www.librosderechoperu.org
BIBLIOGRAFÍA
453
Georgia Law Review, Jurisprudence Symposium, vol. 11, sept. 1977 (varios
ensayos críticos sobre la teoría de Dworkin).
Gert, B., The Moral Rules, Nueva York, 1973.
Glover, J., Causing Death and Saving Lives, Harmondsworth, 1977.
- Responsibility, Londres, 1970.
Graneris, G., Contribución tomista a la filosofía del derecho, tr. C. A. Lértora
Mendoza, Bs. As. 1977.
Hare, R. M., Essays on the Moral Concepts, Londres, 1972.
- Freedom and Reason, Oxford, 1963.
- The Languaje of Morals, Oxford, 1972.
Harman, G., The Nature of Morality, Nueva York, 1977.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1963.
- Law, Liberty and Morality, Oxford, 1963.
- Punishment and Responsibility, Oxford, 1973.
Hayek, F. A., Law, Legislation and Liberty, Londres, 1979, vols. 1, 2, 3.
Hodgson, Consequences of Utilitarianism, Oxford, 1967.
Hoerster, N., Problemas de ética normativa, tr. E. Garzón Valdés, Bs. As., 1975.
Honderich, T., Punishment. The Supposed Justifications, Harmondsworth, 1977.
Hospers, J., Human Conduct, Los Angeles, 1972 (La conducta humana, tr. J.
Cerón, Madrid, 1964).
- Introducción al análisis filosófico, tr. N. Miguens, Bs. As., 1962.
Hudson, W. D., Ethical Intuitionism, Londres, 1967.
- La filosofía moral contemporánea, tr. J. Hierro Pescador, Madrid, 1974.
Kant, I., Crítica de la razón práctica, tr. J. Rovira Armengol, Bs. As., 1961.
- Fundamentación de la metafísica de las costumbres, tr. M. García Morente, Madrid, 1977.
- Principios metafísicos de la doctrina del derecho, tr. A. Córdoba, México,
1968.
Kelsen, H., ¿Qué es la justicia?, tr. E. Garzón Valdés, Córdoba, 1962.
Lyons, D., Forms and Limits of Utilitarianism, Oxford, 1970.
Maclntyre, A., Historia de la ética, tr. R. J. Walton, Bs. As., 1970.
Mackie, J. L., Ethics. Inventing Right and Wrong, Harmondsworth, 1977.
Melden, A. I., Rights and Persons, Oxford, 1977.
Mill, J. S., Three Essays, ed. R. Wollheim, Oxford, 1975.
Mitchell, B., Law, Morality, and Religión in a Secular Society, Oxford, 1970.
Montefiore, A., A Modern Introduction to Moral Philosophy, Londres, 1967.
Moore, G. E., Ética, tr. M. Cardenal Iracheta, Barcelona, s/f.
- Principia Ethica, Cambridge, 1976.
Nagel, T., The Possibility of Altruism, Oxford, 1975.
- Mortal Questions, Cambridge, 1979.
Nakhnikian, G., El derecho y las teorías éticas contemporáneas, tr. G. R. Carrió,
Bs., As., 1963.
Nietzsche, F., El Anticristo. Ensayo de una crítica al cristianismo, tr. F. Milá,
Bs. As., 1978.
Nino, C. S., ¿Da lo mismo omitir que actuar?, LL, 1979-C-801.
-¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las "acwww.librosderechoperu.org
454
BIBLIOGRAFÍA
ciones privadas de los hombres"?, LL, 1979-D-743.
- La fundamentación de la legítima defensa, en "Doctrina penal", Bs. As.,
nº 6, 1979.
- Las concepciones fundamentales del liberalismo, en "Revista Latinoamericana de Filosofía", vol. IV, no 2 (1978).
- Los límites de la responsabilidad penal, Bs. As., Astrea, 1980.
Nozick, R., Anarchy, State and Utopia, Oxford, 1974.
O'Connor, D. J., Aquinas and Natural Law, Londres, 1967.
Peces-Barba, G., Derechos fundamentales. Teoría general, Madrid, 1973.
Perry, T. D., Moral Reasoning and Truth. An Essay in Philosophy and Jurisprudence, Oxford, 1976.
Posner, R., The Economic Analysis of Law, Boston, 1977.
Putnam, H., Meaning and the Moral Sciences, Londres, 1978.
Quinton, A., Utilitarian Ethics, Londres, 1973.
Rabossi, E. A., Análisis filosófico y teorías éticas, en "Ethos", Bs. As., 1973.
- Emotivismo ético, positivismo lógico e irracionalismo, en "Dianoia", 1971.
- La justificación moral del castigo, Bs. As., Astrea, 1976.
- Relativismo y ciencias sociales, en "Dianoia", Bs. As., 1976.
- Sobre la justificación moral de las acciones, Bs. As., 1972.
Rachels, J., ed., Moral Problems, Nueva York, 1975 (colección de ensayos sobre
problemas de ética normativa).
Rawls, J., A Theory of Justice, Oxford, 1971.
Richards, D. A. J., A Theory of Reasons for Action, Oxford, 1971.
Ross, A., On Guilt, Responsibility and Punishment, Londres, 1975.
- Sobre el derecho y la justicia, 3ª ed., tr. G. R. Carrió, Bs. As., 1974.
Ross, D., Fundamentos de ética, tr. D. Rivero y A. Pink, Bs. As., 1972.
Salazar Bondy, A., Para una filosofía de valor, Santiago, 1971.
Santo Tomás de Aquino, Suma teológica, edición que incluye el Tratado de la
ley y el Tratado de la justicia, con la adición del Opúsculo sobre el gobierno
de los príncipes, ed. y tr. C. I. González, México, 1975.
Sidgwick, H., Outlines of the the History of Ethics, Boston, 1968.
Smart, J. J. C. y Williams, B., Utilitarianism. For & Against, Cambridge, 1973.
Stevenson, C. L., Ethics and Language, New Haven, 1975 (Etica y lenguaje, tr.
E. Rabossi, Bs. As., 1971).
Strawson, P. F., Freedom and Resentment, Londres, 1974.
Toulmin, S., An Examination of the Place of Reason in Ethics, Cambridge, 1970
(El puesto de la razón en la ética, tr. I. F. Ariza, Madrid, 1964).
Warnock, G. J., The Object of Morality, Londres, 1971.
Wasserstrom, R. A., The Judicial Decision, Stanford, 1972.
Wasserstrom, R. A., ed., Morality and the Law, Belmont, Cal., 1971 (varios
ensayos sobre el tema del reconocimiento jurídico de la moral).
Williams, B., Morality, Cambridge, 1976.
Wolff, R. P., Understanding Rawls, Nueva Jersey, 1977.
- The Autonomy of Reason: A Commentary on Kant's Groundwork of the
Metaphysics of Morals, Nueva York, 1973.
Wright, G. H. von, The Varieties of Goodness, Londres, 1972.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE SINÓPTICO
Los números remiten a páginas
INTRODUCCIÓN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
•
•
•
Funciones del derecho, 2
- prevenir conflictos.
- facilitar cooperación.
Medios distintivos para satisfacer las funciones del derecho, 3.
- la autoridad.
- la coacción.
• Puntos de vista frente al derecho.
- del súbdito, 5.
- del juez, 5, 6.
- del legislador, 6.
- del sociólogo, 6, 7.
- del abogado, 7.
- del jurista teórico, 8.
Razones para obedecer al derecho.
- morales, 4.
prudenciales, 4.
CAPÍTULO PRIMERO
LA DEFINICIÓN DE DERECHO
•
•
Concepciones acerca de la relación entre lenguaje y realidad.
- esencialismo, 12.
- convencionalismo, 12.
Dificultades del uso común de "derecho".
- ambigüedad, 14.
- vaguedad, 14.
- carga emotiva, 15.
www.librosderechoperu.org
456
•
•
•
•
•
ÍNDICE SINÓPTICO
Diferentes concepciones iusnaturalistas.
- teológica, 28.
- racionalista, 29.
- historicista, 29.
- teoría de la "naturaleza de las cosas", 29.
Distintos sentidos de "positivismo".
- escepticismo ético, 30.
- positivismo ideológico, 32.
- formalismo jurídico, 36.
- positivismo metodológico o conceptual, 37.
Realismo jurídico.
- extremo, 44 y ss.
- moderado, 49.
Actitudes frente a las normas, 44.
- formalismo.
- escepticismo.
Críticas al realismo, 46 y ss.
CAPÍTULO II
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
Usos del lenguaje.
- uso informativo, 63.
- uso expresivo, 64.
- uso interrogativo, 64.
- uso operativo, 64.
- uso prescriptivo, 64.
• Clases de normas según von Wright.
- reglas definitorias, 67.
- reglas técnicas, 68.
- prescripciones, 68.
- normas ideales, 69.
- costumbres, 69.
- normas morales, 70.
• Elementos de las normas y su clasificación de acuerdo con ellos, según von
Wright.
- carácter, 72.
- prohibitivas.
- de obligación.
- permisivas.
- contenido, 72-76.
- normas que regulan acciones o actividades.
- normas que regulan omisiones.
- condición de aplicación, 76.
- categóricas.
- hipotéticas.
•
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE SINÓPTICO
-
•
•
•
•
•
•
•
•
•
457
autoridad, 76.
- teónomas y positivas.
- autónomas y heterónomas.
- sujeto normativo, 77.
- particulares.
- generales.
- conjuntivamente.
- disyuntivamente.
- ocasión, 77.
- particulares.
- generales.
- conjuntivamente.
- disyuntivamente.
- promulgación, 77.
- sanción, 78.
Clasificación de los juicios según Kelsen, 79.
- del "ser".
- de "deber ser".
Caracterización de las normas jurídicas según Kelsen, 82.
- por su autoridad : son positivas.
- por su carácter: establecen que cierta conducta "debe ser".
- por su contenido: se refieren a un acto coativo (sanción).
- por su sujeto normativo: se dirigen directamente, sobre todo a jueces y
otros funcionarios.
Normas y técnicas de motivación, 81.
- técnica de motivación directa.
- normas morales.
- técnica de motivación indirecta (premios o castigos).
- normas religiosas (castigo o premio por autoridad supraempírica).
- normas jurídicas (castigo o premio por autoridad humana).
Clases de normas jurídicas según Kelsen.
- categóricas e hipotéticas, 82.
- generales y particulares, 83.
- Primarias y secundarias, 83, 84.
Normas jurídicas sin sanción, 85.
Normas jurídicas y proposiciones normativas, 87.
Críticas a la concepción kelseniana de las normas jurídicas, 90 y ss.
Variedades de reglas jurídicas según Hart.
- primarias, 91.
- secundarias.
- de reconocimiento, 91.
- de adjudicación, 92.
- de cambio, 92.
La existencia de las normas jurídicas, 93 y ss.
(ver también 139 y ss.).
www.librosderechoperu.org
458
ÍNDICE SINÓPTICO
CAPÍTULO III
EL SISTEMA JURÍDICO
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Rasgos distintivos de los sistemas jurídicos.
- son sistemas normativos, 102.
- regulan el ejercicio de la coacción, 102 y ss.
- son institucionalizados, 105 y ss.
- estatuyendo "órganos primarios", 108 y ss.
- que están obligados generalmente a aplicar ciertas normas, 110 y ss.
Criterios de pertenencia y de individualización.
- pertenencia de normas derivadas ("cadenas de validez"), 114 y ss.
- pertenencia de normas primitivas.
- criterio territorial, 118.
- criterio del legislador soberano, 119.
- criterio de la norma básica, 121.
- criterio de la regla de reconocimiento, 123.
- criterio de los órganos primarios, 127.
Problemas del criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios.
- caracterización de los órganos en cuestión (circularidad), 127.
- individualización del conjunto relevante de órganos primarios, 129.
- determinación de cuándo hay reconocimiento, 131.
Diferentes sentidos de "validez", 132.
- 1. como existencia de una norma o sistema.
- 2. como justificabilidad moral de una norma.
- 3. como obligatoriedad de obedecer una norma establecida por otra.
- 4. con referencia al hecho de que el dictado de la norma esté autorizado
por otra.
- 5. como pertenencia de una norma a un sistema.
- 6. como vigencia o eficacia.
Conceptos normativo y descriptivo de validez, 134.
Concepto de validez en Kelsen.
- interpretación como concepto descriptivo, 135.
- interpretación como concepto normativo, 136.
Concepto descriptivo de existencia de normas y sistemas jurídicos, 139.
Concepciones acerca de la relación entre el derecho internacional y los derechos nacionales, 143 y ss.
- "monismo internacional".
- "monismo nacional".
- "pluralismo".
Cambio de la base de un sistema jurídico, 145 y ss.
Autorreferencia normativa, 146.
Fuentes del derecho.
- deliberadas.
- leyes (sentido formal y material), 148.
- sentencias judiciales, 149.
- contratos, 150.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE SINÓPTICO
•
•
espontáneas.
- costumbres (no hábitos), 150.
- jurisprudencia, 151.
Orden jerárquico entre normas jurídicas, 153.
Problema de validez de leyes inconstitucionales, 156.
CAPÍTULO IV
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Teoría de los conceptos jurídicos básicos, 165.
Sanción, rasgos distintivos.
- implica coerción, 168.
- supone privación de bienes, 169.
- impuesta por autoridad, 170.
- es consecuencia de una conducta, 171.
Diferencias entre sanciones civiles y penales.
- quién la reclama, 172.
- beneficiario, 172.
- finalidad, 173.
Mala in se y mala prohibita, 174.
Dificultades de las definiciones de acto antijurídico de Kelsen.
- 1ª definición, 175.
- no discrimina entre condiciones de la sanción.
- 2ª definición, 176.
- no cubre los casos de responsabilidad indirecta.
- no discrimina entre las varias conductas del sancionado.
- 3ª definición, 177.
- el concepto de "allegado" es vago.
- subsiste la segunda dificultad de la definición anterior.
Definición de "delito" en la dogmática penal, 178.
- definición de Carrara, 178.
- definición del positivismo criminológico, 179.
- definición de Beling, 180.
Elementos del delito según la definición de Beling.
- acción, 181.
- tipicidad, 181.
- antijuridicidad, 181.
- culpabilidad, 182.
- punibilidad, 182.
Comparación entre definición dogmática de "delito" y la de Kelsen, 182.
Responsabilidad, diferentes sentidos.
- como obligaciones de un cargo, 185.
- como factor causal, 185.
- como capacidad y estado mental, 185.
- como punibilidad o reprochabilidad moral, 186.
www.librosderechoperu.org
459
460
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
ÍNDICE SINÓPTICO
Responsabilidad, clases.
- directa, 187.
- indirecta, 187.
- colectiva, 188.
- subjetiva, 189.
- objetiva, 189.
Deber jurídico, distintas concepciones.
- teoría psicológica, 190.
- teoría de la probabilidad de sanción, 191.
- teoría de la imputación de sanción, 192.
- crítica a la, 193.
Deber jurídico y "deber ser" en la teoría de Kelsen, 194.
Derecho subjetivo, concepto, 195.
Derechos subjetivos morales (llamados "derechos individuales"), 196.
Derecho subjetivo, diferentes sentidos según Kelsen.
- como "no prohibido", 198.
- como autorización, 201.
- como. correlato de obligación activa, 202.
- como correlato de obligación pasiva, 203.
- como acción procesal, 204.
- como derecho político, 206.
Derecho subjetivo, diferentes clases según Hohfeld, 208-210.
- pretensión.
- privilegio.
- inmunidad.
- potestad.
Concepto de derecho de propiedad, 210 y ss.
Funciones de la expresión "propiedad" según Olivecrona.
- función técnica, 213.
- función de signo, 215.
- función informativa, 215.
Capacidad jurídica, concepto, 217.
Clases de incapacidades civiles, 218.
- de hecho.
- absoluta.
- relativa.
- de derecho.
Imputabilidad penal, 220.
Competencia, 222.
Personas jurídicas colectivas, problemas que plantean, 224.
Persona jurídica, concepciones.
- teorías "negativas", 227.
- teorías "realistas", 227.
- teoría "de la ficción", 228.
- teoría de Kelsen, 228.
- enfoque de la persona jurídica como construcción lógica, 231.
Responsabilidad de las personas jurídicas, 232.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE SINÓPTICO
461
CAPÍTULO V
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
•
•
•
•
•
•
•
•
Caracterización del lenguaje, 248.
Esencialismo y convencionalismo, 249.
Aspectos del significado de las palabras, 252.
- designación.
- denotación.
Tipos de propiedades según su relevancia para el significado de palabras.
- definitorias, 253.
- concomitantes, 254.
- universales.
- contingentes.
Clasificación de las definiciones.
- por su finalidad, 254.
- informativa.
- estipulativa.
- por su método.
- por designación, 255.
- por denotación, 255.
- ostensiva, 255.
- contextual, 256.
Clases de proposiciones.
- analíticas, 257.
- necesariamente verdaderas.
- necesariamente falsas.
- sintéticas, 258.
- contingentes.
- ¿necesarias?
Tendencias interpretativas de los textos legales (Ross).
- subjetiva, 259.
- objetiva, 260.
Problemas de interpretación de las normas jurídicas.
- lingüísticos.
- ambigüedades.
- semánticas, 260.
- sintácticas, 262.
- imprecisiones.
- por gradación, 264.
- vaguedad combinatoria, 265.
- designación abierta, 265.
- vaguedad potencial, 266.
- carga emotiva, 269.
- dudas en cuanto a la fuerza. 270.
- dificultades en la promulgación, 271.
- lógicos.
- contradicciones, 272.
www.librosderechoperu.org
462
ÍNDICE SINÓPTICO
-
•
•
•
total-total.
total-parcial.
parcial-parcial.
(ver también contradicciones axiológicas, 278.)
- redundancias, 279.
- lagunas normativas, 281.
(ver también lagunas axiológicas, 287.)
- inoperancia de las normas.
- aplicación imposible.
- condición imposible.
- lógicamente, 289.
- empíricamente, 290.
- normativamente, 290.
- contenido imposible.
- lógicamente, 290.
- empíricamente, 290.
- normativamente, 290.
- aplicación necesaria.
- conducta lógicamente necesaria, 291.
- empíricamente necesaria, 291.
- normativamente necesaria, 291.
Tramos del razonamiento basado en precedentes judiciales (Levy).
- ler tramo: determinar analogía con caso presente, 293.
- 2do tramo: detectar regla que subyace a los precedentes, 294.
- 3er tramo: aplicar regla al caso presente, 294.
Factores que determinan las decisiones judiciales según Ross, 297.
- creencias.
- respecto del derecho aplicable.
- respecto del contexto del caso planteado.
- actitudes.
- conciencia jurídica formal.
- conciencia jurídica material.
Derecho y cambios sociales, 299.
CAPÍTULO VI
LA CIENCIA DEL DERECHO
•
•
Modelos posibles de ciencia jurídica.
- el modelo de Kelsen de una ciencia descriptiva de normas, 316.
- el modelo de Ross de una ciencia empírica, 316.
- el modelo de Alchourrón y Bulygin de una ciencia sistematizadora, 317.
Operaciones de la ciencia jurídica según Alchourrón y Bulygin, 317.
- operación empírica.
- determinación de la base del sistema.
- operaciones lógicas.
- derivar las consecuencias lógicas de la base.
- reemplazar la base original por una más económica.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE SINÓPTICO
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
463
Dificultades de la expresión "ciencia", 318.
La dogmática jurídica, 321 y ss.
Adhesión dogmática al derecho legislado, 322.
La dogmática y el racionalismo jurídico, 323, 337 y ss.
Postulados de la jurisprudencia de conceptos, 325.
- 1. la legislación como exclusiva fuente de derecho.
- 2. concepción del derecho como preciso, completo y coherente.
- 3. el empleo del método de la "construcción" para inferir soluciones del
sistema.
- 4. concepción de la tarea judicial como puramente cognoscitiva.
Dogmática jurídica y seudopositivismo, 326.
La teoría de Kelsen como expresión de los presupuestos dogmáticos, 327.
Propiedades del "legislador racional", 328, 329.
- es único.
- es imperecedero.
- es consciente de las normas que sanciona.
- es omnisciente respecto de los hechos.
- es operativo.
- es justo.
- es coherente.
- es preciso.
- es comnicomprensivo.
Reglas interpretativas derivadas de la ficción de la racionalidad del legislador, 331.
Algunos recursos dogmáticos para presentar soluciones originales como si
derivaran del derecho vigente.
- adscribir la solución ai legislador bajo el presupuesto de su racionalidad, 328.
- subsumir la solución en un principio general de mayor alcance que las
normas que justifican, 331.
- inferir la solución de una teoría general que tiene validez en un área del
derecho, 334.
- derivar la solución de la "verdadera naturaleza" de alguna institución
jurídica, 336.
Algunas funciones de la teoría jurídica según el modelo propuesto.
- funciones descriptivas.
- determinar las normas vigentes, 342.
- asignar significado a tales normas, 34,3.
- sistematizar el orden jurídico, 343.
- mostrar las consecuencias de las diferentes interpretaciones posibles, 344.
- funciones normativas.
- evaluar la justificabilidad de las normas del sistema, 345.
- proponer soluciones axiológicamente satisfactorias y compatibles
con las normas del sistema, 345.
www.librosderechoperu.org
464
ÍNDICE SINÓPTICO
CAPÍTULO VII
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
•
•
•
•
•
•
•
Niveles del discurso ético, 354.
- meta-ética.
- ética normativa.
- ética sociológica.
Teorías acerca del significado de los juicios de valor.
- teorías descriptivistas, 355 y ss.
- naturalismo ético, 356 y ss.
- subjetivista.
- objetivista.
- no-naturalismo ético, 359.
- subjetivista (teoría del mandato divino).
- objetivista (Moore).
- teorías no-descriptivistas, 363 y ss.
- emotivismo ético (Stevenson), 363.
- prescriptivismo ético (Hare), 367.
- otras posiciones.
- la teoría del "punto de vista moral" (Baier, Frankena), 371.
- la teoría del "objeto de la moralidad" (Warnock), 374.
Relativismo y escepticismo ético, 376.
El papel de la razón en el discurso moral. 379-380.
- determinar los hechos en que se basan los juicios morales.
- determinar cuáles son las consecuencias de los principios generales que
subyacen a los juicios morales.
- mostrar posibles inconsistencias entre tales consecuencias.
- poner de manifiesto posibles confusiones conceptuales.
Algunas confusiones conceptuales en el discurso moral, 380.
- confusión entre justificación y explicación de una conducta.
- confusión entre justificación y excusa.
- justificación de una conducta sobre la base de su realización general.
- supuesta irrelevancia de diferencias cuantitativas.
- confusión entre la validez de un juicio moral y la autoridad moral del
que lo formula.
- confusión entre la validez de un juicio moral y la explicación de por qué
alguien lo formula.
- confusión entre la validez de un juicio moral y la conveniencia de que
esa validez sea reconocida.
Algunas teorías de justicia y moralidad, 382 y ss.
- teorías teleológicas.
- la concepción de Santo Tomás, 383 y ss.
- el utilitarismo, 391.
- teorías deontológicas.
- la teoría de Kant, 402.
- la teoría de Rawls, 408.
El fin último de la persona humana según Santo Tomás, 386.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE SINÓPTICO
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
465
El concepto de ley en Santo Tomás, 386.
Clases de leyes según Santo Tomás, 386.
- ley eterna.
- ley natural.
- ley divina.
- ley humana.
El primer principio del razonamiento práctico según Santo Tomás, 387.
Algunas objeciones a la concepción tomista.
- dificultad de conciliar inclinación humana hacia el bien con libre al bedrío, 388.
- confusión entre ley descriptiva y prescriptiva, 389.
- pasaje espurio de afirmaciones acerca de la naturaleza humana a estipulaciones normativas, 389.
- carácter dudoso de la intuición, 390.
- obscuridad respecto de los preceptos de derecho natural, 390.
Rasgos distintivos de la teoria moral utilitarista standard.
- es consecuencialista, 391.
- es universalista (contraste con el llamado "utilitarismo egoísta"), 392.
- es hedonista (contraste con el "utilitarismo idealista"), 393.
Principio utilitarista, 395.
Variedades del utilitarismo standard.
- de reglas y de actos, 395.
- positivo y negativo, 396.
- clásico y del promedio, 396.
Algunas aparentes ventajas del utilitarismo, 397-398.
- adopta un enfoque realista de la psicología humana.
- refleja el "punto de vista moral".
- se presenta como una concepción igualitarista.
- no postula otros fines que los de los agentes.
- descansa en buena medida en verificaciones empíricas.
Dificultades del utilitarismo.
- dificultad de formular juicios morales particulares, 398.
- resulta autofrustrante, 398.
- dificultad para comparar y medir intereses, 399.
- consecuencias contraintuitivas, 399.
- problema de distribución, 400.
El enfoque económico del derecho, 401.
Características de los principios morales según Kant, 403.
- son autónomos.
- son categóricos.
- son universales.
El imperativo categórico kantiano, 403
El principio kantiano de la humanidad como fin en sí misma, 404.
Concepto de bondad moral (la buena voluntad), 405.
Concepción contractualista de Kant, 406.
Dificultades de la teoría moral de Kant, 407-408.
- la universalización no es suficiente para lograr acuerdo moral.
- el principio de la humanidad como fin en sí misma es impreciso.
www.librosderechoperu.org
466
ÍNDICE SINÓPTICO
-
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
la concepción de bondad moral parece paradójica.
es cuestionable un sistema moral que prescinde de los propósitos reales
de los hombres.
- la desatención total de las consecuencias de los actos no parece razonable.
Condiciones de la posición originaria de Rawls para la elección de los principios de justicia.
- igualdad y libertad de los participantes, 410.
- "velo de ignorancia", 410.
- motivación sobre la base del auto-interés que excluye la envidia, 412.
- "circunstancias de justicia", 411.
- elección por unanimidad de principios que satisfacen ciertos rasgos
formales (universalidad, generalidad, publicidad, completitud, finalidad), 412.
Los dos principios de justicia de Rawls, 412.
La prioridad de la libertad, 413.
La regla "maximin", 414.
Las cuatro etapas en la decisión de cuestiones de justicia, 414.
Teoría de Rawls acerca de la bondad moral, 415.
Algunas objeciones a la teoría de Rawls, 415, 416.
- no es lícito su frecuente recurso a nuestras intuiciones.
- el valor justificatorio de un contrato social hipotético es dudoso.
- presupone postulados valorativos no justificados.
- no está demostrada la elección de los dos principios en la posición originaria.
- el principio respecto de la libertad es confuso.
- no atiende a la cuestión de la producción de bienes.
- es inconsistente con el principio kantiano de la humanidad como fin en
sí misma.
Los derechos humanos como derechos morales, .417.
Principios liberales que fundamentan los derechos individuales básicos.
- el principio de la inviolabilidad de la persona humana, 418.
- el principio de la autonomía de la persona humana, 420.
- el principio de la dignidad de la persona humana, 421.
El reconocimiento jurídico de la moral, 423.
Posición de Mill, 423.
(ver también, 420.)
Réplica de Stephen, 423.
Crítica de Devlin al informe Wolfenden, 424.
Argumentos de Hart contra la posición extrema de Stephen y la más moderada de Devlin, 425.
Reconocimiento jurídico de una moral positiva y de la moral crítica, 426.
Aparente incoherencia de la posición liberal, 426.
1,elación con el principio de autonomía de la persona, 427.
Teorías acerca de la justificación de la pena.
- utilitarismo, 428.
- retribucionismo, 428, 429.
- teoría consensual, 431.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE SINÓPTICO
•
•
•
•
•
•
•
•
467
Requisitos para justificar la pena según el utilitarismo, 428.
- la pena debe ser un medio eficaz para evitar males sociales.
- debe ser necesaria para evitar tales males.
- el perjuicio que la pena involucra debe ser menor que los males que
evita.
Requisitos para justificar la pena según el retribucionismo, 429.
- el destinatario de la pena debe ser responsable por el mal que la pena retribuye.
- el mal involucrado en la pena debe ser proporcional al mal causado por
el agente y a su grado de responsabilidad.
Requisitos para justificar la pena según la teoría consensual, 432.
- las condiciones de protección social exigidas por el utilitarismo.
- la pena debe estar prevista claramente en una ley irretroactiva.
- el acto que acarrea pena debe ser ejecutado voluntariamente por el destinatario de aquélla.
- el agente debe haber sabido que su acto implica, como consecuencia
normativa necesaria, la asunción de responsabilidad penal.
Discreción judicial, 432.
- "de hecho".
- "de derecho".
Dificultades de la discreción judicial, 433.
- es inadecuado que órganos que no tienen origen democrático decidan
cuestiones de contenido ideológico.
- el ejercicio de la discreción judicial implica crear derecho en forma
retroactiva.
Diferencias entre derechos (estipulados en principios) y objetivos colectivos
(definidos en "políticas") según Dworkin, 434.
- los derechos son distributivos e individualizados mientras que los
objetivos colectivos son agregativos y globales.
- los derechos ponen un límite a la persecución de objetivos colectivos.
Requisito de "consistencia articulada" (Dworkin), 435.
Posición de los jueces frente a principios y políticas, 436
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
Los números remiten a páginas
A
B
acción
como elemento del delito, 181. concepción de la teoría penal, 74. concepto, 74.
"resultado" y "consecuencias" de la,
73.
acto antijurídico, 173.
1ª definición de Kelsen, 175.
2ª definición de Kelsen, 176.
3ª definición de Kelsen, 177.
adhesión dogmática al derecho, 322.
administración de justicia, 295.
Alchourrón, 72.
Alchourrón y Bulygin, 200, 273, 281,
282, 284, 287, 296, 312, 317, 318,
343, 344.
ambigüedad de "derecho", 14.
ambigüedades
semánticas, 260.
sintácticas, 262.
análisis etimológico, 251.
analogía, 293.
antijuridicidad como elemento del delito,
181.
Aristóteles, 384, 385.
Austin, 31, 43, 78, 79, 119, 191.
auto-evidencia, 390.
autonomía de los principios morales,
203, 410.
autoridad que aplica la sanción, 170.
autorreferencia, 196 y ss.
Ayer, 363, 365, 439.
Bacigalupo, 263.
Bacqué, 298.
Baier, 342, 370, 371, 373, 374.
Barber, 444.
Beling, 180, 335.
Bentham, 119, 299, 391, 393, 394, 428.
Bibiloni, 272.
bien común, 388.
Black, 319, 320.
Bobbio, 326.
Borda, 286.
Borges, 249.
"Britos", plenario, 277.
"Brown vs. Board of Education", 433.
Bulygin, 156, 336.
C
cadenas de validez, 114.
Calabresi, 401.
cambio de la base del sistema jurídico,
145 y ss.
cambios sociales y derecho, 299.
capacidad
absoluta y relativa, 218.
civil, 218.
de hecho y de derecho, 218.
jurídica, 217.
carácter dinámico del derecho, 106. carga
emotiva
de "derecho", 15.
del lenguaje, 269.
Carnap, 249, 335.
Carrara, 178.
www.librosderechoperu.org
470
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
Carrió, 37, 63, 149, 191, 265, 311, 326,
336, 343.
Cathrein, 28.
Cermesoni, 286.
"ciencia", dificultades del término, 318.
ciencia del derecho, 315.
modelos de, 315.
Círculo de Viena, 31.
circunstancias de justicia (Rawls),
311.
clases de normas según von Wright,
67.
clasificaciones, 252.
cláusula alternativa tácita, 156.
coacción como elemento distintivo del
derecho, 3, 103.
Coase, 401.
Código Civil argentino
art. 15, 285.
art. 17, 152.
art. 31, 218.
art. 54, 218.
art. 55, 292.
art. 131, 286.
art. 497, 242.
art. 521, 271.
art. 1113, 188.
art. 1198, párr. 2º, 267.
art. 1553, 168.
art. 2161, 271.
art. 2387, 278.
arts. 2401 y 2409, 277.
art. 2451, 292.
art. 2506, 209.
art. 2614, 264.
art. 3284, 286
art. 4031, 292.
Código Civil francés de 1804, 324.
Código de Tejedor, 289.
Código Penal argentino
art. 34, inc. 1º, 220, 267.
art. 45, 278.
art. 77, 102.
art. 79, 181.
art. 80, 280.
art. 81, inc. 1º, 267.
art. 85, 267.
art. 86, inc. 2º, 280, 292.
arts. 89, 90, 91, 276.
art. 103, inc. 1º, 261.
art. 119, inc. 2º, 280.
art. 119, inc. 3º, 268.
art. 128, 269.
arts. 134 y 138, 288.
arts. 138 y 139, inc. 2º, 278.
art. 141, 267.
arts. 156 y 277, 277.
art. 163, inc. 1º, 264.
art. 179, inc. 2º, 261.
art. 184, inc. 2º, 267.
art. 184, inc. 5º, 263.
art. 186, inc. 3º, 263.
art. 187, 272.
art. 209, 278.
art. 215, inc. 2º, 268.
coerción como elemento de la sanción,
168.
Cohen, 48.
common law, 44, 51, 292, 294, 321.
competencia, 222.
concepción
convencionalista del lenguaje, 12,
39.
esencialista del lenguaje, 12, 38,
249.
concepto de lo bueno, 405, 414.
conceptos jurídicos básicos, 165.
teoría de los, 165.
conciencia jurídica formal y material.
296.
confusiones conceptuales en discurso
moral, 380.
conocimiento del derecho, 432.
consecuencialismo, 391
consentimiento, 422, 431.
consistencia articulada, 435.
Constitución Nacional
art. 2º, 261.
arts. 14 a 18, 207.
arts. 14, 14 bis y 17, 421.
arts. 15, 16, 18, 19 y 23, 422.
arts. 18 y 17, 420.
art. 30, 145.
art. 31, 154.
arts. 69, 72, 285.
arts. 86, inc. 5º, y 97, 223.
contrato social, 40'6, 409.
contradicciones
axiológicas, 278.
entre normas, 272.
clases, 274.
Copleston, 384, 388.
Corte Suprema de EE.UU., 302.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
Cossio, 284, 307.
costumbres, 69.
internacionales, 143.
jurídicas, 150, 152 y ss.
creación
deliberada de derecho, 148.
espontánea de derecho, 150.
judicial de derecho, 149.
criterios de individualización y pertenencia, 113 y ss., 141.
de la norma fundamental, 121.
de la regla de reconocimiento, 123.
del origen en cierto legislador, 119.
del reconocimiento por órganos primarios, 127.
territorialidad, 111.
críticas al realismo, 46 y ss.
culpabilidad como elemento del delito,
182.
D
deber jurídico, 190.
concepción psicologista, 190.
definición de Kelsen, 192.
y "deber ser", 193.
"deber ser" y "ser", 23, 41.
defectos lógicos de los sistemas jurídicos, 272.
definición, 254.
contextual, 256.
de derecho, 105.
estipulativa, 254.
informativa, 254.
ostensiva, 256.
persuasiva, 365.
por denotación, 255.
por designación, 255.
positivista de "derecho", 38, 43.
Del Vecchio, 284.
delito, 173.
definición dogmática, 178 y ss., 180.
"derecho"
ambigüedades de, 14.
carga emotiva, 14.
definición positivista de, 38, 43. vaguedad de, 14.
derecho
carácter dinámico del, 106.
como conjunto de decisiones judiciales, 47.
471
como instrumento de cambios sociales, 6.
como profecía de decisiones judiciales, 47.
conocimiento del, 432.
creación deliberada, 148.
creación espontánea, 150.
creación judicial, 149.
definición de, 105.
enfoque económico del, 401.
esencia del, 13.
existencia del, 132 y ss., 140 y ss.
finalidadad del, 2.
fuentes del, 148.
fuerza obligatoria dei, 25, 33, 134,
345.
funciones del, 2.
institucionalización del, 105.
internacional, 107, 142 y ss.
relaciones con derechos naciona
les, 143 y ss.
natural, 20, 384.
omnipresencia del, 1.
primitivo, 107.
sistematización del, 317, 343.
validez del, 132 y ss.
y "hombre malo", 5, 8, 46.
y moral, 352, 423 y ss.
relaciones, 16 y ss., 27.
derecho de propiedad, 209 y ss.
derecho subjetivo
clases según Hohfeld, 207.
como acción procesal, 204.
como correlato da obligación acti
va, 202.
como correlato de obligación pasi
va, 203.
como derecho político, 206.
como equivalente a "no prohibido",
198.
como equivalente a autorización,
201.
concepción iusnaturalista, 195.
concepto, 195.
diferentes sentidos, 198.
sentido "técnico", 204.
derechos
humanos, 196, 417.
individuales básicos, 417.
subjetivos morales, 196, 418.
y objetivos colectivos, 434.
www.librosderechoperu.org
472
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
derivación de normas, 115.
derogación de normas, 115, 154.
designación y denotación de las palabras 251.
determinismo, 422.
Devlin, 424, 425.
Dietze, 29.
directivas, 65.
discreción judicial, 432.
discurso moral, 344.
confusiones conceptuales en el, 380.
distribución, 400, 431.
dogma, concepto de, 322.
dogmática jurídica, 321.
funciones, 326, 339.
Dror, 301.
Dworkin, 111, 125, 276, 400, 415, 419,
434 y ss.
filosofía
analítica, 12.
moral y teología, 384.
finalidad del derecho, 2.
Florian, 180.
formalismo jurídico, 36.
Frank, 60.
Frankena, 357, 371, 379.
frástico y néustico, 369.
Friedmann, 299.
fuentes del derecho, 148.
fuerza
de las oraciones, 270.
obligatoria del derecho, 25, 33, 134,
345.
Fuller, 300.
funciones del derecho, 2.
G
E
eficacia de normas jurídicas, condiciones para obtenerla, 301.
egoísmo, 392.
Ehrlich, 299.
ejecución forzada de bienes, 172.
elementos de las prescripciones, 70.
emotivismo ético, 363.
enfoque económico del derecho, 401.
equilibrio reflexivo, 381.
escepticismo
ante las normas, 44.
ético, 24, 376.
escuela
de la exégesis, 324.
del derecho libre, 325.
esencia del derecho, 13.
esenciaiismo, 12.
"estructuras lógico-objetivas", 30.
Ética
descriptiva, 354.
normativa, 354.
Evan, 301.
existencia del derecho, 132 y ss., 140
y ss.
F
felicidad (en Kant), 405.
Ferri, 179.
Garofalo, 179.
golpe de estado, 145.
González, J. V., 261.
González Vicén, 337.
Graneris, 384.
H
Hacker, 240.
Hägerstrom, 210.
Hare, 363, 367, 368, 379, 395, 397,
415, 424, 439, 444.
Hart, H., 7.
Hart, H. L. A., 2, 31, 36, 43, 47, 88, 92,
105, 110, 123, 127, 190, 300, 415,
424, 425.
Hartmann, 360.
hedonismo, 392.
historicismo, 29.
Hitler, 18.
Hobbes, 2, 374.
Hodgson, 398.
Hohfeld, 207, 222.
Holmes, 46, 47.
"hombre malo" frente al derecho, 5, 8,
46.
Hospers, 379, 443.
Hudson, 363, 365, 366.
humanidad como fin, 404, 422.
Hume, 23.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
I
Ihering, 197, 324.
iluminismo, 323.
imperativo categórico, 403.
imposibilidad aplicación de normas,
289.
clases, 290.
imprecisiones, 264.
imputabilidad penal, 220.
inclinaciones naturales, 385.
inconstitucionalidad, 154.
indeterminaciones de orden jurídico,
37.
inoperancia de normas jurídicas, 289.
institucionalización del derecho, 105.
interpretación
del derecho jurisprudencial, 292.
problemas, 259.
intuicionismo, 390.
ético, 359.
iusnaturalismo, 16 y ss., 323, 385.
diferentes corrientes, 28 y ss.
racionalista, 29.
teológico, 28.
tesis principales, 28.
J
Jiménez de Asúa, 332.
Jofré, 262.
jueces, función de los, 432 y ss.
juicios
analíticos y sintéticos, 257.
de valor, 354.
del deber ser, 315.
morales, relatividad de los, 21.
necesarios y contingentes, 258.
jurisprudencia, 151, 292.
de conceptos, 324.
de intereses, 325.
normativa, 3,52.
Justicia
como equidad (Rawls), 410.
en Santo Tomás, 384.
justificación de la pena, 427
K
473
Kelsen 30, 32, 35, 36, 37, 40, 43, 47,
78, 80, 82, 83, 85, 103, 105, 114,
127, 135 y ss., 156, 167, 168, 170,
173, 175, 176, 177, 183, 192, 199,
200, 202, 206, 211, 221, 228, 282,
315, 316, 327, 345, 352, 442.
Khomeini, 426, 427.
L
Laband, 338.
Lafaille, 272, 286.
lagunas
axiológicas o valorativas, 287.
del derecho, 281.
normativas, 199, 281.
legislador racional, 44, 328.
propiedades del, 328.
lenguaje
carga emotiva del, 269
concepción convencionalista, 12, 39.
jurídico, 246.
natural, 247.
prescriptivo, 63 y ss.
usos del, 63.
Levy, 293.
ley
concepto y clases, 148.
divina, 386.
eterna, 386.
humana, 386
natural, 386.
ley
11.357, 292.
13.252, 288.
17.711, 292.
18.248, 286.
18.880, art. 14, 280.
18.881, 286.
19.134, 288.
leyes retroactivas, 432.
lex posterior, 275.
lex specialis, 273.
lex superior, 275, 296.
liberalismo y derechos humanos, 418.
Liszt, 335.
Lombroso, 179.
Lyons, 395, 444.
Kant, 402 y ss., 409, 419, 422, 428, 443.
Kantorowicz, 12, 249, 336.
www.librosderechoperu.org
474
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
LL
Llambías, 51, 286.
Llerena, 264, 272.
Llewellyn, 45, 47.
M
McCloskey, 430.
MacIntyre, 406.
Mackie, 382, 443.
Machado, 264, 272.
Maihofer, 29.
mala in se y mala prohibita, 174
maximin (Rawls), 413.
maximum mninimorum, 413,
meta-ética, 354, 355.
método de la "pregunta abierta", 357.
Mill, 391, 392, 393, 394, 420, 423.
modelos de ciencia del derecho, 315.
monopolio de la fuerza estatal, 5, 103,
108, 130.
Moore, 357, 359, 392, 394, 437.
moral crítica y moral positiva, 426.
Morello, 286.
motivación, técnicas de, 81.
N
Nakhnikian, 356.
Napoleón, 324.
"naturaleza de las casas", teoría de la,
29.
naturaleza
humana, 389.
jurídica, 336.
naturalismo ético, 356.
néustico y frástico, 369.
Nietzsche, 445.
Nino, 136, 298, 422, 427, 431, 435.
no-naturalismo ético, 359.
norma
básica de Kelsen, 35, 121 y ss., 138,
327.
básica del derecho internacional,
142.
jurídica, 63 y ss.
pertenencia a un sistema jurídico,
92, 113, y ss., 135.
y mandato, 80.
Normas
autónomas, 76.
autoridad de las, 76.
de aplicación necesaria, 291.
carácter de las, 72.
categóricas, 76.
clases según von Wright, 67.
condición de aplicación, 76.
conjuntivamente generales, 77.
contenido de las, 73.
disyuntivamente generales, 77.
escepticismo ante las, 44.
generales, 77, 83.
heterónomas, 76, 223.
hipotéticas, 76.
ideales, 69.
imposibilidad de aplicación, 289,
290.
jurídicas
clases según Hart, 91.
clases según Kelsen, 83.
como juicios de "deber ser", 79.
concepción de Kelsen, 78 y ss.
críticas a la concepción de Kelsen,
88 y ss.
destinatarios de las, 83.
estructura de las, 81.
existencia de las, 93, 139 y ss.,
156.
inoperancia, 289.
obligación de aplicar, 110, 126.
orden jerárquico de las, 153 y ss.
primarias, 83.
secundarias, 83, 84.
morales, 70.
ocasión de las, 77.
particulares, 77, 83.
promulgación de las, 77.
sin sanciones, 85.
validez de las, 80, 95, 105, 132 y ss.,
135 y ss., 156.
Nowack, 329, 330.
Nozick, 400, 416, 419.
nulidad como sanción, 90.
Nuremberg, fallo ficticio, 18 y ss.
O
obligación de aplicar normas jurídicas, 110, 126.
Occam, 93.
O'Connor, 389, 442.
Oliveerona, 47, 211, 215.
omisión, 74, 75.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
omnipresencia del derecho, 1.
operadores deónticos, 65.
oraciones
fuerza de las, 270.
y proposiciones, 256.
orden
jerárquico entra normas, 153 y ss. en
el sistema argentino, 155.
jurídico, indeterminaciones del, 37.
órganos,
clases de, 108.
primarios, 108.
P
pacta sunt servanda, 142.
Paixao, 263.
palabras "huecas", 213.
pena, justificación de la, 427.
permisos, 66.
Perry, 357.
persona jurídica
como agente de actos antijurídicos,
233 y ss.
como construcción lógica, 231.
concepto, 224 y ss.
teoría de Kelsen, 228.
teoría de la ficción, 228.
teorías "negativas", 227.
teorías "realistas", 227.
personalidad moral, 215.
personas
colectivas, 224 y ss.
jurídicas, voluntad de las, 233.
pertenencia de la norma a un sistema
jurídico, 92, 113 y ss., 135.
normas derivadas, 114 y ss.
normas no derivadas, 118 y ss.
plenario "Britos", 277.
plenarios, 152.
Popper, 368, 396.
posición originaria (Rawls), 410.
Positivismo
como escepticismo ético, 30.
criminológico, 179.
ideológico, 32, 326.
jurídico, 16 y ss.
metodológico o conceptual, 37.
Posner, 401.
Pound, 341, 352.
475
prescriptivismo ético, 367.
precedentes, 293.
judiciales, 151, 152 y ss.
prescripciones, 66, 68.
principio
de autonomía de la persona humana, 420.
de clausura, 199, 282.
de diferencia (Rawls), 412, 414.
de dignidad de la persona humana,
421.
de efectividad, 143.
de inviolabilidad de la persona humana, 418.
nullum crimen, 19, 26.
utilitarista de la mayor felicidad,
395.
principios
de justicia (Rawls), 412.
generales del derecho, 333.
morales
autonomía de los, 403, 410.
propiedades según Kant, 403.
y políticas, 434.
Pritchard, 360.
privación de bienes, 163.
promulgación, dificultades en la, 271.
"propiedad", función técnica del término, 213.
propiedad, derecho de, 209 y ss.
propiedades
concomitantes, 254.
definitorias, 253.
disposicionales, 217.
normativas, 87.
proposiciones jurídicas o normativas,
72.
punibilidad como elemento del delito,
182.
punto de vista
del abogado, 7.
del juez, 5, 6.
del jurista teórico, 8.
del legislador, 6.
del sociólogo, 6, 7.
del súbdito, 5.
externo frente al derecho, 112.
interno frente al derecho, 112
Putnam, 381.
www.librosderechoperu.org
476
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
Q
Quine, 258. Quinton, 392, 393.
R
racionalismo, 323, 337.
ratio decidendi, 151, 294.
Rawls, 373, 381, 400, 419, 420.
Raz, 88, 104, 109, 114, 124, 127, 136,
138.
razonamiento
judicial, 295.
moral, 368.
práctico, 34, 387.
razones
morales para obedecer al derecho,
4, 34.
para actuar, 37.
prudenciales para obedecer al derecho, 4, 34.
realismo
críticas al, 46 y ss.
jurídico, 44 y ss.
verbal, 249, 336.
Recaséns Siches, 284.
reconocimiento jurídico de la moral,
423 y ss.
redundancia normativa, 279. clases de,
279.
reglas
de adjudicación, 92, 105.
de cambio, 92, 105.
de reconocimiento, 91, 105, 110 y
ss., 123.
definitorias, 67.
derivadas de la presuposición de racionalidad del legislador, 331.
jurídicas
primarias, 91.
secundarias, 91.
potestativas, 89.
técnicas, 68.
y principios, 125.
relatividad de los juicios morales, 21.
relativismo ético, 376.
responsabilidad, 184.
colectiva, 188.
como capacidad, 186.
como factor causal, 185.
como obligación de un cargo, 185.
como punibilidad, 186.
directa e indirecta, 187.
moral de los jueces, 6, 34.
subjetiva y objetiva, 189.
"resultado" y "consecuencias" de la
acción, 73.
retribucionismo, 428, 429.
revolución, 145.
Romero del Prado, 243.
Roosevelt, 302.
Ross, A., 7, 30, 32, 33, 36, 37, 40, 43,
49, 105, 127, 130, 211, 269, 272, 274,
279, 296, 315, 316, 317, 318, 323,
326, 327, 352, 442.
Ross, D., 360, 437.
Russell, 365.
Ryle, 217.
S
Sachs, 7.
Salas, 286.
Salvat, 272.
sanción, 78.
como consecuencia de una conducta,
171.
concepto de, 168.
sanciones civiles y penales, 172.
Santo Tomás, 28, 361, 383 y ss., 423,
427.
concepto de justicia, 384.
concepto de ley, 386.
Savigny, 299.
Searle, 440.
Segovia, 272.
sentencia judicial, 149.
"ser" y "deber ser", 23, 41.
Shaw, B., 443.
Sidgwick, 360, ,388.
significado de las palabras, 251.
sindéresis, 387.
sistema
continental europeo, 321.
jurídico, 101 y ss.
cambio de la base, 145 y ss.
sistemas
de absoluta discreción, 109.
deductivos, 102.
www.librosderechoperu.org
ÍNDICE ALBAFÉTICO DE AUTORES Y TEMAS
jurídicos
defectos lógicos de los, 272.
rasgos distintivos de los, 101 y
ss., 141.
normativos, 102.
sistematización del derecho, 317, 343.
Smart, 392.
Sócrates, 361.
Soler, 149, 261, 263, 264, 311, 332,
349, 350.
stare decisis, 295.
Stephen, 423.
Stevenson, 296, 363, 364, 365, 366,
379, 439
subjetivismo ético, 356.
sujeto normativo, 77.
T
Tarski, 102.
teoría
consensual de la pena, 431.
de la "naturaleza de las cosas", 29.
de los conceptos jurídicos básicos,
165.
del "mandato divino", 361.
del "objeto de la moralidad", 374.
del "punto de vista moral", 371.
finalista de la acción, 75.
general del delito, 335.
jurídica normativa, 342.
dimensiones, 342.
teorías
dogmáticas, 333.
funciones, 334.
éticas descriptivistas, 355.
éticas naturalistas objetivistas, 357.
éticas naturalistas subjetivistas,
356.
éticas no-descriptivistas, 363.
morales teleológicas, 383.
términos teóricos, 93.
textura abierta, 266.
tipicidad como elemento del delito,
181.
Toulmin, 379.
trámites judiciales, 303.
477
U
unidad del aparato coactivo, 130.
universalización
de los juicios éticos, 344, 368,
373, 403, 407.
Ure, 298.
usos del lenguaje, 63.
utilitarismo, 357, 391 y ss.
de reglas y de actos, 395.
del promedio, 396.
justificación de la pena, 428.
negativo, 396
V
vaguedad, 264.
de "derecho", 14.
validez, 327.
concepción de Kelsen, 135 y ss.
conceptos normativo y descriptivo,
134.
de las normas, 80, 95, 115, 132 y
ss., 135 y ss., 152.
del derecho, 132 y ss.
diferentes sentidos, 132 y ss.
y verdad, 117.
valoración moral del derecho, 352.
Vélez Sársfield, 242.
velo de ignorancia (Rawls), 410, 411.
virtudes morales, 375.
voluntad de las personas jurídicas,
233.
W
Warnock, 366, 370, 374, 375, 376, 379.
Welzel, 29, 75.
Williams, 377, 400.
Wittgenstein, 265, 307.
Wolfenden, informe, 424.
Wolff, 403, 409.
Wright, von, 67 y ss., 82, 114, 202,
403.
clases de normas según, 67.
Z
Zaffaroni, 351.
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org
Impreso en el mes de julio de 2001
en A&M GRÀFIC, S. L.
Polígono Industrial «La Florida»
08130 Santa Perpètua de Mogoda
(Barcelona)
www.librosderechoperu.org
www.librosderechoperu.org