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CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN QUINTA
Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre del dos mil dieciséis (2016).
ANTECEDENTES
1. La demanda
2. Pretensiones
3. Hechos
3.3 El ingeniero Carlos Armando Garrido Otoya, fue nombrado mediante Decreto
0138 de 08 de marzo de 2016 y al mismo le fue entregada la Tarjeta Profesional
de ingeniero días antes de su designación; acudiendo a lo dispuesto en la Ley 842
de 2003, que prevé en su artículo 12, que la experiencia para el ejercicio de la
ingeniería o sus profesiones afines o auxiliares se contabiliza a partir de la
inscripción o matricula profesional o certificado de inscripción profesional, lo que
hace evidente que el señor Garrido no cumple con los 8 años de experiencia
profesional requeridos en el manual de funciones para el cargo de Presidente de
Metrocali.
También afirmó el actor, que se está ante la causal de nulidad de falsa motivación
prevista en el artículo 136 del CPACA, por que el acto administrativo de
nombramiento del ingeniero Garrido, tiene como fundamento la certificación
expedida por la Jefe de la oficina de gestión humana de Metro Cali, en la que
indica que cumple los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo, de acuerdo
con lo dispuesto en la Resolución 912.110.153 de mayo 12 de 2015, resolución
que nada tiene que ver con el actual manual de funciones de la entidad y menos
con el manual para el cargo de Presidente de Metrocali.
5. Contestación de la demanda
5.1 Metro Cali S.A. El señor Armando Garrido Otoya 3 como representante legal de
Metrocali, por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la
demanda y se refirió a los hechos que en su orden se relacionan con los cargos
planteados, así:
iii) Indicó en su escrito el apoderado del demandado que lo previsto por la Ley
785 de 20055, con relación a la formación académica y la forma de acreditarla,
esto se hace con certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las
instituciones correspondientes y para su validez requerirán los registros y
autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia, indicando
que la tarjeta profesional o matricula excluye la presentación de los documentos
enunciados.
3
Folios 63 a 78 cuaderno 1.
4
Folios 67 a 69 y folios 105 a 107 cuaderno 1.
5
La norma citada es El Decreto Ley 785 de 2005, no ley como se indica en el texto, folio 70 cuaderno 1.
Con relación al requisito de experiencia menciona el artículo 2, letra c), del
Decreto 785 (Sic). Se indicó en el escrito de contestación de la demanda, que si
se utiliza el título de ingeniero para acceder a un empleo público “/…/ se debe
exigir la presentación, en original, del documento que acredita la inscripción o el
registro profesional de que trata la ley especial que regula las ingenierías en
Colombia (artículo 11 Ley 842 de 2003). Pero, y este pero es fundamental, de
aquí no se deriva que el computo de la experiencia se haga como lo pretende el
demandante contra la expresa prohibición legal vigente.” 6
Plantea que la sentencia que declaró la exequibilidad del artículo 12 de la Ley 842
de 2003 no hizo alusión al artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012 por que la
sentencia es de 18 de abril del mismo año y el cargo no le fue formulado en
relación con esta nueva norma.
5.2 El demandado señor Carlos Armando Garrido Otoya, contestó la demanda por
intermedio de su apoderado señor Carlos Olmedo Arias Rey, manifestando su
oposición a las pretensiones por haberse acreditado de manera suficiente la
experiencia profesional exigida para el cargo de presidente de Metro Cali, de
conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012.
6. Actuación procesal
6.1 Mediante auto de veintisiete (27) de abril de 2016 fue admitida la demanda y
se ordenaron las notificaciones al presidente de Metro Cali S.A., al Alcalde del
municipio de Santiago de Cali, y al Agente del Ministerio Público ante el
Tribunal.10
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estimó que para resolver la
controversia debía abordar el estudio de los siguientes temas: “i) El requisito de
experiencia profesional para el ejercicio de los empleos públicos y ii) La
reglamentación del ejercicio de la profesión de ingeniería y sus profesiones afines
y auxiliares.” Para lo cual hizo una relación de la normatividad relativa y su
evolución en el tiempo a fin de determinar cuáles son las disposiciones aplicables
al caso concreto.
Con respecto a los cargos formulados en contra del Decreto 138 de 8 de marzo de
2016 proferido por el Alcalde de Santiago de Cali, el Tribunal concluyó que:
8. Recurso de apelación18
9.2. Parte demandada: El abogado Carlos Olmedo Arias Rey, apoderado del
señor Carlos Armando Garrido Otoya y de Metro Cali S.A., solicita que se confirme
la sentencia del 28 de septiembre de 2016, que negó las pretensiones de la
demanda, porque el señor Garrido Otoya, cuenta con más de ocho (8) años de
experiencia y por ende su nombramiento está acorde con la ley y el manual de
requisitos y funciones. Afirma que la aplicación de la Ley 842 de 2003 no es
retroactiva y que su representado se graduó en 1975, que la experiencia que
reclama el manual no está relacionada con el ejercicio directo de la ingeniería y
por ello no está asociada a la previa inscripción en el Copnia y que la experiencia
profesional para este caso se debe computar de acuerdo con lo previsto en el
artículo 229 del Decreto 019 de 2012.19
19
Folios 354 a 356 y 365 a 369 cuaderno 2.
20
Folios 349 a 351 y 359 a 361 cuaderno 2.
21
Folios 371 a 376 cuaderno 2.
funciones gerenciales y de dirección de políticas públicas.”
i. CONSIDERACIONES
1. Competencia
3. Cuestión previa
Como puede leerse a folios 361 cuaderno dos (2) no se está ante una petición
formal de la prueba, sino frente a una sugerencia, la cual no se acoge por existir
suficientes elementos de orden jurídico para decidir y porque de decretarla, la
misma no aportaría para tomar la decisión ni para cambiar el sentido de la
presente sentencia.
4. El acto acusado
5. Problema jurídico
22
Folios 268 a 307 cuaderno1.
Para resolver este litigio se abordarán los siguientes aspectos: i) normatividad
aplicable para verificar el cumplimiento del requisito de experiencia profesional
previsto en el manual de funciones para el cargo de presidente de Metro Cali S.A.,
en el que fue nombrado el ingeniero Carlos Armando Garrido Otoya; ii)
jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional con relación al ejercicio de la
ingeniería y el cumplimiento del requisito de experiencia para el desempeño de
empleo público; iii) conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado y de otras entidades iv) conclusiones del análisis normativo y
jurisprudencial y vi) análisis de los argumentos expuestos por el apelante.
6. El caso concreto
23
En el artículo 306, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció
que en los aspectos no contemplados se seguirá el Código de Procedimiento Civil, hoy el Código General del
Proceso, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su
ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, con
sujeción a lo previsto en el presente decreto-ley y a los que establezca el
Gobierno Nacional, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y
requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales.
/…/
Se resalta que la Ley 842 de 2003, es norma especial que regula un grupo de
profesiones como son la ingeniería, las afines y auxiliares a la misma; de otra
parte el Decreto Ley 019 de 2012 prevé de manera general desde cuándo y
cómo contabilizar el requisito de experiencia para ocupar un empleo público, lo
cual tratándose de aquellos pertenecientes a las plantas de las entidades
territoriales, sean estas del nivel central o descentralizado se hará teniendo en
cuenta el Decreto Ley 785 de 2005, así como lo previsto en los respectivos
manuales de funciones, requisitos y competencias. Significa que sobre este
particular las dos normas se encuentran vigentes.
/…/
24
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se demandaba los artículos 5°, 18 y 20 de la Ley 842 de 2003.
25
En la sentencia C-377 de 1994, la Corte resolvió declarar exequibles tres apartes de la Ley 14 de 1962,
“Por la cual se dictan normas relativas al ejercicio de la Medicina y Cirugía” —el literal (a) y los parágrafos 1 y
2 del artículo 2°—. Lo que se debatió en esta sentencia fue lo siguiente: “Sostiene el demandante, trayendo
en apoyo de su tesis diversos artículos de la Constitución, que las normas demandadas no pueden prohibir el
ejercicio de la medicina a los empíricos, porque al hacerlo violan derechos constitucionales fundamentales del
que ejerce la profesión médica sin estar legalmente autorizado, lo mismo que quien decide ser paciente
suyo”.
26
Sentencia T-408 de 1992. En este caso la Corte estudió una acción de tutela presentada contra el Instituto
Metropolitano de Salud de Medellín (División de Atención al Medio Ambiente, Sección Control de
Medicamentos) por una persona a la que se “(…) le prohibió ‘practicar’ cualquier acto reservado al ejercicio de
las profesiones de la salud (medicina, farmacia y otras), así como ‘la práctica de cualquier otro acto que por
medio de cualquier terapéutica se dedique a tratar enfermedades’, conminándolo con una sanción de multa”,
decisión con la cual, a juicio del accionantes se le violaban “sus derechos al trabajo, al libre desarrollo de la
personalidad, a la libre escogencia de profesión, a la investigación, y a la igualdad real y efectiva”.
27
M.P. Jorge Arango Mejía. La Corte resolvió en esta Sentencia declarar inexequibles el artículo 64 del
Decreto 2150 de 1995 y el artículo 2° de la Ley 72 de 1993, por considerar que se viola el principio de
igualdad cuando una norma, “(…) sin una clara justificación, permite que personas con preparación inferior a
la impartida en las universidades colombianas, puedan, por el simple hecho de exhibir un título expedido por
un centro educativo extranjero, ejercer su profesión en nuestro país, en igualdad de condiciones con los
profesionales formados en Colombia.”
contar con una certificación académica sobre la idoneidad de sus
titulares”28.
5.8. Por otra parte la facultad del legislador de exigir títulos de idoneidad
según la Sentencia C- 191 de 200529 restringe no tanto al derecho a
escoger profesión u oficio, como al derecho de ejercer la actividad elegida.
No obstante lo anterior, la facultad que tiene el legislador para imponer
ciertos requisitos de idoneidad no puede llegar a que se establezcan
condiciones poco razonables que terminen por anular el derecho al trabajo
consagrado en el artículo 26 Superior ya que como se estableció en la
Sentencia C-050 de 1997, “la razón de ser de los títulos profesionales no
obedece al capricho del legislador, sino que responde, entre otras cosas, a
la necesidad social de contar con una certificación académica sobre la
idoneidad de sus titulares”.
/…/
/…/
/…/
31
Literal a) de la Ley 842 de 2003.
32
Ibíd.
geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos” y actividades como
“La planeación del transporte aéreo, terrestre y náutico y en general (…)” 33.
33
En cuanto a las profesiones auxiliares a la ingeniería se estableció en el artículo 3º de la Ley 842 de 2003
que, “Se entiende por Profesiones Auxiliares de la Ingeniería, aquellas actividades que se ejercen en nivel
medio, como auxiliares de los ingenieros, amparadas por un título académico en las modalidades educativas
de formación técnica y tecnológica profesional, conferido por instituciones de educación superior legalmente
autorizadas, tales como: Técnicos y tecnólogos en obras civiles, técnicos y tecnólogos laboratoristas, técnicos
y tecnólogos constructores, técnicos y tecnólogos en topografía, técnicos y tecnólogos en minas, técnicos y
tecnólogos delineantes en ingeniería, técnicos y tecnólogos en sistemas o en computación, analistas de
sistemas y programadores, técnicos y tecnólogos en alimentos, técnicos y tecnólogos industriales, técnicos y
tecnólogos hidráulicos y sanitarios, técnicos y tecnólogos teleinformáticos, técnicos y tecnólogos
agroindustriales y los maestros de obras de construcción en sus diversas modalidades, que demuestren una
experiencia de más de diez (10) años en actividades de la construcción, mediante certificaciones expedidas
por ingenieros y/o arquitectos debidamente matriculados y, excepcionalmente, por las autoridades de obras
públicas y/o de planeación, municipales”.
34
Ver numeral 6.2.7. de esta providencia en donde se explica la Exposición de Motivos del Primer Debate de
la Cámara.
7.43. Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Corte que computar la
experiencia profesional a partir de la fecha de expedición de la matrícula
profesional o del certificado de inscripción profesional, se considera como
una medida posible para cumplir con el propósito de minimizar los riesgos
que puede implicar su ejercicio; pues como quedó visto su desempeño
repercute directamente en la sociedad. De este modo se puede concluir
que la norma demandada cumple con el presupuesto de necesidad, ya que
la mayor exigencia de requisitos para el cómputo de la experiencia
profesional es una medida posible para proteger a la comunidad de
eventuales riesgos que se derivan de la mala praxis de dicha actividad y la
mayor exigencia busca la protección de los derechos de los ciudadanos en
su vida e integridad personal, salud y seguridad personal y en otros
derechos fundamentales como el derecho de propiedad y la libertad de
circulación.
7.48. De acuerdo con lo anterior se puede decir en primer lugar (i) que la
profesión de ingeniero, profesiones afines y auxiliares son todas ellas
actividades que involucran un claro riesgo social; en segundo término que
(ii) la exigencia de aportar un título académico está destinada a conjurar
una serie de amenazas, peligros y riesgos que se ciernen sobre los
ciudadanos y que pueden amenazar su vida, integridad personal, seguridad
y su salud; en tercer término (iii) que de ninguna manera se trata de
discriminar con esta norma a un grupo de profesionales sobre otros, sino
que a partir de los mayores requerimientos para el cómputo de la
experiencia profesional en actividades relacionadas con la ingeniería,
profesiones afines y auxiliares se trata de proteger a la comunidad y la
sociedad de eventuales riesgos sociales; en cuarto lugar (iv) que dicha
diferenciación cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la medida, ya que el legislador en su potestad de libre
configuración en el establecimiento de títulos de idoneidad de actividades
que impliquen riesgo social lo que estableció fue la posibilidad de que se
valorara en este caso la experticia a partir de la expedición de la matrícula
profesional o del certificado de inscripción profesional, circunstancia que
tiene como finalidad evitar riesgos sociales por el ejercicio de esta
actividad; por último y en quinto lugar (v) tampoco se comprueba que esta
norma viole el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la C.P,
porque en este caso no se está restringiendo la posibilidad de trabajar y
acceder al concurso de méritos, sino que se establece una diferenciación
razonable y justificada que se deriva de la libre configuración del legislador
en la exigencia del título de la idoneidad para evitar el riesgo social en el
ejercicio de determinadas profesiones que pueden afectar los intereses de
la comunidad.
i) La ley por regla general no es retroactiva, y por lo tanto rige hacía futuro. En
el caso bajo análisis, este principio significa que la Ley 842 no puede afectar
situaciones jurídicas ocurridas y consolidadas antes de su vigencia, las cuales
deben quedar incólumes. Por lo tanto, la Ley 842 rige para la experiencia que
se adquiera a partir de su vigencia. En ese sentido, si se ejerce la profesión
de ingeniero sin matrícula profesional después de esa fecha, dicho ejercicio
no podrá ser considerado como experiencia profesional, no antes.
LA SALA RESPONDE
35
https://copnia.gov.co/uploads/filebrowser/1IMAGES/NOTICIA_large.jpg vínculo en el que se puede
encontrar el concepto cuya imagen se agrega y que fue copiada el 06 de diciembre de 2016.
Es de resaltar el último inciso del concepto en el que se reitera la diferencia entre
el requisito de la experiencia profesional en ingeniería y la exigencia general de la
matricula profesional para el ejercicio de la ingeniería en el sector público o
privado. Con relación a la experiencia requerida para el desempeño de un empleo
en la función pública señala que esta se puede contabilizar desde la terminación
del pensum académico.
6.4.1 De la normas citadas en particular el Decreto 785 de 2005, resulta claro que
se aplica a las entidades territoriales para la adopción de sus plantas de empleos y
respectivo manual de funciones, nivel territorial al que pertenece la sociedad Metro
Cali SA., aspecto que fue dilucidado en la sentencia del Tribunal y no fue objeto de
reparos en el recurso de apelación.36
En razón de lo antes citado, significa que el cargo del Presidente de Metro Cali
S.A. pertenece al nivel directivo y el Decreto 785 de 2005 le señala unas funciones
genéricas correspondientes a los empleos en este nivel, así:
36
Folios 291 a 292 cuaderno 1.
competencias
De los requisitos exigidos para el cargo de Presidente de Metro Cali S.A., el que
se invoca como incumplido y que es objeto del recurso de apelación es el referido
a la exigencia de 8 años de experiencia profesional.
Al respecto merece destacar que el manual de funciones para el empleo cuyo acto
de nombramiento fue demandado, prevé carreras para las que el requisito de
experiencia puede acreditarse desde la culminación de las materias que
conforman su pensum, tales como: Administración pública, Administración de
empresas, Economía, Arquitectura o Derecho. Lo que nos lleva a concluir que el
rigor de la exigencia del artículo 12 de la Ley 842 de 2003, no es el aplicable al
caso, pues no se trata propiamente del ejercicio de una ingeniería sino de un
empleo que requiere formación profesional y que entre su misión y funciones tiene
las siguientes:
Quiere decir que cuando se trata en estricto rigor del ejercicio de la ingeniería, en
razón del riesgo social que la misma entraña, la norma aplicable para la verificar la
idoneidad, es la Ley 842 de 2003, pero no para el empleo público cuyo
nombramiento de demandó a través del presente medio de control.
Competencias-V6.pdf
auxiliares, solo se contabilizará como experiencia profesional, la obtenida
después del otorgamiento de la matrícula profesional o del certificado de
inscripción profesional, tal como se establece en el artículo 12 de dicha
disposición.”
6.4.2.3 De acuerdo con concepto reciente del COPNIA, cuya imagen se incorporó
en folios precedentes, para el ejercicio de la función pública cuando se ostenta
título profesional en ingeniería, se requiere de la inscripción y matricula, pero la
experiencia se contabiliza desde la terminación de las materias que conforman el
pensum académico.
iii)
Que cuando se comparan las funciones del cargo de Presidente de
Metro Cali S.A. con las actividades propias del ejercicio de la ingeniería,
tal como se muestra en el cuadro precedente, se puede determinar que
son muy pocas las coincidencias, por lo que no puede predicarse que el
desempeño del empleo de Presidente de Metro Cali es a su vez
ejercicio de la profesión de ingeniero, siendo si ejercicio profesional por
exigirse formación académica en este nivel jerárquico.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la norma
aplicable para la verificación de la experiencia del señor Carlos Armando Garrido
Otoya, es la general consagrada en el Decreto 019 de 2012, y no la especial
contenida en Ley 842 de 2003, por no corresponder al ejercicio de las actividades
de ingeniería que implican un mayor rigor en la verificación de la idoneidad por el
riesgo social que éstas entrañan.
FALLA
38
Folios 304 y 305 cuaderno 1
PRIMERO: Confírmase la providencia apelada, esto es la sentencia de veintiocho
(28) de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE